论我国先占制度的法律构建

秦敏

摘要：先占的历史悠久，我国古代就有关于先占的规定，然而我们国家却没有针对先占制定相关立法，实属遗憾。现实生活中先占的事件不在少数，但却没有与之对应的法律规制这一行为，从而引发了一系列的问题。为了解决这些问题以及完善我国的法律体系，我国需要从立法上确立先占制度。从先占制度的基本理论入手，通过分析我国先占制度的立法现状及其不足，得出我国物权法立法中尚未对先占予以规定的结论。因此为顺应经济发展和社会稳定，更好地维护先占人的利益，需要在未来民法典立法中对先占制度加以规制。

关键词：先占；物权法；立法构建

中图分类号：D9文献标识码：Adoi：10.19311/j.cnki.16723198.2018.22.064

1先占制度基本理论

1.1先占的概念及构成要件

关于先占的概念，不同人有不同理解。史尚宽先生认为：“先占是由先占人自身单方面的事实行为引起并取得所有权。”王泽鉴先生则认为：“先占是指先占人以所有的意思占有无主动产并使该无主动产处在自己管领、控制的状态之下，在此基础上先占人才可以合法取得该无主动产的所有权。法条另有规定的除外。”综上，笔者认为先占是先占人以据为己有的意思占有无主动产，进而取得该无主动产所有权的法律事实。

先占的构成要件有五。第一，占有物非违禁品。违禁品主要有两类：一类是法律明文规定的国有物，如文物等。第二类是法律禁止公民持有、取得之物，如珍稀的野生动植物。第二，他人先占的，其他人不得侵犯他人的先占。一旦有人先享有先占，任何其他人都不得剥夺其先占。第三，占有物必须是无主物。无主物就是现时状态下没有主人的物品。第四，要以所有的意思占有。拾荒者拾得他人丢弃的矿泉水瓶，我们就可以从客观上推断出拾荒者据为己有的意思表示。第五，占有物为动产。不动产经过登记才发生法律效力，所以在一般情形下，我们认为无主占有物须为动产。

1.2先占的法律性质

各国学者关于先占的法律性质的看法不尽相同，目前学术界针对先占的法律性质主要包含以下三种学说。

一是法律行为说。观点认为先占是一种彻底的法律行为。总的来说，就是先占人占有之时须有据为己有的意思表示并且该意思表示的效果意思就是先占人获得无主物的占有。二是准法律行为说。这一学说认为无主物所有权的取得有明确的意思表示和法律的明文规定两部分组成。这种说法的缺陷在于过于看中先占人的意思表示，因而如果在事实先占中缺乏占有的意思表示就无法自圆其说。三是事实行为说。这种说法认为先占中的意思表示指的是先占人对无主物的支配控制，而且先占人是由于占有的事实而最终获得法律上的认可。外国的立法例多数认为占有事实才是先占人取得无主物所有权的决定性因素。综上，笔者赞同事实行为说，主张先占的法律性质是一种事实行为。

1.3先占制度在我国的发展历程

我国的先占制度历史较为悠久。先秦时期规定在法律允许的范围内，认可秦国国民通过在野外对于植物、动物等的先占，从而获得该物的所有权；宋朝在此之后进行了发展，规定先占只需交纳一定税款便可拥有其先占的土地。到了明朝，先占放宽到动产。明代律法也有关于先占的规定，规定像是野生动植物等无主物，先占人通过先占获得该物所有权，则排除其他人的占有，说明其认可了先占制度。在清朝，律法同样也提到了先占原则。民国时期制定的民法，正式立法确立先占制度。

2我国关于先占制度的立法现状及不足

2.1我国的立法现状

新中国成立之后，我国历史上唯一比较正规的关于先占的立法就消失了。从此我国没有对先占制度进行专门立法。物权法立法中，亦没有任何一部分对先占进行规制，这表明我国法律对先占的反对。反观学术界，大多学者对先占制度并不看好，认为根据我国的国情，无主物应归国家所有。先占制度与我国千百年来的儒家文化背道而驰，不利于我国社会主义的发展。但近年来，先占问题越来越突出，很多学者开始重视先占制度。但目前来看，我国的先占立法仍然一片空白。

2.2我国缺少先占制度产生的问题

第一，缺少先占使取得所有权制度丧失完整性。行为人一旦以据为己有的意思占据无主物，那么占有在此刻变为所有，行为人拿到无主物后，占有物随之成为其个人财产。因此，占有是所有的基础。但我国《物权法》尚未规制先占制度，不仅缩小了所有权取得的范围，而且造成所有权制度的缺失。

第二，由于缺乏先占制度，因而司法实践上出现了许多问题。司法实践中，我国并没有类似英美法系国家的判例法做指导。先占人虽然客观上取得了无主物的占有，但并没有真正获得无主物的所有权。梅因曾说，先占不是表明人们有多么追逐金钱，正表明在金钱背后的法律秩序，即对物品所有权的保护。的确，只有这样才能稳定社会，实现物尽其用，避免不必要的纠纷与浪费。

3我国先占制度立法的必要性及建议

3.1我国先占制度立法的必要性

第一，确定无主物及其归属，是实现法律秩序价值的必然要求。先占制度确认了无主物占有这一事实行为，使得无主物成为有主物。对于先占人来说，这一制度使其在发现无主物时可以更为确定的占有，并可使先占人合理预见占有的法律效力，进一步坚定法律对其占有的保护；对于除先占人之外的第三人來说，不得侵犯先占人的占有并尊重先占人的占有。

第二，建立先占制度是我国宪法保护私人财产的本质要求。《宪法》第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”我国大量拾荒者通过先占获得其生计所需的资产来源，这样的先占虽没有法律的直接认可但却在世世代代的习惯中变得“合法”。因此，民法当然应当规定先占制度，保护公民的私有财产，从而做到与宪法精神遥相呼应。

第三，建立先占制度是物权法物尽其用立法目标的内在要求。先占制度基于资源缺乏的假想，目的是为了合理利用有限的资源。因此，该目的的实现必须以承认先占制度为前提。

第四，建立先占制度是实现与时俱进，增进国际交流的时代要求。世界各国大多都以自己的方式设立先占制度。近年来，我国与世界其他国家在各个方面的交流沟通日益频繁，当然在法制建设上也应取其精华，去其糟粕。

第五，建立先占制度是完善我国民法立法体系，解决立法与实践冲突的急切要求。先占问题不断出现，法律不加以规制的弊端随之显现。比如法律规定河流山川等自然资源的所有权是国家的，可在现实生活中公民还是下河捕鱼、上山砍柴，国家并没有加以禁止，法律与现实相矛盾。

3.2我国确立先占制度的立法构想

3.2.1在立法体例选择上，应采取二元主义

各国关于先占的立法主要有三种：第一种是自由主义，也就是说对无主物不作动产与不动产的区分，都规定先占即取得所有权，自由主义的代表是罗马法；第二种先占权主义，法是唯一的条件和标准，法律的认可是所有权的关键；德国法律中明确指出，无主不动产属于国家；第三种二元主义，世界上多数国家都接受二元主义。这样看来，无主不动产永远属于国家，而无主动产则适用一般规定，先占人就是所有人。针对我国先占制度的构建，个人认为采取二元主义的立法体例最符合我国的国情，也最有利于各方利益的保护。我国应认可二元主义的立法体例，主要理由如下：首先，无主动产属于小件物品，如果每件小事都归国家管的话不仅浪费国家资源而且容易引起公民的反抗，所以无主动产一般规制就好。其次，无主不动产国家所有，我国的不动产所有权变动，不动产登记是硬性要求。因此无主不动产少有，而个人证实不动产无主较为困难。反之，由国家去证明更为快捷。

3.2.2先占主体的选择

法律性质我们之前已提及，先占的法律性质是事实行为。先占人通过事实上的先占行为取得无主动产的所有权，构成要件是先占人有占有的意思表示及实际占有的事实存在，其他条件一概不问。个人认为，若无主动产与社会公共利益没有一定的相关性，那么先占取得的所有人可以是一般的民事主体；若无主动产与社会公共利益具有一定的相关性，那么先占人就不能通过先占行为取得该物的所有权。但在这种情况下，我们应当对先占人基于先占事实给予一定保护，国家会以赎买的方式支付一定价款。这样既可以保证先占人的权益，调动其积极性，也可以避免资源浪费。

3.2.3先占客体的选择

第一，先占的对象一定是无主物。这句话说明先占对象的唯一性即无主。有主之物就没有机会让他人先占。无主物主要分为两类：一类是自然物，这类物品从未真正被谁所有，例如野生植物、野生动物等。从各国立法中我们可以看出，大部分野生动植物都是遵循先占先得的原则，除了国家明确保护的珍稀动植物；还有一类是有主物转化为无主物，这种情形存在于抛弃行为中。比如丢弃的矿泉水瓶、衣物等。在实际生活中，大量的无主物都是抛弃物。比如丈夫在丢旧衣物时不小心把妻子放在衣服口袋里的金项链一并丢弃，后被他人拾得。因此我们可以知晓，丈夫是在丢衣服而不是丢项链，他如果知道衣服里有项链，那么项链就不会丢。所以，丈夫丢弃项链这一说法显然荒谬。所以在这里，善意取得并不能对抗所有人的所有，说拾得人善意较为牵强。所以针对意外丢失以及埋藏物品应正确适用有关于遗失物埋藏物的相关规定。

第二，原则上禁止无主不动产的先占。世界各国大多认可无主不动产归国家所有，我国也不例外，根据习惯和常识我们知道无主不动产只有国家有权合法拥有。因此个人认为，我国在无主不动产归属上应单独规定。

第三，以下无主动产原则上不得适用先占。其一，法律规定违禁物品不适用先占，比如毒品。其二，国家依法设定特殊保护的物品不得先占，比如国家的珍贵文物、珍稀的动植物等。其三，人体器官不得先占，以及人死后的尸体也不得先占。其四，国家矿产资源，油气资源不得成为先占的对象。其五，他人先为独占所有的特定种类物不得适用先占。

4结语

任何制度的构建都需要时间和历史的见证。横看我国的历史，历朝历代都有先占的规定。纵观世界各国立法，各个国家都有对先占独到的见解，因此我国当下对于先占立法仍要努力。这一愿望能否实现不仅需要我们的专家学者对先占制度进一步细致研究，而且也少不了国家立法部门的支持与重视。但是我们必须坚信随着依法治国理念的传播以及立法技术的日渐完善，我国构建先占制度将指日可待。

参考文献

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