数字时代个人数据泄露问题探析

程苗苗

摘 要 数字技术似乎正在为表达民主创造前所未有的条件，但公有领域却受到过于广泛的知识产权的侵占。然而在学者担忧《数字千年法案》所带来的负面效果使，却忽视数字技术突破数字栅栏，侵入私人领域，将个人数据纳入公有领域，供公众使用，成为公有领域的虚假扩充。该文章主要从“第二次圈地运动”的侧角度出发，探讨公有领域的虚假扩充部分：个人数据进入公有领域。

关键词 公有领域；虚假扩充；个人数据

中圖分类号 G2 文献标识码 A 文章编号 1674-6708（2018）218-0097-03

近年来，版权和专利学者日益关注公有领域，对公有领域的学术研究呈持续上升趋势，逐渐涉及更多学科，而随着数字技术发展，公有领域内的问题也日益突出。相对于公有领域的历史来说，现阶段的公有领域正在逐渐缩小，数字技术只会加速它的衰落。由于大多数人对数字技术为公共领域所带来的特殊威胁视而不见，扭转这种趋势的前景并不乐观。而且由于公有领域的虚假扩充，误认为公有领域侵占了版权、专利或商标的观点，不断促使立法机构制定版权条例，公有领域的范围不断缩小。

1 公有领域界定

杰西卡·利特曼（Jessica？Litman）将公有领域定义为：“公有领域”不仅包括那些没有版权的作品，也包括那些不再受版权保护的作品。同样还包括通过对复制范围的明确限制而获得受版权保护作品的访问权，或者思想不受版权保护。同样，“合理使用”的使用保护是在公有领域内①。

1918年，布兰代斯（Brandeis，？Louis）大法官声称，“普遍法治是，人类生产中最崇高的知识、真理、观念和概念，在与他人进行自愿交流之后，成为与空气一样，可以共同使用。知识产权不是规范而是例外；思想和事实必须始终保持在公有领域——这一基准仍然应该是我们的起点②。

我们似乎脱离了布兰代斯关于“人类最高尚的结晶可以像空气一样共同使用的假设”。在知识产权的新愿景中，知识产权被界定为应该扩展到方方面面，扩大专利性和版权保护的范围，延长版权期限，为“数字栅栏”提供法律保护，即使它被用来合理使用。与此同时，在大数据背景下，数字栅栏却没能像“第一次圈地运动”时的地界那样明确，至少在大多数观念中认为，多数在互联网上未署名的作品就属于公有领域。

2 数字时代公有领域的虚假扩充及限制

数字传播时代，推动历史、文学和艺术的知识价值增加的公有领域内作品，资料被整理为系统信息库，获得数字化许可证，商业机构争取尽可能多的可用性。如基于互联网，提供大量因版权过期而进入公有领域的书籍的一项协作计划——古登堡计划；向全人类提供自由的百科全书，并可以使各地民众能够使用自己选择的语言来参与编辑条目的维基百科；众多公有云、私有云等似乎推动公有领域进入全盛时代。

然而，一键复制与粘贴的便捷、零成本，使得大量繁杂的数据进入公有领域，其中可能包括仍受版权所保护的作品，甚至私人数据。对于公众而言，互联网匿名性的问题与自身并无切身相关利益。

但是在21世纪头10年间，随着越来越多的人开始有意或无意地分享更多关于自己的信息，数字权利和自由的问题开始受到广泛关注。调查和投票的结果显示，互联网隐私对于普通人来说开始成为值得关注的事情。一旦个人数据遭到泄露，互联网上一切个人隐私都相当于是公开的、透明化的。

而如今随着互联网的发展，很多人的个人信息可能都遭到泄露，比如网购，虽然平台保证不会泄露个人信息，但一些卖家快递，外卖工作人员却可以看到你的电话、姓名、家庭住址。部分信息被收集起来出售给某些借贷平台非法牟利，个人姓名、电话、家庭住址等信息不再属于个人隐私，而是公有领域供公众免费、“自由”使用的数据。

为了应对互联网，美国出台了《数字千禧年版权法》《无电子盗窃法案》《松尼·波诺版权期限延长法案》，甚至《反盗版法》。2014年5月，美国发布的《欧盟数据保护指令》第29条规定：建立一个“在个人数据处理中保护个人的工作组”，大数据技术越飞速发展，法律与技术更会对公民隐私进行保护。

3 个人数据被“纳入”公有领域

尽管各个国家对于个人数据保护出台了众多条例，但由于“数字栅栏”很容易被切断。个人数据一旦被收集则成为“公有物”，公众可以免费任意搜索及使用个人数据。全球知名咨询公司麦肯锡称：“数据，已经渗透到当今每一个行业和业务职能领域，成为重要的生产因素。人们对于海量数据的挖掘和运用，预示着新一波生产率增长和消费者盈余浪潮的到来。”③个人数据作为海量数据中不断更迭的重要数据，更是被企业以及政府所挖掘，虚假纳入公有领域。

3.1 个人数据纳入公有领域潜在“便捷”

对于企业与政府，甚至整个社会上层的操作而言，个人数据纳入公有领域有所谓的便捷之处，企业可以根据用户的经济条件、浏览记录明确定位给用户推出的产品，用户的一些个人数据也的确能更好的帮助企业提供精准的服务与产品。

以Facebook网站为例，Facebook在向美国国会议员提交的747页文件中承认，其总共与61家硬件和软件科技公司共享用户数据，包括美国在线（AOL）、耐克（Nike）、联邦包裹服务（UPS）和约会应用Hinge等；而政治分析公司剑桥分析公司（Cambridge？Analytica）未经人们的明确同意，私自收集了8？700万Facebook用户的个人资料。尤其是NameTests（德国应用开发商Social？ Sweethearts旗下网站，专注于各种社交测试）网站旗下的第三方应用，Facebook用户的姓名、生日、照片和好友名单等个人信息会被泄露，即使删除应用，已经泄露的数据也无法被清除。

与此同时，大数据时代因网络用户的隐匿性，用户的言行很难被监管，因此网络的诽谤，群体行为很难被惩治。但若政府收集个人数据，便可迅速定位并对要求对其行为负责。如6月20日，甘肃省庆阳李某奕跳楼轻生事件，事后通过个人数据对相关起哄人员进行拘捕。

3.2 个人数据纳入公有领域所涉及的伦理道德

尽管个人数据纳入公有领域存在其所谓的便捷之处，但对大众而言，个人隐私被泄露是违法，以及违背伦理道德的事情，需坚决制止个人数据泄露。我国今年5月1日正式实施的《个人信息安全规范》中，要求规模超过200人的、业务涉及用户个人信息的企业建立专门负责个人信息安全保护的部门以及设立专门的负责人的规定相似，《条例》要求相关数据管理的机构、企业任命一名数据保护官），监督数据处理的活动，推出各项措施来确保不会违反《通用数据保护条例》。

互联网时代，个人信息除了被政府及企业利用，还被网络黑客或熟客所利用，比如近年的“人肉”事件，利用现代信息科技将人的真实身份调查出来。通过互联网各种手段，将相应的人的身份信息全盘托出，以达到某种公开某人的信息的目的。然而，被暴露隐私的个人却无法“责众”，也不能撤回自己的个人数据。

4 如何制止个人数据进入公有领域

从大趋势探析，对个人数据泄露的条例越来越规范与严格，然而个人数据仍被虚假纳入“公有领域”，不仅Facebook有数据泄露，2015年百度被诉侵犯个人隐私。

当时南京终审判决百度不构成侵犯用户隐私权，因为百度利用Cookie技术收集、利用数据信息，虽然具有隐私属性，但其终端只是特定IP地址的浏览器，不与特定用户产生必然关联。虽然此案以百度不构成侵犯用户隐私权判决告终，但是，对Cookie收集手机用户隐私这一行为用户是否知情、采集信息是否经由用户许可以及用户数据交易等仍存在诸多疑点。

2017年9月19日，苹果在safari浏览器的新版本中推出了默认启用的“智能跟踪预防”功能，限制第三方访问储存在用户设备上的Cookie文件。同年12月，百度也把“取消cookie监测”的选择权交给用户，让用户可以便捷取消使用cookie功能。？

从大数据对隐私保护参与主体的影响来看，普通公民作为数据的提供方，其地位与其他主体不对等程度逐渐加大。

大数据技术对公民隐私权的侵犯在大多数情况下也防不胜防。若需制止个人数据虚假扩充公有领域，我们应该关注以下几点：

4.1 我国应出台相关法规并关注个人数据公开

从美国政府的应对策略来看，除非依靠法律规则下的企业自律，公民只能等待在权利受到侵犯时依靠事后救济来保护自身利益。根据个人信息保护的有关要求，进一步规范公开内容。我国涉及个人信息保护的法律法规主要包括：《宪法》《民法通则》《合同法》《居民身份证法》《档案法》《民事诉讼法》《刑事诉讼法》等。但是，这些现有的涉及个人信息保护的法律规定，缺乏可操作性且比较零散，同时保护范围狭窄。如我国刑法中。第二百五十三条之一？提到“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”④。

4.2 企业进行数据交易使应遵守道德底线

诚如《经济学人》所说：“数据就是新时代的石油。根本不用企业主动出击，网络大数据几乎可以搞定一切。事实上，我们的每一个网络行为都是互联网海量数据中的一点一滴，经过深度的数据分析，转而用于商业中，价值不可估量。”随着资本市场以及网络技术的不断发展，我国互联网数据交易也得到了迅速的发展。互联网以其技术上、商业模式上的创新优势，给数据交易行业搭建了脉络，带动了信息服务业的迅猛发展。但我国数据交易还处于起步发展阶段，目前在评定哪些数据为不可交易数据、可模糊交易数据和可交易数据方面，还面临法律法规不健全。

百度公司创始人、董事长兼首席执行官李彦宏个人信息问题发表观点时提到：“中国人对隐私问题没有那么敏感。如果他们可以用隐私交换便捷性，很多情况下他们是愿意的”这一观点引起人们对互联网时代“个人数据”的热议。为用户提供便捷是互联网企业的本质属性，亦是其异于线下企业的赖以生存和发展的立身之本。但为用户提供便捷不代表必须收集、利用隐私，尤其是利用无关信息或贩卖个人信息。数据是互联网公司收集的，并不意味着他们取得了数据的所有权，数据只是被企业记录、存贮，并授权使用，但所有权必须得归用户。信息类企业必须以保护个人数据作为道德底线。

4.3 公民应增强个人数据保护意识

现阶段，公众对隐私保护的意识较弱，主要分为两方面。首先，在大数据时代不清楚应该如何保护自己的个人数据，其次肆意传播他人的个人数据。据中国互联网协会《2016中国网民权益保护调查报告》显示，国内6.88亿网民，仅一年被因垃圾短信、诈骗信息、个人信息泄露等造成的经济损失估算约 915亿元⑤。这无疑给个人生活与工作带来了精神与经济等多方面的困扰。而在日常互联网使用中，应多加注意个人隐私保护，不浏览不可信网站，公共电脑登录个人信息应及时注销，需培养个人数据保护意识。

大数据技术正在蓬勃发展，法律、政策以及技术加强将面临更多挑战。若不断将个人数据虚假扩充至公有领域，则更多数据条例会促使信息进入公有领域有更严格的控制，而形成“第二次圈地运动”。若将公有领域的真实扩充与虚假扩充分清界限，并剔除虚假扩充部分，公有领域与私有的关系亦不会如此剑拔弩张，而对个人数据的认识举足轻重。

注释

①Jessica Litman. The Public Domain [M].Emory L.J，1990.

②James Boyle. The Opposite of Property？ [J]. Law & Contempt.2003（5）.

③郑成思，朱谢群.信息与知识产权[J].西南科技大学学报（哲学社会科学版），2006，01.

④贾宇，游伟.中国刑法[M].北京：中国政法大学出版社，1997.

⑤《中国网民权益保护调查报告2016》http：//www.isc.org. cn/zxzx/xhdt/listinfo-33759.html.

参考文献

[1]James Boyle.The Public Domain[M].2008.

[2]劳伦斯·莱斯格.代码—塑造网络空间的法律[M].袁泳，译.北京：中信出版社，2004.

[3]米哈伊·菲切尔.版权法与因特网（上册）[M].郭寿康，万勇，等，譯.北京：中国大百科全书出版社，2009.

[4]Fyffe，Richard，Warner，Beth Forrest.Where the Giants Stand： Protecting the Public Domain in Digitization Contracts with Commercial Partners[J].Journal of Library Administration.2005.

[5]Lucie Guibault. Evaluating Directive 2001/29/EC in the Light of the Digital Public Domain [J]. The Digital Public Domain. 2012.