“禁止拒绝裁判”悖论之意蕴

摘 要：“禁止拒绝裁判”是一项基本的司法义务，也同时是一项允许司法造法的悖论。卢曼法律系统理论说明，“禁止拒绝裁判”原则是维持法律系统运作的去悖论机制，也是司法赖以维持法律的规范性预期之充要条件。借助漏洞填补论、裁判说理论、法院组织论等方法视角，观察房屋买卖合同纠纷的裁判思路并评价其合理性，说明这一去悖论机制和规范与功能相融合的套套逻辑，是法官造法以解决现实问题的内核。

关键词：禁止拒绝裁判；法律系统理论；悖论；法学方法；房屋买卖合同纠纷

中图分类号：D903 文献标识码：A 文章编号：0257-5833（2018）07-0107-09

作者简介：陈肇新，上海交通大学凯原法学院博士研究生 （上海 200030）

一、问题的提出

“禁止拒绝裁判”（prohibition on denial of justice）并非长期以来流传于司法过程中的法律格言或理念，而是一项确立于《法国民法典》中的基本制度，并在实践中升华为司法裁判的一项原则。①一般而言，“禁止拒绝裁判”原则在规范上具有三种实践品格。一是在成文法无明确规定时，法律授权法官依据习惯、法理和国家政策做出裁判。二是在成文法未置明文也未规定可资适用的准法律规范时，允许法官借助法律原则来演绎和发展一般性法律规则。三是为缓解法律滞后性的消极影响，确认法官有运用论理解释和目的论解释等方法的特权。②

在社会转型期的中国，受“宜粗不宜细”思路影响的立法呈现出明显的试行风格。③这种规范简疏、法律试行、实践试错的规范混沌情况，因最高人民法院的司法解释而得以缓解。但这种以概念解释概念、以规则解释规则的方法增强了法律解释的不确定性，容易导致规则模糊或失去实效。面对这种不确定性，法官势必求助于“禁止拒绝裁判”原则，以正当化其裁判理据。

“禁止拒绝裁判”原则允许特定时空背景下的司法造法，只是这种立法实践的作业依旧被称为“法律适用”。这就是“禁止拒绝裁判”原则在司法裁判中的悖论，即认可法官的司法造法功能，同时拒绝承认法官在规范上的造法主体地位。

与人们的日常认知相反，这一悖论不是司法运作中的无效输出，而是法律系统得以正常运作的关键。正是在此过程中，问题导向的司法裁判既解决现实问题，又发展了规范的法律体系。更进一步说，法律系统正是通过不断允许法律方法掩盖这一悖论来实现自我指涉，进而使法律系统“去悖论” （deparadoxation）。[德]尼可拉斯·卢曼：《法院在法律系统中的地位》，陆宇峰译，《清华法治论衡》2009年第2期。

这一切是如何发生的？司法实践是如何遭遇这一悖论，又是如何通过掩盖这一悖论来解决现实问题的？本文尝试以现实中房屋买卖合同纠纷案例的方法论解读为线索，观察相关的实践作业。为此，本文通过深化“禁止拒绝裁判”悖论的分析，阐明“禁止拒绝裁判”在司法活动中的作用，指出“禁止拒绝裁判”是法律系统去悖论的机制，并引申出与之相关的法学方法类型。继而，本文结合现实中的房屋买卖纠纷案例，具体分析“禁止拒绝裁判”与法学方法的内在关联。

需要说明的是，之所以选取房屋买卖合同纠纷作为本文研究的案例类型，主要有以下考虑：第一，在这一类案件中，有相当多的纠纷源于政策与法律的冲突。例如，特定的政策产生拘束公民私权利的效力，直接影响到法律实效。对法官而言，同时维护政策和法律的权威就必须调和政策与法律的冲突，却又不得不合理化公民权利受额外约束的现状。第二，这一类纠纷涉及的标的额较高，又是人民群众日常生活高度重视的话题，很大程度上涉及每个人的切身利益。例如，公平正义和经济效率这对相互背反的司法理念常常同时出现在司法裁判中；法院既要考虑到个案处理结果尽力满足双方当事人的心理预期，又要确保自身不遭受讼累。加之房屋买卖纠纷还涉及到诸如购房效力认定等一连串分析法律规范及其体系的技术性问题，法学方法在此大有用武之地。

二、“禁止拒绝裁判”作为法律系统的去悖论机制

（一）“禁止拒绝裁判”是法律系统不断发展的基本立足点

现实生活中，司法活动承担着定纷止争的功能，以解决现实问题为核心任务，并同时澄清法律规范的价值内涵。但实证法所具有的滞后性、不周延性、模糊性等固有缺陷，又使得法院必须以过去之经验和不必然准确的未来预期来解决当前之事，并力求为未来提供可操作的经验图则。这些内容相互间充满了矛盾。例如，是否存在法官不依赖法律解释而解决现实纠纷的可能？如何正当化这一可能？又如，法官如何以过去成立之经验和规范为未来提供行动理由？如果不能，那么法律又是如何不断向前发展并切合社会现实？

这些追问和困惑迫使我们换个角度看问题。如果站在规范自身而不是法院的角度，那么不难发现，规则不断实现自我再生产与司法裁判维持法律规范系统统一性的作业之间，在时空上是一体两面的。只有法院在无法可依之时的裁判，及其面向未来所做的偶然性预测，才使得法律系统能够自我决定何为法律并不断充实自身的规范体系。此即卢曼所说的“去悖论”机制。宾凯：《论卢曼法律悖论理论的隐秘源头》，《同济大学学报》（社会科学版）2014年第2期。这一切的关键，就是源自法律赋予司法机关的“禁止拒绝裁判”义务。也正是由于司法机关不得拒绝裁判，它才可以充分发挥定纷止争的功能，稳定住社会成员对法律之预期的底线，并成为纠纷解决机制中的救火员和促使法律体系不断向前发展的基点。

（二）“禁止拒绝裁判”去悖论的关键：规范与功能相融的套套逻辑

无论是主张漏洞填补唐健飞：《法律漏洞填补的司法进路》，《社会科学》2014年第9期。还是效果融贯，陈金钊：《法律修辞方法与司法公正实现》，《中山大学学报》（社会科学版）2011年第5期。或者认为法官并非“造法”而只是根据法律精神“发现法律”，何家弘：《论法官造法》，《法学家》2003年第5期。它们的核心关注点是相同的，即以法律功能论分析法律规范论的内容，用司法应当实现的功能去解釋法官在规范上的行事原因。于是，隐藏在“禁止拒绝裁判”悖论后的核心内容就呈现出来了：法律方法并没有祛除悖论。相反，它们是在法律规范论中植入了法律功能论的“特洛伊木马”，用新的悖论去掩盖了旧的悖论。换句话说，正是由于“禁止拒绝裁判”存在，“法官应当依法裁判”与“法官只能依法裁判”之间才能大异其趣。显然这是一种套套逻辑（tautology）：它们之间不同的关键，是因为存在“禁止拒绝裁判”；而“禁止拒绝裁判”又使得它们必然存在区别。

这种看似乖谬的悖论和无病呻吟的套套逻辑，在卢曼看来却再正常不过了。他认为，法律的规范和功能本身是相通的，本质上是一回事。这是因为法律本身是一种被建构出来的规范预期。法律规范体现为“如果……那么”的条件结构，这里简称为“预期结构”，即当条件发生（“如果……”），就会指向特定的效果（“那么……”）。明了这一点后，我们就可以简单理解法律形成过程的时间、社会和事实三个维度。在时间维度上，个别的行为的预期结构因处理失望机制而获得维持和加强。例如，我們假定定金罚则是一项典型的预期结构，它起初可能是基于个别约定，而人们之所以选择约定定金罚则，是因为违反它的行为（即“失望”）会遭受不利益。随后沿着时间维度，这些个别的结构预期在不同层面获得更大程度的维持和加强后，就在社会维度中被制度化了。就如社会成员都开始选择以定金罚则来作为证明合同成立的理由时，定金罚则就成为了某种社会制度，比如作为一项习惯。最后，随着社会复杂程度更加提高，这一制度被更加抽象化、形式化，以便在同样的预期结构中容纳更多的内容，即以自身更多的冗余和更高的复杂性来应对更高程度的环境复杂性，并最终在事实维度上呈现出某一特定的规则。参见[德]卢曼《法社会学》，宾凯、郑春燕译，上海人民出版社2013年版，第129-130页。此时，法律作为一种预期结构，在事实维度上就可以被证实了。总而言之，法律作为一种规范性的预期结构，它本身在时间、社会和事实三个维度上建立起来，并且通过预期结构——失望处置——信任维持——反思学习的机制，不断地这三个维度上实现自我再生产。[德]卢曼：《社会中的法》，李君韬译，五南图书出版股份有限公司2015年版，第158页。

那么，法院是如何与这样一个运作机制产生关联的？首先，对法院来说，法律系统的运作是一项认知上封闭、运作上开放的过程。认知上封闭，是指法律的沟通指向法律本身，不指向道德、政策等等法外要素，例如法官在裁判中只服从法律；运作上开放则是指，法律规范必须要面对事实不断地展开自身，从环境中寻找法律事实。只有这样，法律才能和生活事实相对应和同化，并最终得出判决结论。然而，当作为事实的预期结构还不足以成为一项实证的法律、不足以支撑这个运作过程继续进行时，法院就必须要促使这个运作过程持续进行。这个促使是无条件的，且仅因“禁止拒绝裁判”而实现：法院之所以能够无条件地进行裁判，是因为禁止它拒绝裁判；而正因为它不允许拒绝裁判，所以它能够在任何情况下都能顺利进行裁判。这样一个套套逻辑恰好是司法造法这一悖论得以可能的关键，也是无尽的“掩盖悖论——产生悖论”循环往复的关键。与此同时，它还是司法系统得以正常运转、法律系统因而实现自我生产的核心要素：通过裁判，一项正在生成的预期结构被法院所维持和加强，成为规范网络中的结构之一，相对地降低日益复杂的社会结构。因此，在“禁止拒绝裁判”的套套逻辑面前，法律规范和法律功能实现了等价。

对法律规范的运作而言，这样的套套逻辑始终是必须存在的悖论。正是考虑到这一悖论不可避免，迄今为止所有的法学方法，都是预设“法官应当依法裁判”和“法官只能依法裁判”之间存在本质差别，都是用来正当化法官造法的工具，其目的是用来掩盖这一悖论的存在。

在明确这一点后，我们就可以回到规范法学的角度，来分析法学方法是如何描述“禁止拒绝裁判”的法律适用悖论了。我们知道，“禁止拒绝裁判”出现的场合，往往也是疑难案件出现的场合。疑难案件出现的场合也极有可能是规范处于自然状态和无序竞争的场合。然而，无论是否认同司法裁判只有一个最终结果或最正确的结果，最后的判决都应该获得理论证立，即使是在法官因“禁止拒绝裁判”原则而做出的判断，也同样如此。在这里，按照法规范和法功能之间的不同力度的配置，大致可以围绕着裁判做出的内容与程序正当性、结论正当性和主体正当性等三个维度，将有关“禁止拒绝裁判”条件下法官的裁判心术外化为漏洞填补论、裁判说理论以及法院组织论等三个理论，分别对应为解决纠纷功能、裁判说理功能以及法院组织的结构性功能。它们在不同程度上正当化了“禁止拒绝裁判”原则，从而以新的悖论实现祛除悖论的目的。因此，相关的理论作业将围绕着着三点内容展开。而且，在现实的房屋买卖合同纠纷案例的方法论释读中也可以看到，这种同义反复的套套逻辑和悖论的确客观存在并发挥着重要功能。

三、“禁止拒绝裁判”方法论之一：漏洞填补论

（一）漏洞填补论方法概述

漏洞填补论证是法官在“禁止拒绝裁判”下获得判决的主要思路。简单来说，就是在法律无明文规定但裁判必须做出的情况下，由法官根据系统方法、实质价值和立法意图做出判决。参见张志铭《法律解释学》，中国人民大学出版社2015年版，第72-79页。它强调法官在此时此地、此情此景中所具有的解决纠纷的主体功能。[德]魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2013年版，第343页。在一定程度上，哈特关于法官自由裁量权和德沃金关于唯一正确解的论争，也是围绕着漏洞填补理论展开的。只不过反过来讲，如果主张法律可因原则而吸收其他社会规范，进而证实自身的整全性，那么就很有可能混同法律和其他社会规范。此举不但大有架空法律规范内涵之嫌，而且还可能使法官依法裁判的义务落空——因为无论依据何种规范判案，到最后都可以被称为“依法”裁判。

针对这一理论争议点，学界提供了两种弥补方案。一种方案是将法律漏洞细化为功能性漏洞、目的性漏洞和原则漏洞，将“禁止拒绝裁判”式的漏洞作为法律的功能性漏洞，并用论理解释弥补之。首先，以体系解释方法用尽法律规范，以免径自进行造法。其次，在用尽法律规范后，应当以论理解释方法充分阐明立法意图和法律价值，以此填补实质价值，防止填补过程不得其法。再次，要致力在填补漏洞过程中摒弃个别问题个别分析的个案决疑术，而是努力发展可重复适用的一般性规则，为此应当优先考虑类推的方法，保证裁决结论与法律体系之间具有内在的融贯性。第二种方式则是把法官的依法裁判义务融入推理过程当中。此即司法义务论（修正的漏洞填补论）的观点。考虑到漏洞填补论存在裁判依据向一般社会规范逃逸的可能，合理界定法官在“禁止拒绝裁判”下获取判决的规范来源和范围，就成了势所必至、理所固然的事情。其中一种思路是通过重申法官的司法人员性质，强调即便是在疑难案件中，法官也要时刻恪守依法裁判的义务，尽可能贴近法律规范进行造法活动。这就是司法义务论的核心要求。

与漏洞填补论关注“法官在面对疑难案件时能做什么”相反，司法义务论强调的是法官在同等情势下“不能做什么”。该理论的主要命题有两点。第一，无论法官在裁判中如何造法，法官忠实于法律的义务是确保判决正当性的唯一根据。这种忠实义务不只是一般公民的守法义务，而是严格遵照法律的逻辑和意图进行裁判的司法义务。第二，由于判决正当性的依据只能是法律，判决理由必须与既有的法律规范具有逻辑关系。从这一点上说，司法义务论的确可以说对漏洞填补论的补过拾遗，只是它要求 “禁止拒绝裁判”的司法活动始终进行区分和类推作业。这里的方法是：法官作为一个社群内部的成员，首先清楚法体系和法秩序的整全性目标和价值。他们要做的，就是按照由大到小、由表及里的区分和类推，寻找法体系和法秩序在本案中可能对应的一般原则，并借助区分技术和类推法则，发掘这一原则与特定法律原则之间的异同，从而将目光移转到该法律原则之上。类似地，这种区分和类推又可以继续延伸到特定的法律规则之上。如果法规范、法体系和法秩序是一组同心圆，那么司法义务论就是在坚持法官的司法意涵基础上，对法律裁判的过程采取类似于内切正多边形的割圆术的逼近策略。由此可见，司法义务论是修正版的漏洞填补论，它在核心要素上与漏洞填补论是一致的，只是施加以“随心所欲而不逾矩”的规定：即便要充分让他们发挥定纷止争的功能，也要在尊重法律的规范前提下进行裁判作业。

（二）具体适用：以借名买房协议被判无效为例

在法官无法找到适配实质理由的法律大前提时，他们就会因“禁止拒绝裁判”而寻找论理解释的相关资源，此时漏洞填补论就会派上用场。例如，近三年规避限购限贷政策的“借名买房”协议被判无效的纠纷，就是这一问题的典型例子。在此场合，法院将限购政策等同为“国家政策”，将规避限购政策的行为认定为“损害公共利益”，从而引入《合同法》第52条第（四）项的规定，认定合同无效。具体又可以分为以下两种思路：第一，确认政策作为民法法源，认为借名买房行为因违反政策而无效。例如在“靳筱梅、李玉珍所有权确认纠纷”一案中，参见（2017）津01民终5679号民事判决书。主审法院认为，原告靳筱梅自认其系涉诉房屋的实际出资人，因自己名下有房，为规避国家房屋限购政策，借用被告李玉珍名义签订了涉诉房屋的商品房买卖合同并已办理产权登记手续，因此确认双方构成借名买房行为。因该行为违背国家房屋限购政策，违反《民法通则》第6条的规定，故认定原被告双方签订的《购房协议》无效，判决驳回原告关于法院确认涉诉房屋所有权归原告所有的诉讼请求。第二，因规避政策、损害公共利益而无效。例如，在“刘青华、商巧凤物权确认纠纷”一案中，主审法院认为，如果确认原被告双方之间成立借名买房的债权债务关系，也因违反限购令而损害社会公共利益，并得以根据《合同法》第52条第（四）项的规定，认定该合同无效。参见（2017）鄂01民终7999号民事判决书。

那么，法院何以认定规避限购政策导致合同无效？解决这一问题的核心是探寻规避限购政策与违背公共利益（《合同法》第52条第（四）项）和遵守国家政策（《民法通则》第6条）之间是否等价。《民法总则》目前已经没有了关于政策作为民法法源的规定。需要注意的是，目前还不能在规范上明确民法已经排除了政策的法源地位，因为《民法通则》第6条不因《民法总则》的生效而被实质性废止。有学者指出，《民法通则》第6条在规范要件和现实裁判中均存在着极大的空缺地带。张红：《论国家政策作为民法法源》，《中国社会科学》2015年第12期。且不论《民法通则》是否对该条设有法律后果要件，“国家政策”一词在语义上本身就具有高度模糊特性，例如“国家政策”与“公共政策”、“民事政策”、“经济政策”、“行政法规”等词语之间就存在重叠之处，不可直接等同；刘颖：《论民法中的国家政策——以〈民法通则〉第6条为中心》，《华东政法大学学报》2014年第6期。也有学者发现，在现实裁判中援引该条款者，可以把“国家政策”的概念无限放大到任意的规范性文件，进而诱发裁判路径混乱甚至同案不同判的情况。张红：《论国家政策作为民法法源》，《中国社会科学》2015年第12期。

在此情况下，应当重视限购政策与维护公共利益之间能否等价。有趣的是，在认为二者等价的 “刘青华、商巧凤物权确认纠纷”一案中，判决书并非从规范，而是从功能的角度去论述规避限购政策与损害公共利益之间的因果关系的：“限购令作为国家调整房地产的重要措施，应发挥其应有的价值，违反限购令借名买房的协议如若认定有效便否定了国家政策在调整社会政治经济生活中的价值，使政府信用盡失，导致法律规范和国家政策不能有效实施，损害了社会秩序和公共利益。”此处暂不考虑“限购令”本身能否作为“国家政策”，法庭认定的动机毋宁是，如果不宣布违反限购令的行为无法律效力，那么就会导致政府有令不行，助长人们的规避心态，使政策调整的目的落空。对法院而言，这就是“禁止拒绝裁判”下的“造法时刻”，法院的任务就是要把规范在社会中所发挥的功能作为法律规范要件本身。在这里，规范论和功能论就被法院等同在一起了。

四、“禁止拒绝裁判”的方法论之二：情境导向的裁判说理论

（一）情境导向的裁判说理论方法概述

司法义务论对法官忠实义务的要求说明，如果裁判与法律体系的逻辑和理念不符，即使它完全于法有据，也不能说法官的行为符合了司法义务。反过来讲，即便裁判与造法并无两样，但完全切合法秩序的具体要求，那么这样的判决却可以获得法律的正面评价。也即要求法官对裁判充分说理。这里的说理具有两层涵义。其一，说理的过程是重新呈现判决获取程序的过程，即法律逻辑的展开过程。这里所说的“法律逻辑”不仅仅指形式逻辑，而是一种包含实质推理和实践推理在内的综合性推理活动。与形式推理只讲“真”“假”不同，它尝试综合理论法学和逻辑学的观点，是一项在特定情境下讲求裁判“好”“坏”的论题式断言。舒国滢：《走近论题学法学》，《现代法学》2011年第4期。具言之，它以价值判断为核心，以确立前提可接受、前提足以推出或支持结论、前提与结论相关、结论可接受等四项要素为线索奠定推理基调、统合概念含义，打开逻辑论证通道，弥合说理理性、推理理性和价值理性之间的鸿沟。熊明辉：《法律逻辑方法与司法公正实现》，《中山大学学报》（社会科学版）2011年第5期。

但是，光讲价值判断是不够的。一方面，司法造法是最低限度的造法活动，其规范性根源于法律，因此必须符合法律的“精神意图”。另一方面，这种“精神意图”又现实地存在于生活世界当中。这也意味着，完满的法律逻辑推理活动还需要将寻找法律精神与生活世界之间的连接点。而这是通过议论和修辞来实现的。

这就是裁判说理的第二个面向，即在议论中运用修辞，力求在判决结论及其生产过程中引入不同的规范，并获得听众的认同。就此观之，“禁止拒绝裁判”下的法律论证更像是从莫衷一是的议论中起步的。一眼看去，权利义务关系有待澄清，当事人亟待权利救济，但法官却苦无法律上的明确规定。然而法律程序是明确的，两造当事人的地位和法官的裁判角色是确定的，论辩流程也是清晰可辨的。此时，即便是毫无头绪的议论，也可以在反驳对方或者进行辩解中充分揭示法律内涵，并摆事实、讲道理，同时注重发言的说服力以及听众的反应。万毅、林喜芬：《从“无理”的判决到判决书“说理”》，《法学论坛》2004年第5期。而且，尽管议论也包括诉因、主张、陈述、证据、证言、质询、辩护、法律解释、情节分析、特例处理的诉求、判决等构成因素，但议论的核心是运用修辞：通过营造对立面及其抗辩，在说服对方的同时也说服普通的听众，此时听众就会因其内心确信而在相互对立的立场中加以选择并据而形成特定的社会压力，从而最终取得一个议论结果。在这里我们可以看到，议论实际上是程序的延伸，与程序所具有的严谨、规范和技术性相比，议论更关注论辩的修辞属性、结果的合意性以及议论的技艺性，关键在于通过修辞实现“合意”。这就为不同实体性规范的引入提供了契机。这样，情境导向的裁判说理既吸收了漏洞填补论和司法义务论的精髓，也揭示出法官在裁判过程中具有的话语主导地位。

（二）情境导向的说理路径：以“连成贤诉臧树林排除妨害案”为例

法院不适用明确的法律规范，反而用法律说理创设出一个新的裁判规则——“连成贤诉臧树林排除妨害案” 就为裁判说理的情境内涵提供了一个经典侧面。根据该案系列判决书，（2012）浦民一（民）初字第21647号、（2013）浦民一（民）初字第36805号、（2014）沪一中民二（民）终字第433号民事判决书。该案基本案情与法院裁判思路如下，系争房屋为本案被告臧树林以其拆迁补偿款购置，2011年8月12日，案外人李榛以其时房屋所有人臧树林的代理人身份，与案外人谢伟忠就系争房屋签订房屋买卖合同并办理过户登记。2011年10月，本案原告连成贤与谢伟忠就系争房屋签订买卖合同，并于2012年4月5日办理过户登记。2012年7月5日，连成贤起诉要求谢伟忠交付系争房屋，臧树林作为第三人申请参加该案诉讼。后原审法院判决确认案外人李榛以臧树林名义与谢伟忠就系争房屋签订的买卖合同无效，但鉴于谢伟忠与连成贤的房屋买卖合同有效并已办理过户登记，确认连成贤善意取得该房屋所有权，并释明其可以此另行行使其他相应权利。嗣后，连城贤以排除妨害为由起诉臧树林，要求其搬出该房屋。一审法院根据前述生效判决，判决支持连成贤诉请。但二审法院依据《物权法》第34条关于“返还原物”的规定，确认本案被告臧树林因案外人李榛与案外人谢伟忠订立的房屋买卖合同无效而有权占有系争房屋；同时确认本案原告连城贤为不动产登记簿上的房屋所有权人，同样有权占有系争房屋，由此产生了同一房屋上具有两个“有权占有”的局面：一个是基于房屋买卖合同无效、所有权回转形成的有权占有（本案被告），另一个是基于有效房屋买卖合同和办理权利变更登记形成的有权占有（本案原告）。此时，二审法院宣告基于自由裁量，以实际占有作为最终判断何者之占有为真正“有权占有”的依据，判决驳回连城贤的诉讼请求。而法官的依据则是，认为本案被告不仅在法律上属于有权占有，而且客观现实地占有系争房屋，因此认定房屋所有权归于本案被告。

从这一推理路径来看，法院对案件裁判的考虑是通过模糊法律规范推理的方法实现的。案情显示，二审法院直接回避了一审判决书和已生效判决都已经确认的原告构成善意取得的认定问题，而是试图通过该案确立一项新的规则：“签订房屋买卖合同后出卖方应向买受人履行权利与实物的双重交付，在买受方已取得房屋产权而未实际占有的情况下，其仅仅基于物权请求权要求有权占有人迁出，法院应作慎重审查。若占有人对房屋的占有具有合法性、正当性，买受方应以合同相对方为被告提起债权给付之诉，要求对方履行交付房屋的义务或在房屋客观上无法交付的情况下承担相应的违约责任。”《最高人民法院公报》2015年第10期，第46-48页。

结合法院的案后说明，可以明确，裁判说理涉及的“情境”包括两个部分：一是认为原被告双方都因该房屋交易而遭受了一定的损失，都应当加以保护，进而以合同之诉来平衡和规制双方当事人的权利义务；陈枝辉：《不动产所有权与占有权相分离时，最高法公报案例如何开辟了新的权利救济路径？》， http：//blog.sina.com.cn/s/blog_78341c350102vz3r.html，2018-03-17。二是法院需要预判未来的纠纷，防止因无权处分或虚假买卖导致的此类诉讼。吴丹：《所有权与占有权能分离下买受人的权利救济途径分析——臧某与连某排除妨碍纠纷上诉案》，http：//www.acourt.gov.cn/platformData/infoplat/pub/no1court_2802/docs/201409/d_2768004.html，2018-03-17。为此，法院就需要综合考虑本案事实之外的其他问题，例如司法成本（如基于不動产权利凭证的房屋连环买卖引发的诉讼概率及其解决成本）、执行难易（如房屋连环买卖中的各买受人比拆迁房住户更具有经济能力）、其他救济渠道（如向出卖人主张债权之诉），甚至还包括学术争议（如事实物权问题）和社会现状（例如房屋虚假登记、不当登记，以及因房屋限购政策导致的“借名买房”和投机性“炒房”而引发的诉讼日渐增多），等等。正是为了妥善处理好这些涉案要素，同时最大程度地为日后的类案裁判提供参考，也为了最大可能维护生效判决的既判力，法官才做出了这一判决。而这一裁判结论及其要旨，又通过案外释法和司法权威的方式，为处理类似案件确立了一项可供参考的裁判规则，提高了此类纠纷出现的成本。

五、“禁止拒绝裁判”方法论之三：统合的法院组织论

（一）统合的法院组织论概述

在现实裁判中，法官对裁判的话语主导地位并不完全来自法律权威的背书。作为法院的成员，法官还可以获得来自于法院的支持。这种从法院组织的角度观察“禁止拒绝裁判”的理论，是对法律裁判过程进行二阶观察的结果，因此与前三种理论并不完全相同。这种观点以法律系统理论作为前提，认为“禁止拒绝裁判”及其一系列的法律方法都是法院组织针对司法决断的“去悖论”过程。正是因为“禁止拒绝裁判”的原则存在，法官才必须要在无法可依的情况“依法裁判”，即在不可选择的时候做出选择——此即决断。推而广之，法院的所有裁判，本质上都是在此时空条件下面向彼时空条件的决断。借助这种从例外状态倒逼常态的论证思路，可以把法院塑造成综合复数决断以解决纠纷的组织系统，是用来维持事实与规范之间张力的组织结构。同样道理，法律系统理论也用这种目光观察法律程序，用沟通概念统合法官断案所需的资源，将各项司法义务整合为法院对法官的组织性预期，甚至还可以将组织对组织成员所特有的激励机制纳入其中。

需要指出的是，决断就意味着偶然、不确定、可推翻与可问责。为此，法院组织通过请求权竞合下的释明权，以及审级制度、既判力理论、诉讼时效和证明责任等程序性制度设计，甚至通过制定司法解释的方式，或暂时或永久豁免法官的责任，或将司法决断的风险转移到当事人、诉讼代理人或社会大众身上，亦即系统之外。典型例子是《物权法司法解释（一）》关于不动产登记的权利推定效力和司法审查等问题的规定。参见尹田《物权登记的效力及其法律适用——对〈物权法司法解释一〉相关规定的解析》，《法律适用》2016第5期。简单来说，为了维持法官在裁判当中的决断功能，就需要以组织担责的方式免除法官的外部责任，把“禁止拒绝裁判”下的法律适用看作是一切法律适用的起点。也可以说，所有的法学知识和法学方法，都是在组织条件下的推演。这就把漏洞填补论、司法义务论和裁判说理论都纳入了法院组织论之中。

（二）法院组织论下的经济推理：以“李金涛与陈栓柱等房屋买卖合同纠纷案”为例

在一定程度上，法院组织论揭示法院在裁判中也会考虑到自身立场，折射出法院其调和公平与效率的基本理路。例如，尽管各地法院常常认定借名买房合同无效，但也并非没有例外。与前述认定借名买房合同无效的认定不同，在“李金涛与陈栓柱等房屋买卖合同纠纷”一案中，法院采取了认定合同效力的一般路径，确认原告李金涛与二被告陈栓柱、张晓静（系夫妻）签订借名买房协议，房款由原告支付，房屋登记在二被告名下，但原告对房屋享有所有权，并由原告实际占有、使用、收益以及处分该房屋。该协议是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，确认该协议有效。同时，也没有充分论证借名买房合同因违背北京的房屋限购政策而必然无效的问题，而只是简单对被告关于该协议因违反限购政策而无效的抗辩不予支持。参见（2015）丰民初字第00081号民事判决书。法院的裁判理由是：“原告李金涛与被告陈栓柱、张晓静于2012年12月29日所签订的协议书系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应为有效，双方均应依约履行。故本院对于被告张晓静所提出的协议书违反北京购房的限购政策，应属无效的主张不予支持。依据双方所签协议书内容可以认定原告李金涛与被告陈栓柱、张晓静存在借名买房合同关系。”

这两种截然相反的裁判思路着实令人困惑。不过，从案情细节来看，倒是可以发现如此裁判的某些端倪。与“靳筱梅、李玉珍所有权确认纠纷案”和“刘青华、商巧凤物权确认纠纷”相比，本案在内容、主体、证据力和双方主观态度上均存在着本质差别，可以说是两种完全不同的案例，也就应当适用不同的裁判路径。首先在内容上，本案的借名买房合同明确约定在原告取得北京市户籍后，被告有协助办理过户登记的义务；而前两个案例中均无如此规定。其次，在主体上，本案原告是为对冲房屋价格上涨的时间风险，在具有取得北京市户籍之期待（5年）的情况下与被告签订借名买房合同，且纠纷发生时已经获得北京市户籍。而“靳筱梅、李玉珍所有权确认纠纷案”中的原告本是当地居民，借名买房纯粹是为了规避限购政策，不涉及安居问题；至于在“刘青华、商巧凤物权确认纠纷案”中，原告与被告间的借名买房合同则是因恋爱并准备结婚所签订的，并因分手而触发相关纠纷，对房屋所有权的确权纠纷本质上是普通的财产纠纷，也不涉及安居问题。再次，在证据链条上，本案原告向法院提供了证明其实际出资并对房屋享有充分所有权的各类证据，而“靳筱梅、李玉珍所有权确认纠纷案”和“刘青华、商巧凤物权确认纠纷案”中的原告均未能对此形成完整的证据链条。最后，在双方的真实意思表示和主观态度上，本案法律关系清晰，显示被告是违反合同约定，恶意借助房屋限购政策来侵占系争房屋，本不能支持。而在原告具备北京市购房资格的情况下，也没有宣布该合同无效而另行指明原告提起违约之诉的余地。况且，在规避限购政策所订立的借名买房合同大量存在的情况里，真正因安居需要或能够最后获得北京市户籍的人也为数不多。如果法院在此时宣告合同无效，无异于变相鼓励合同乙方借规避限购政策为名，向法院提出合同无效之诉，不仅陡增讼累，也会导致损人利己的不道德行为丛生。于是，法院认为本案合同有效的裁决，不仅颇具经济考量意味，也通过法院组织的权威维持了对此类合同及其法律基础的社会预期，从而实现以法律控制社会的目的。

结 论

从法律系统的运作层面来说，“禁止拒绝裁判”是法律系统通过双重悖论的方式来维持自我再制机制和维持社会对法律的规范预期的基础。第一重悖论是，以“禁止拒绝裁判”的义务区分了“法官应当依法裁判”和“法官只能依法裁判”，在法律适用的水杯里装进了创设规则的酒。第二重悖论是，法律系统以“禁止拒绝裁判”的悖论来构筑社会对规范失望的处置机制，并维持法律系统的运作开放特征，从而用维持法律——一种社会预期结构——规范性预期的功能形塑了法律规范本身。也因此，法律规范就和法律功能相融合了。

“禁止拒绝裁判”为理解司法活动的核心奠定了基础。司法是要解决问题，而不限于澄清规范的内涵。“禁止拒绝裁判”就是用来服务这个核心概念，就意味着司法要针对法律规则漏洞和法律文本與生活实践不相适应的情况，以法律方法来完成创设裁判规则（即法官法）的任务。按照相应的功能，可以细分为漏洞填补论、裁判说理论和法院组织论等三种手段。在结合规避限购限贷政策的借名买房纠纷进行论理分析后，可以明确，政策与法律间冲突而导致的法律适用困境，将会触发“禁止拒绝裁判”的司法义务。此时，法官就会运用各类法学方法来解决这些问题，掩盖法官造法的悖论，也为司法活动的顺利运作和法律的发展提供了动力。也正是在这个意义上，系统理论才提出了这样一个极强的理论命题：“禁止拒绝裁判”是法学研究和法学方法论的起点；专职司法的法院才是法律系统的中心。这对以增强法律论证和裁判说理提升司法权威和审判理性的中国司法而言，的确颇具解释力。

（责任编辑：徐远澄）