互联网领域商业诋毁行为及其法律规制的研究

摘 要 正如广告宣传古来有之一样，商业诋毁是一种传统的不正当竞争行为，也被规定在我国的《反不正当竞争法》中，作为一种独立的、有名的不正当竞争行为，其含义是，在市场交易中，捏造、散布虚假事实，损害竞争对手的商业信誉和商品声誉，削弱竞争对手的竞争能力的行为。而这一传统的不正当竞争行为，在当今互联网时代拥有了新的特点与表现形式。

关键词 互联网 竞争 商业诋毁 反不正当竞争法

作者简介：杨雨晨，中南财经政法大学法学专业本科生。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.158

一、 互联网商业诋毁行为及其特点

商业诋毁行为是一种传统的不正当竞争行为，被规定在我国《反不正当竞争法》中，其含义是，在市场交易中，捏造、散布虚假事实，损害竞争对手的商业信誉和商品声誉，削弱竞争对手的竞争能力的行为。互联网的特点是信息的传播速度快、传播量大，且其受众广大，受众随时可以变成传播者。因此，商业诋毁行为在互联网时代有以下特点：

（一） 行为更加隐蔽

传统的商业诋毁行为需要一定的场所进行，而互联网时代的商业诋毁则是发生在虚拟的网络世界，这个世界是完全开放的，每个人都可以轻易接入，在现今网络实名制尚未完全落实的情况下，违法主体利用虚拟的身份进行商业诋毁 ，难以被察觉。

（二） 违法成本更低

以单纯的经济成本而言，网络水军市场已经比较成熟，经营者能够以较低的经济成本诋毁竞争对手，同时由于互联网诋毁的隐蔽性，其侵权难以被具体认定，因此其法律责任的风险也相对较低。简单来说，互联网时代进行商业诋毁，只需“动动手指”。

（三） 行为危害大

互联网商业诋毁的危害程度与互联网的发达程度成正比，互联网传播的速度快，信息量大，短时间内的负面消息足以给经营者的形象造成极大的负面影响。同时，互联网公司及其他行业的公司的经营业务十分依赖互联网。

（四） 行为方式多样且发展

互联网是一个开放、包容、且不断发展的领域，传统的互联网业务如搜索引擎、门户网站，到后来的软件、游戏、购物、移动支付，以及近年来新兴的O2O、网络直播等等新的互联网业务，这些互联网的新的业务都成为商业诋毁行为的战场，而不同的表现形式的诋毁行为又有各自不同的特性，使得互联网领域的商业诋毁行为的认定存在技术上的难度。

二、互联网商业诋毁行为构成要件的简要分析

在分析互联网不同领域的商业诋毁的表现形式之前，我们有必要针对一般的商业诋毁行为的基本构成要件进行简要的阐述，还要结合互联网商业诋毁行为做出适当的补充，以明确、指导后面的分析。

（一） 行为主体

《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为主体是经营者，商业诋毁行为也不例外，具体而言，商业诋毁行为的主体是从事商品经营或者提供营利性服务的法人、其他经济组织或者个人。如果不满足这一主体要件而进行“诋毁”则构成人格权法意义的侵犯名誉权的行为，如有些新闻机构不实报道对企业名誉造成负面影响。

当然也有学者认为《反不正当竞争法》所规定的主体范围过于狭小，后文会详细介绍这个问题。

当然，根据《反不正当竞争法》的规定，商业诋毁行为的行为人与受害人还应该具有竞争关系，一般认为这里的竞争关系是狭义上的，但是如果在腾讯诉360不正当竞争一案中，我们会发现不存在狭义上的竞争关系，然而法院突破了这一限制认定二者存在竞争关系。

这个判决不仅启发我们思考：互联网领域的竞争的实质是什么？它的竞争关系究竟该如何认定。

最后，商业诋毁行为的行为人与责任人可能分离，典型的例子便是雇佣网络水军的行为，竞争对手之间可能雇佣网络水军在互联网上诋毁对方商誉，但是正如前述，商业诋毁行为要求双方有竞争关系，那么网络水军本身诋毁其他经营者的行为该如何认定与规制？如果简单认定为侵犯名誉权的行为，似乎失去了网络水军受雇于经营者的行为关联性。

（二）关于客观方面的行为

根据《反不正当竞争法》，商业诋毁行为在客观上表现为捏造、散布虚伪事实 。即无中生有、凭空编造事实并且对该不实事实进行传播。但是当今时代，经营者变得更加“圆滑”，“完全捏造”的商业诋毁的认定标准似乎过于严苛，对于描述模糊但是能够到达误导一般人并且影响竞争者商誉的行为也应该包括进来。而在互联网领域，不同的网络的展现与应用形式（如直播、bbs等）会有不同的商业诋毁的行为表现，后文将展开论述。

（三）关于主观过错

《反不正当竞争法》明确规定了，经营者故意诋毁竞争对手的行为构成商业诋毁行为。但是即使是过失（分为重大过失、一般过失）在互联网时代也会对经营者造成巨大影响，况且我们对主观心理状态的认定并不那么容易，在民法一贯的思维里，也将故意与重大过失相等同起来。基于上述理由，有的学者认为应当将“重大过失”也纳入商业诋毁中来，也有学者主张通过举证责任的倒置来解决上述问题。当然明确的一点是按照现行的立法，诋毁商誉行为要求行为人主观上具有故意，即明知自己的捏造事实的行为会对竞争对手的商誉造成负面影响，仍实施该行为并希望或者放任结果的发生。

（四）行为后果

商業诋毁行为的客体是经营者商誉这一抽象客体，因此，商业诋毁行为的构成并不要求实际的经济损失，只有要被诋毁者的商业形象或者商品形象的社会评价降低或有降低的可能性即可。在互联网高度发达的时代，互联网与社会高度贯通，在互联网上造成被诋毁人商誉的损害，一般可以认定为“社会评价的降低”。

三、互联网不同领域下诋毁商誉行为的具体表现

互联网是一个不断发展的、极具包容性的领域，不同的应用形式使得互联网的交互方式不断革新，而在不同的互联网的应用领域内，商业诋毁行为也产生了变化。

（一）电脑软件领域

软件领域的商业诋毁行为是互联网领域较早期的不正当竞争行为。不难看出，这类不正当竞争纠纷有几大特点：

1. 其不正当竞争手段多样。有些可能不落于《反不正当竞争法》规定的几种有名不正当竞争行为，比如阻止其他软件的安装，这些行为需要以一般条款进行规制。

2. 这类纠纷中的商业诋毁行为具有很强的技术性。需要结合计算机的专门知识来判断。

3. 这类纠纷中难以确定的是行为人诋毁商誉的客观行为与主观故意。根据主客观相结合的原则，我们判断故意需要从行为人的客观行为出发，但是正是因为这类行为具有很强的技术性，其行为的性质难以界定，其主观目的也就不得而知。

4. 双方的竞争关系难以认定。应当指出，在3Q大战 中，腾讯公司当时与360公司虽同为互联网企业，但其主营业务并不重合，QQ的功能是即时通讯，“奇虎安全卫士”的功能是为电脑提供安全防护。法院从双方的经营范围、产品用户群、经营模式、竞争行为等方面分析，最终确认了双方的竞争关系，突破了原本狭义的竞争关系的性质。这就意味着，互联网时代的竞争关系不再限于提供同类的商品或服务，双方可能就同一个目的（比如争夺流量入口）而进行竞争，尽管他们的产品与服务完全不在同一类别，在分析双方的竞争关系时要结合其他因素，而不能仅仅凭商品与服务的类别来界定。

（二） 网络新媒体领域

如早期的百度诉搜狐商业诋毁案，搜狐公司在自家搜狐网发布系列文章传播百度裁员的负面信息，降低消费者对百度公司的信任。网络新媒体在现今并不是一个新鲜事物，其经过了一段时间的发展，有如下特点：

1. 具备一定的公信力。长期以来，传统纸媒作为国家严格管控的行业，记者、编辑作为受过职业技能训练的从业人员，能够保障其出版的新闻的真实性，因此人们普遍认可新闻的公信力。这种对新闻真实性的信任，也随着新闻媒体转移阵地到网络上。

2. 新闻分发渠道特别大。新媒体依托网络，能够做到全网范围内新闻报道，且其制作与发布不再受到传统报业与印刷业时间周期的限制，具备即时性。这些特点使得网络新媒体的所能制造的声量特别巨大。一旦借助网络新媒体商业诋毁行为发生，其损害后果相较于传统纸媒而言要大得多。

3. 与阅读者产生双向沟通。网络新媒体时代，新闻的跟帖评论是一大特色。应当指出，判断此类商业诋毁行为所造成的后果时也应该结合新闻的跟帖与评论所反映出的一般的阅读者的看法，从而认定损害程度。

（三）网络购物领域

在互联网购物领域，潜在的购买者对商品信息的了解主要来自于经营者提供的描述与其他已购买的消费者的评价，因此网购领域的商业诋毁也往往来自于这两个方面：

1. 首先，消费者普遍会更重视评论，“不看宣传看疗效”，消费者的评论构成了经营者与商品的网络口碑 ，能够直接对商品的销量产生巨大影响。在互联网交易平台上，违法主体注册多个账号或者雇佣他人针对其竞争者的商品进行“恶意差评”，故意诋毁他人商誉，以降低消费者对其竞争者的信任，进而使得竞争者的销量降低。这种行为符合商业诋毁行为的各个要件，在学理的认定上不存在争议。但如果经营者的商品或服务本身存在一些问题 ，而其竞争对手针对这些问题进行恶意差评，其差评中的描述虽不是虚假描述，但是却造成该经营者的商品或服务的“评分”变得明显偏低，这种情况应该如何处理？本文认为，这种情况应该具体分析，须考虑经营者商品服务存在瑕疵的性质，以及一般的消费者对瑕疵的容忍程度，尤其要考察竞争对手进行恶意差评前后该商品或服务的评分的变化。

2. 另外，网络购物平台上的经营者也可能利用自己经营的商品描述恶意诋毁竞争对手，因为消费者在网络购时常常货比三家，所以违法主体对竞争对手的不实描述或者暗示性宣传也会对其竞争对手的商誉造成影响。

（四） 微博等社交平台与自媒体领域

微博以及其它自媒体是最近几年兴起的互联网多媒体形式，其主要是传播消息之用，这些自媒体必先依托某一平台，比如微博、微信公众号、今日头条等。总结起来，利用微博等自媒体进行的商业诋毁行为有如下特点：

1. 行为主体与责任主体的分离。公司之间进行商业诋毁行为一般借助网络职业推手、网络水军来操作，再经过“大V”的转发便能够使不实消息在微博上蔓延，从外观上来看，便是行为主体与责任主体的分离，并且行为主体往往与受害人的经营业务没有任何关系，行为主体本身很难受到《反不正当竞争法》的规制。因此，我们最终得到的结果是，一个实质上是商业诋毁的行为最终不能进入《反不正当竞争法》的规制范围。

鉴于此，本文建议借鉴刑法里教唆犯或“间接正犯”的理论，在能确立责任主体的案件中，对行为主体也课以《反不正当竞争法》的责任，而非单独以侵犯名誉权承担责任，使得判决结果更加明确统一。

2. 传播速度极快。微博等社交平台以及自媒体，就是允许其用户阅读消息并转发消息，使得一个消息能够在短时间内扩散至全网，这种借助每个人的传播速度是成指数型的增长的。因此，商业诋毁行为在考虑损害后果的大小时也应该将这一特点考虑其中。

四、互联网领域商业诋毁行为的规制

根据前述不同互联网领域的商业诋毁行为的特点分析，我们不难发现，如果按照传统的实体经济的思维与认定方法，恐怕有碍于互联网经济市场的正常发展，应该在立法、法律适用等方面做法律规制的努力，除此之外也要依靠制度建设来达到多手段、多層次规制商业诋毁行为的目的。

（一）放宽商业诋毁行为的认定标准

正如前述，我国认定商业诋毁行为要求“具备竞争关系的经营者”，这一做法在国际立法中是偏保守的，也不符合互联网新的经营模式的特点，使得被诋毁人只能寻求民法人格权法的保护。

1.在竞争关系的认定上，宜采用《巴黎公约》 与世界知识产权组织发布的《反不正当竞争示范法》为代表的通行做法，摒弃传统的狭义的竞争关系的认定标准，综合考虑互联网经济的特点，将“竞争关系”做扩大的理解，原则上以经营者为限，但不限于同业经营者。

2.在客观行为的认定上，应该对“捏造、散布虚伪事实”做扩大解释，不要求所捏造、散布的事实是完全的“无中生有”，只需要存在不真实的描述并对经营者的商誉产生消极影响即可，甚至对某些网络新媒体频繁发表文章，以“疑似”、“可能”等词汇进行报道，只要认定其主观上的恶意，尽管其客观上并未捏造确定的事实，也可以考虑其构成商业诋毁。

3.在违法责任上，宜做出司法解释尤其对“消除影响”这一责任做详细的规定，比如消除影响这一责任的承担形式、时间等等，因为商誉权作为一种无形的权利，其损失赔偿往往是难以估计的，违法主体应当在“消除影响”上承担更多的、更行之有效的责任，才能完成对被诋毁人的救济。

（二） 完善互联网平台运营商的监管责任

我国《侵权责任法》注意到了互联网侵权的问题，规定了网络服务的提供者在接到被侵权人的通知以后的采取必要措施的义务。但这种义务是消极的，一般只有在被侵权人发现互联网上的侵权行为后（如诽谤、诋毁）并且通知网络服务的提供者后才会产生。当然，侵权责任法作为一门传统私法，这样规定无可厚非。但是《反不正当竞争法》关注的是宏观层面的市场竞争秩序，如果要求被诋毁的经营者找出互联网上多如牛毛的服务提供者是不现实的，也与《反不正当竞争法》的立法目的相违背。因此，除了在侵权责任法层面对网络服务的提供者施加义务以外，我们还应该要求互联网平台运营商积极监管，发现明显的商业诋毁行为应该及时告知或者处理。

（三） 加大对网络水军的打击

我国目前对网络水军没有成体系地进行规制，但是也进行了一些努力，比如网络实名制，这一定程度上减少了互联网侵权的行为。本文认为，加大对网络水军的打击，必须“双管齐下”。一方面要进行制度构建，预防与规制网络水军，应当指出，尽管因网络空间的虚拟性导致网络水军制造商业诋毁的行为具有分散性，但是行为的分散并不意味着组织的分散，对网络水军进行打击，必先打击组织网络水军的组织者，追究其必要的刑事责任。在另一方面，可以尝试对网络水军进行《反不正当竞争法》视角的规制，本人认为不妨借鉴刑法“间接正犯”或者帮助犯的理论，对受雇佣、指使而具体实施商业诋毁行为的“网络水军”及其组织者，也视作商业诋毁行为的责任主体。

注释：

陈虹.互联网条件下《反不正当竞争法》的修改与完善.中国计量学院.2013.

《反不正当竞争法》第十一条经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

廖怀学. 互联网领域不正当竞争行为的法律规制.西南政法大学.2014.

吴太轩、朱静洁.互联网购物领域商业詆毁行为及其法律规制研究.竞争政策研究.2015（1）.49-57.

吴一兴.互联网环境下安全软件的同业监督与商业诋毁.电子知识产权.2013（11）.28-33.

《巴黎公约》中规定的是“任何竞争行为”，可以推断出其认定标准是任何直接或间接的竞争行为。

参考文献：

[1]刘倩.网络商业诋毁现状分析及法律完善建议——以3Q大战为切入点.现代商贸工业.2015，36（24）.

[2]张钦坤.中国互联网不正当竞争案件发展实证分析.电子知识产权.2014（10）.

[3]孟子艳、李鑫.自媒体时代对反不正当竞争法的挑战及其应对——以商业诋毁为例.现代经济探讨.2013（3）.

[4]孟雁北.反不正当竞争法视野中的商业道德解读——以互联网行业不正当竞争行为的规制为例证.中国工商管理研究.2012（12）.