“土地开发权国有”之辩误

李凤章

内容摘要：土地开发权国有带来严重弊端，土地开发权不应国家垄断。对土地的限制，无法证明开发权的国有化；很多限制，只不过是私法上妨碍禁止的体现，是财产权内在的义务。当土地被禁止开发建设时，其开发权的承认和保护主要体现为国家的补偿。英国1947年的开发捐制度，早已被历史所否定。现有的规划义务制度，虽然涉及费用的缴纳，但该费用只不过是社区基础设施费，并非开发权的对价。开发权国有化的所谓英国经验并不存在，而且，其保护农民利益和涨价归公的理由也不成立，其更是罔顾了国家对开发权去除国家垄断，赋权以土地权利人的实践努力。

关键词：土地开发权 开发权国有 英国城乡规划法 土地用途管制

土地开发权问题一直是近年学术研究的热点，但感觉少有说透的论文。或者是概念间关系的不清晰导致了问题的模糊化，或者是英国资料的以讹传讹导致了制度借鉴上的误入歧途，或者是方法论或者理念上的有待商榷，以至于主张开发权国有论者大有人在。〔1 〕由于开发权的归属涉及作为集体土地所有权人的农民集体与作为土地使用权人的具体农民或者农户之间的关系，涉及集体土地所有权性质和土地使用权性质的理解，笔者限于篇幅不予展开，本文的目的主要在于驳斥土地开发权的国有论，澄清导致国有化误区的一些错误认识。

一、土地开发权国有：中国的制度现状及其弊端

（一）立法现状

首先，从立法的实然角度，必须承认，中国的土地开发权目前仍然属于国有。其主要表现为：（1）在征收集体土地时，按照现有的农业用途进行补偿，从而土地改变为建设用途所产生的增值被归属于国家。（2）在国家出让国有土地使用权的时候，国家根据不同的用途，确定了不同的使用权期限和其他使用条件、开发强度等。“土地出让，不仅是土地使用权的出让，而且也包括了开发权的出让。在出让合同中，往往规定土地建设的开发密度和容积率等，这一规划条件其实是开发权的授予。因此，出让成为开发权授予的基本方式。” 〔2 〕因此，土地的用途转换只能通过重新签订出让合同或者变更出让合同的方式进行。〔3 〕国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第4条规定，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让。改变用途后的土地使用权，在法律上已经不是此前另一用途的土地使用权，两者的期限、出让金、使用条件等都发生了根本的变化。因此，也应该以招拍挂竞价的方式确定出让金。为此，要改变用途，就必须国家收回土地重新招拍挂，从而形成了中国有特色的转换性征收制度，即征收不仅仅是为了满足公共使用或者公共利益的需要，更是土地用途改变。它是从一个特定用途的使用权转换为另一个用途的土地使用权的法律路径。没有国家的征收和重新出让，土地的用途无法变更。这一点，不仅体现在不同用途的国有土地使用权之间，也体现在集体土地从农用地向建设用地转换方面。根据《土地管理法》的第43条和第63条，集体建设用地，只能用于村民的宅基地、乡村公益用地和乡镇企业用地。集体土地转变为非成员使用的建设用地，同样必须经过国家的征收，转变为国有土地之后，再由国家出让给具体的使用人。这一过程的原因，同样在于集体土地的所有权，虽然和国家土地所有权一样，但其却没有相应的开发权。开发权的授予，必须依赖国家的出让。可见，依照现有的立法，国家垄断着土地的开发权。

（二）土地开发权国家垄断的弊端

1.开发权国有导致了转换性征收，不利于对土地权利人的保护。由于开发权被垄断在国家手里，国家不得不首先收回已经出让的原用途土地使用权或者征收集体土地所有权，然后再以招拍挂方式，出让新用途的土地使用权。这一模式注定即使没有公共利益需要，也要不断地收回或者征收他人土地权利。这是一种以不断侵害个人土地权利为代价的土地开发模式，在国家不断强调加强产权保护的时代背景下，显然已经远远不能适应社会经济发展的需要，也导致了大量的征地纠纷。

2.不利于土地开发和利用。随着外部环境和开发利用条件的变化，土地用途有必要作相应的调整。例如，伴随着城市化发展和产业升级，靠近市中心的大量原城中村集体乡镇企业厂房及用地被规划为商业或者住宅用地。但是，仅仅规划变更，原集体和具体的集体土地使用权人并不能自动地可以从事新用途的开发，而只有国家可以在征收后再以招拍挂方式将新用途的国有土地使用权出让给第三人。由于国家的征收目的是将其出让给开发商建造商业中心或住宅，并非严格意义上的公共利益需要，征收缺乏正当性，原农民集体及具体的集体土地使用权人往往拒绝搬迁，国家征收的难度其实很大，形成了“国家收不回、土地权利人又用不了”的僵局。〔4 〕

3.导致房价居高不下。房价高的一个重要原因是地价高，而地价之所以高，在某种意义上而言就是因为国家垄断了土地开发权，并且对土地开发权进行招拍挂式竞价，以至于拍出了一个又一个“地王”。仅以上海为例，2016年8月，位于上海静安区中兴社区的一幅住宅地块，最终出让的可售面积楼板价竟然高达10万元/平方米。〔5 〕房价的高企，透支了民众的消费能力，导致了中国经济发展的畸形结构，不利于中国经济的转型。

4.导致大量小产权房的出现，法律尊严受到严重践踏。虽然国家法律规定了对土地开发权的垄断，禁止集体和村民拥有土地开发权，但是，在巨大的利益诱惑下，原占有土地的集体或其村民，往往置禁令于不顾，开发建设了大量的小产权房，以致目前很多地方市场上的小产权房已经占到了20%还要多。〔6 〕由于國家仍然坚持开发权国有的老路，开发权出售成为国家分享土地增值的主要途径。缺乏对民众开发建设土地增值收益分享的税收方式，一旦集体或者其成员违规开发建设，国家就陷入了既不能拆除和征收，从而无法采用出售开发权的方式分享利益，又没有相关的税收制度分享土地增值，反而使土地涨价应归公的也全部被私人纳入囊中。而违法者违法的获利和政府面对违建的无可奈何，更助长了集体和村民的违法气焰，严重损害了法律的尊严。面临上述弊端，我们有必要反思国家垄断土地开发权的合理性和必要性。而为了做到这一点，我们首先有必要对相关的理论误区和国外经验的误传予以澄清。

二、土地开发权国有的理论澄清——以英国经验为例

土地开发权“国有”理论肇始于英国，其对我国土地开发权理论的形成影响很大，但英国开发权国有已经发生了很大的变革。因此，笔者主要检讨英国的土地开发权理论与实践，以便为我国土地开发权归属和定位提供理论基础。

（一）对土地的规划管制不等于土地开发权国有

有学者认为，“土地发展权 〔7 〕是因限制土地使用而创设的，若无限制，则无土地发展权一说”，〔8 〕“政府分区控制正是限制土地发展权的直接原因。土地发展权是由管制或者规划导致的一种权利”。〔9 〕土地发展权产生于国家管制权对土地开发利用的限制。土地利用若不受限制，就无需所谓土地发展权。〔10 〕按此推论，既然开发权来自国家管制，那么，随着社会的发展，国家管制既然必不可少，且管制的权力归属于国家，那么，留给土地财产权人的开发权就必然越来越少，开发权的国有，就是正当的。但其实，这一逻辑，混淆了作为私权的开发权和国家的规划审批权。

首先，对土地财产权的限制，乃是财产权本身的当然内涵。无论在大陆法系还是英美法系，财产权从来没有绝对过。“法律上有格言，所有权人不能使用财产权损害他人的利益。在大陆法系国家有好邻居原则，在普通法系国家有妨害法。” 〔11 〕“作为一种社会构建的制度，财产权服务于，并且服从于人类的价值，因此，作为权利享有者，其同时也承担着义务。” 〔12 〕管制是内在于财产权内涵之中的。

即使明文强调所有权绝对的《法国民法典》第544条，也只是规定：所有权，是指以完全绝对的方式，享有和处分物的权利，但法律或条例禁止的除外。并不是不要法律的禁止或者限制。相反，所谓土地所有权的绝对性，强调的是在法律没有禁止的情况下对物的自由使用和处分，是法律禁止之外的自由，而非法律允许之内的自由。国家权力固然可以立法限制所有权，但也仅此而已。凡是没有明确限制的财产利益，均被归属于所有权人。随着社会的发展，原来土地所有权人“上达天空，下达地心”的权利范围，必然变得不合时宜，一个又一个立法对土地所有权人的权利范围不断压迫逼仄。但无论如何逼仄，剩余的权利空间始终属于所有权人。所有权绝对，“与所有权承担义务并不矛盾，也并不意味着国家不可以通过立法对土地的用途加以限制，而仅仅是表明：凡是法律限制之外的，均属于所有权人的自治范围。法不能规定所有权人可以做什么，而只能规定所有权人不能做什么”。〔13 〕

其次，英国法上开发许可和开发权是两个问题，不能混为一谈。为了实施更有利于社区发展的城乡土地规划，更好地利用土地，英国建立了城乡土地规划制度和土地开发管制制度。这一制度实际上包含了三个方面的内容：第一是土地分区规划的制定，明确土地在各用途之间的分配。第二是土地的严格管理，通过开发审批确保土地利用符合土地规划。为此，英国《城乡土地规划法》第57条规定，任何土地开发，都要依法首先获得规划许可。第三，为了确保上述制度的实现，建立一套执法体系。〔14 〕所以，除了法律豁免的以外，所有的土地开发，都要首先获得开发许可。这很容易被认为国家拥有开发权，许可就是将开发权授予给申请人。但其实，开发许可和权利的授予是根本不同的两个概念。开发许可并不是权利授予，而只是国家对土地开发的行政监管。

这种差异至少从以下几个方面可以看出来：

（1）申请开发许可的，不仅仅是土地所有权人，而且还是任何可能对土地开发享有利益的人。“英国规划法并不在意申请是来自于土地所有权人，还是占有人，甚至是对土地并没有什么财产利益的人。实际上，很多申请都来自那些为开发目的打算购买土地的人，这些人希望在签订合同之前预先知道土地在将来能否被许可开发。” 〔15 〕

（2）土地开发的许可，采取的主要是命令的形式，而不是一般意义的权利处分。开发命令是单方的行政行为，开发命令的作出，要以公共利益为出发点，而不能像一般的权利处分那样出于权利人的意志自由。

首先，开发审批机关在是否批准审批上要广泛征求公共意见。地方规划当局LPA（Local Planning Authority）须将申请通知有关的特定人士并寻求他们的观点。这些特定人士包括：和规划相邻的有关机构、有关公共机构，例如环境部门、相邻的土地所有权人等。任何人的异议都必须被慎重考虑。LPA甚至常常在更广的利益相关者范围内进行咨询，以确保大众充分认识到开发申请。任何人都有权提出异议。〔16 〕英国《城乡规划法》1990第64条规定，有意在土地上从事运营或者有意改变土地用途的任何人，如果需要决定，该运营和改变用途是否构成城乡规划法所谓的开发，以及是否需要获得开发批准的人，都可以向LPA提出申请，获得上述决定。

其次，对于申请，如果拒绝的话，规划审批机关应该说明理由。一般说来，除非开发会对已经承认重要性的利益引起可证明的损害，这些利益包括保持一个地区的舒适，保持一个地区可以有足够的社区设施等，规划当局应该予以批准。但为了商业利益而规划是被禁止的。规划系统不得被用于禁止竞争或者保持商业优势。〔17 〕

再次，法律规定了对申请被拒绝时的救济措施。对于开发申请被拒绝，或者规划当局在8周内没有就开发是否同意作出决定等，可以上诉至部长。部长可以接受或者驳回上诉，或者改变决定的任何部分，并且部长在作出决定时应给双方包括申请人和地方规划当局以听证的机会。部长作出的决定是最终决定。〔18 〕很显然，这些都已经不是一般财产权意义上的权利处分所能够解释的了，而是明显的公权行使。

当然，有学者也许会指出，在英国申请土地開发批准，需要交纳申请费。确实，依照1989年城乡规划（申请和视为申请的费用）法案，〔19 〕申请人需要交纳一定固定数额的申请费。但该申请费并非权利对价，而是申请费，就像不动产登记费一样。因此，即使申请后来未被批准，申请费也是不予退还的。〔20 〕

所以，国家对土地利用的审批或者限制，绝非意味着土地开发权归属于国家。其本身乃是国家作为公共利益的代表者，对土地使用本身进行监督管理。土地开发权无论属于谁，都摆脱不了国家基于公权力对土地开发本身的监督审查。但不能反推说，因为国家监督审查，开发需要国家批准，就认为土地开发权属于国家。

（二）即使对土地利用限制不予补偿，也并不意味着剥夺了土地所有权人的开发权

正如前文所指出，土地财产权本身内含着义务，土地所有权的行使不能侵犯邻人的利益或者公共利益，不得对其他土地权利人构成妨害。所谓妨害，是指对他人土地利用和享有的不当干预。〔21 〕如果某一土地利用，构成了对公共利益和他人利益的妨害，对其限制以避免妨害，当然不需要补偿。“分区规划的出现部分是对有关妨害的普通法的完善，其功能限制在于对不相容土地利用的分离。” 〔22 〕“不相容的土地利用，侵入了住宅区，会给住宅区的人带来负效应，包括降低其财产价值，增加不便等。为了减少这一负效用，规制是必要的，且不需要给予补偿。” 〔23 〕

问题在于，妨碍不予补偿与规划限制不予补偿之间到底有何关系？换句话说，规划限制与妨害之间是什么关系？

首先，要明确妨害和规划与开发许可属于不同的法律关系，不能混同。规划涉及的是公法关系，妨害涉及的是私法关系。规划许可，并不是给予妨害他人的特许，而且，规划当局也没有主管妨害纠纷的管辖权。妨害作为私法关注的内容，本质上属于私权和司法判断的问题，而规划许可，却考虑的主要是公共利益，两者是无法替代的。开发许可，仅仅是一个许可，地方规划当局在作出许可的决定时，只是说，就公共利益而言，继续开发是可以接受的。所以，本质上说，规划并不是授权开发人对妨害的豁免，而只是改变相邻性的内涵。否则，如果规划许可可以解释为有权妨害，逻辑上当然也可以解释为有权非法进占，而这样的结果是很荒谬的。〔24 〕

因此，开发许可并不能够直接地决定私法上的权利以及反对者的义务，开发许可不能使得妨害或者其他的违法行为合法化。〔25 〕

但毋庸置疑，规划确实会影响到妨害的判断。从某种意义上说，规划限制只不过是构成妨害事项的明文化。规划的益处就是，在不相容的土地利用方面消除妨害和争论的出现。〔26 〕换句话说，避免了建筑物建成后发生争执所导致的种种成本浪费。私法上的不合理使用，一般来说极为抽象，甚至要依赖于个案判断，但是，规划限制将不合理使用具体化了。而且，一般来说，规划的限制条件，往往会严于私法上妨害的认定标准。因为规划限制更多地要满足城市化集中生活的需要，同时也要实现环境保护等公共利益。虽然规划不能够直接决定私法上的权利，但是，规划当局可以通过其规划和决定改变相邻性的含义，从而对认定是否破坏了相邻性而构成妨害产生影响。一个在规划改变之前的无辜行为，在规划改变之后，却可能会变成可以起诉的妨害。〔27 〕可以说，公法上的规划限制，往往为妨害的认定提供了一个可以参照的标准。

当然，不能因为规划禁止的目的是为了避免妨害，就可以得出，如果规划以及建筑开发允许就没有了妨碍。实际上，在认定规划和开发许可对妨害的影响时，要区分无法避免的影响和其他可以避免的影响。对于前者，基本上很难认定为妨害。在Gillingham Borough Council v Medway （Chatham） Dock Company Limited一案中，规划当局许可Chatham的Bulmer Road船坞的一部分，可以作为商业港口。这导致在附近区域24小时内不停地经过大量的重型货车，给当地居民造成了损害。Buckley大法官认为这些车辆的经过是规划批准所允许的，因此是不可诉请损害赔偿的。因此，一个法令直接地授权某一建筑物的建设和使用，如果该法令对他人的影响，乃是该建筑和使用的必然结果的话，该法令当局其实就授予了建设者和使用人免受任何妨害诉讼程序影响的权利。但是，也仅就止于此。〔28 〕一旦超出了这个范围，就构成了妨害，但在这一无法避免的范围内，不构成妨害。这道理是很显然的，就如高速公路通过居民区，如果居民区认为一般情况下的噪音也构成了妨害，要求高速公路赔偿，这对于交通企业是无法承受的。这并不是说规划本身不会造成不利影响，而是说，对于不可避免的这种影响，应该在规划制定阶段或者开发许可作出之前以政治商谈的模式达成一致。如果附近受影响的民众认为，妨害超出了一般的合理承受水平，其可以提出异议，或者要求达成地役权补偿的协议。这时的补偿要求，有助于企业评估未来的建设运营成本。开发运营企业在评估成本过高无法承受以后，甚至可以放弃项目，另寻他处。但如果在协商阶段并无异议，合法程序通过规划和开发许可甚至开发建设之后再以该开发本身超过合理影響，从而要求赔偿，势必给开发运营企业带来超出预期的成本，造成企业经营困难。所以，对于那些开发必然会带来的无法避免的影响，“议会当局被假定已经就可能被开发或者工程所影响的各种利益作了充分的考量，并且决定，该开发和工程的益处，已经超越了相反的效果。” 〔29 〕因此，当开发或者用途改变被批准的时候，是否构成妨害的判断，就要参照开发或者使用本身的相邻性而予以决定，而不能再如此前一样了。〔30 〕

（三）土地开发权归属更多要参照是否赔偿来判断，英国恰恰是给予补偿的

前文说过，即使因规划限制不给予补偿，也无法得出土地开发权国有化的结论。因为，之所以不予补偿，或许并非是国家对土地权利人土地开发权的剥夺，相反，本身就是土地所有权的内在限制。但是，如果规划限制超出了妨害禁止的限度，则补偿就是理所当然的。所以，对土地开发权归属的判断，要看超出限制后国家是否给予补偿。这一点，正如霍姆斯法官在1922年Pennsylvania Coal Co.v.Mahon案中所写到的：“至少一般的规则是，虽然财产可以在一定程度上被管制，但是如果这种管制走得太远，就会被认定为一种征收。” 〔31 〕按照这一逻辑，如果管制超过了妨害禁止的限度，也不予补偿，我们确实可以说，个人土地的开发权被剥夺了，或者说被国有化了。但如果国家在限制开发的同时，对于超过限度的规制也给予补偿，此时土地开发权的实现方式就从事实上的开发自由，转变为国家的货币补偿。开发权并没有国有化。恰恰相反，国家的货币补偿，从另一个侧面证明了对个人土地开发权的尊重和保护。

确实，根据1947年的规划法案，如果开发申请被批准，土地上所有的增值收益将100%归属于国家，申请人要为此缴纳开发捐。但这一制度即使在当时，也是有条件的，也有很多补偿措施的配套。

（1）1947年规划法案，其制度实施的前提是，筹集3亿英镑资金对土地所有权人的土地开发权，进行一次性买断。〔32 〕这恰恰是承认了土地所有权人拥有土地开发权。而且，这一工作基本上没有进展。所以，并不存在土地开发权被国家购买取得的结果。

（2）再退一步講，即使土地的增值收益，可以在国家买断后转移给国家，因此，未来开发许可后的增值收益要归属于国家。但现有的土地价值仍然是归属于个人的。而且，在计算现有价值和确定开发增值时，其对现有价值给与了较宽松的认定，而对未来开发给与了较严格的认定。

（3）即使开发申请被拒绝，其土地所有权人也未必有损失。

如果规划导致了土地价值的降低，或者难以出卖，土地的权利人有权递交一个贬损通知，要求相关当局购买土地。〔33 〕这一购买的条件是，在规划限制下，土地不能用于合理的有利使用。当然，这一合理使用并不要求必须是盈利的，也不意味着土地以现存状态使用比如果开发以后使用会更无价值。〔34 〕根据该法案第19条的第2款，对土地是否合理有效利用的判断，必须首先根据土地的现存状态加以确定。而现存状态必须和现存利用加以区分，现存状态意味着不需要批准的任何土地利用。〔35 〕而且，对现有合理利用的判断，也不是以事实上土地权利人是否盈利为标准，而是以现有状态能否获得经济上的有益使用，即是否可能在不经过批准开发的背景下，通过对现有土地状态的利用实现经济上的利益。在Colley v. Secretary for the Environment 1998一案中，法官认为，即使湿地被一个森林保护令所保护，该湿地仍然具备作为商业林地予以合理有益利用的价值。在决定何种是有利使用的时候，要考虑现存使用价值和未来开发价值之间的比较。〔36 〕在此情况下，意味着只有新的开发才可能是有益的。此时，如果地方规划当局拒绝了开发申请，则土地所有权人可以要求政府收购该地产。〔37 〕

当然，如果土地所有权人提出由国家按照市场价格强制购买的申请，而规划当局不认可这一回购请求，该请求就会被送给住房和地方政府部部长，该部长既可以支持规划当局对回购申请（贬损通知）的拒绝，也可以确认规划当局的该回购申请（贬损通知），他也可以推翻规划当局对最初申请的否定，甚至他还可以给予将使该财产有效利用的其他开发批准。自1947年以来到1961年，大约10000件回购申请（贬损通知）根据第19条被送达，并且90%都获得了确认。〔38 〕

所以，正如学者所指出的，如果土地开发申请被拒绝，其实土地所有权人也并无损失，因为他已经就土地内在的开发价值获得了补偿。〔39 〕

（四）作为开发权国有主要依据的土地开发捐在英国早已被废除

开发权国有化的一个主要理由是，根据1947年英国《城乡规划法》第70条，申请并获得开发许可的土地所有权人要向政府缴纳100%的开发税，政府收回全部土地涨价。〔40 〕但这一制度在历经波折之后最终被废除。

就土地征收开发捐的做法，实际上体现的是工党土地国有化的努力。也因于此，这一做法既随着工党政府的上台而出台，也多次随着工党政府下台而被保守党政府废除。1953年，保守党政府上台，国会就废除了开发捐，同时，也废除了对土地开发价值的一次性买断。〔41 〕当然，国家仍然需要采取合理方式，分享土地的增值。因为，姑且不论土地涨价的原因是否依赖于公共支出所形成的公共配套设施。即使没有这一理由，国家也有权通过分享土地增值的方式筹集公共资金。由于土地是最重要的财产，根据土地的拥有而征税历来是国家筹集资金的重要方式。国家分享土地收益是理所当然的，否则国家的财政收入从何而来，国家机器如何运转？公共产品如安全、秩序等哪怕最基本的公共服务如何保障？当开发捐被废除后，土地的开发价值被重归土地所有权人。如果开发得到了批准，土地所有权人几乎享有了开发批准后全部的土地增值，这显然也是不公平的。为了解决这一问题，1954年国会通过规划法，取消了1947年法案建议的设立3亿英镑基金一次性买断开发权的制度，而代之以个别开发申请被拒绝因此土地发生损害时的个别补偿。根据1954年法案，只有在新开发被否定时才会补偿。如果新开发最终被批准，政府可以重新收回已支付的补偿。〔42 〕

从1954年到1964年，土地开发捐不复存在。但是，1964年工党再次执政后，事情再次反复。但这次工党放弃了开发捐的做法，转而主张征税。1965年议会通过年度财政法案，允许政府开征资本利得税，包括对公民出售或者出租土地的增值收入进行征税。1967年，因对资本利得税不满意，议会又代之以土地增值税并建立了专门的委员会负责征收。增值税和1947年的开发捐制度有以下不同：税收在开发价值实现（即转让）时征收，而不是在获得开发批准时征收；由土地权利的转让人缴纳，而不是由受让人缴纳；税率是40%而不是100%。但土地增值税又随着保守党政府在1970年的上台而被废除。随后的3年左右，开发收益仍然只受资本利得税制度的规制，1974年工党重新执政，在1975年通过社区土地法案，1976年通过开发土地税法案，设计了一个中间方案，在土地开发收益实现或者做出重大开发之时收取80%的土地开发收益。〔43 〕

1979年撒切尔夫人为首的保守党政府上台后，先是调低了税率，从80%降到了60%，后来最终伴随着撒切尔夫人重新私有化政策的推行，1985年的财政法案取消了土地开发税。之后，英国没有再征收过单独的土地增值税或者地产税。“土地增值的社会返还目标主要是通过土地交易税、资本利得税、遗产税以及市政税和营业税等分散的税种来实现。” 〔44 〕

（五）现行英国规划制度中根据开发合同缴纳的费用并非开发捐