司法裁判视野下的原因自由行为——基于49份案例的实证探析

刘 恒

（山东大学 山东青岛 266237）

原因自由行为，是指具有责任能力的行为人，故意或者过失使自己一时陷入丧失或者尚未完全丧失责任能力的状态，并在该状态下实施了符合构成要件的违法行为。使自己陷入丧失或者尚未完全丧失责任能力状态的行为，称为原因行为；在该状态下实施的构成要件行为，称为结果行为。由于行为人可以自由决定自己是否陷入上述状态，故称为原因自由行为[1]。对于原因自由行为的研究，其应受刑事处罚已为共识，学术界重在探讨其可罚性依据的问题，而司法实务界在对原因自由行为进行处罚时其依据是什么？与学术界研究重点是否相同？笔者将通过对理论研究和司法实践相比较，透视我国学术界和司法实践中的差异，以期对原因自由行为进行系统、全面的认识。

一、案例的搜集、整理

笔者以“刑事案件”“原因自由行为”为关键词在中国裁判文书网上检索共计55份裁判文书，经筛选整理，共得到有效裁判文书49份（见表1）。

表1 案例简要情况（根据裁判文书落款日期先后顺序排列）

接上表

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前文所述案例裁判日期从2012年至2017年，时间跨度为6年，其基本反映了自建立裁判文书上网制度之后，对原因自由行为进行裁判的司法实践；案件受理法院包括北京、山东、上海、广东、云南等18个省（自治区、直辖市），地域分布广泛，具有一定代表性。其中一审案件共计36件，二审案件12件、死刑复核案件1件，从审判程序上来讲，反映了各层级法院对原因自由行为的司法实践。

二、司法实践与理论研究的冲突

（一）对行为人刑事责任的不同认定

学术界对于原因自由行为的研究，研究重点在于解决原因自由行为与“行为与责任同时存在”的问题。这一问题存在的前提是学术界对原因自由行为的界定，其认为行为人在实施结果行为时其责任能力是完全丧失或者是尚未完全丧失，也就是其责任能力不是完全的，在责任能力不完全的情况下，要对结果行为进行归责，就会与责任主义“同时存在原则”冲突。原因自由行为归责与“同时存在原则”逻辑矛盾在于根据责任主义归责行为人的刑事责任必须要求行为人在实施行为时必须具有责任能力，不能对行为人在丧失责任能力状态下实施的行为进行处罚。因此，对原因自由行为可罚性研究的起点是以结果行为时无责任能力为前提的，在理论界也完全承认行为人在实施结果行为时责任能力是完全丧失或者尚未完全丧失的。

然而，在上述49份案例的统计中，对于行为人在实施结果行为时刑事责任能力的认定，无刑事责任能力为0件，限制刑事责任能力2件（案例27、31），完全刑事责任能力47件。由此可见，理论研究和司法实践对于结果行为时行为人的刑事责任能力认定大相径庭。那两者孰对孰错呢？为什么会出现完全相反的认定？

从医学的角度来讲，行为人在吸毒和醉酒后，会使人神志不清，无法控制自己的行为，并不能完全认识到自己的行为性质。换言之，事实状态上，行为人处于一种陷入丧失或者尚未完全丧失责任能力状态。从法学原理来讲，行为人在吸毒或者醉酒后应归属于不完全刑事责任能力。从这两方面而言，理论研究对行为人刑事责任能力的认定是正确的，那么，司法实践中对行为人刑事责任能力的认定就出现了行为人事实状态与法律认定不一致。

司法实践和理论研究的完全背离，是由于实务界和理论界的着眼点不同。理论界更加着重对于原因自由行为和“行为与责任同时存在”矛盾的解决，而司法实践中更关注的是以恰当的逻辑关系对行为人进行归责，其都是建立在原因自由行为可罚的基础上讨论的。

我国对原因自由行为的理论探讨，有两个前提设定，一是原因自由行为是可罚的，二是结果行为时责任能力丧失。理论界更多研究的是要解决可罚性的依据问题，重在解决将无责任能力的行为人实施结果行为后归责与“行为与责任同时存在”的矛盾，所以理论界更加注重对于两种理论的冲突的研究，而不是将原因自由行为可不可罚作为研究的重点。

然而，在司法实践中，要对原因自由行为进行处罚，但是如果认定行为人是无责任能力，就会缺乏定罪的法律依据，就会出现一种要罚而不能罚的尴尬境地。既然对于原因自由行为可罚已经达成了共识，那么将行为人认定为完全责任能力人就会解决在实践中要罚而不能罚的尴尬。因此就出现了49份裁判文书中47件将被告人刑事责任能力认定为完全刑事责任能力的司法实践现状。

（二）我国《刑法》第18条第4款的规定不能涵盖所有原因自由行为

现行《刑法》并没有对原因自由行为作出专门的规定，只是涉及了醉酒人的刑事责任问题，即《刑法》第18条第4款规定“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任”。在对上述49份裁判文书中行为人陷入无责任能力状态的成因统计，吸毒导致行为人陷入无责任能力共计40份，占比高达81.6%，而醉酒行为导致行为人陷入无责任能力仅9份（案例1、3、5、13、17、35、39、44、49），只占18.4%。

由此说明，我国法律规定与司法实践中的实际情况也是不一致的。裁判文书中显示由于吸毒行为导致原因自由行为的案件居多，然而我国《刑法》中却没有明文规定，造成法律规定的空白。解决吸毒引起原因自由行为犯罪的处罚问题，有两条路径可供选择，其一是在《刑法》中增加对由吸毒引起的原因自由行为犯罪的法律规定加以解决，即通过《刑法修正案》的方式予以明确；其二是通过法律解释的方法，将由吸毒引起的原因自由行为犯罪纳入刑法处罚中。

对不同路径的选择，要基于我国现实司法实践的需要程度。其一，从程序而言，通过“修法”解决程序关卡要远远复杂于解释方法，而通过法官解释要更灵活；其二，从成本而言，通过“修法”必须要经过提出、审议、通过、公布等阶段，修法成本远远高于通过法官解释适用；其三，从时效性而言，“修法”要经过复杂的程序，充分讨论酝酿到最终公布实施，需要一定的修法周期，而法官通过解释可以灵活适用在司法裁判中；其四，从确定性而言，通过“修法”明文规定，相较法律解释，具有天然的确定性。

两条路径的选择，笔者认为可采取结合的方式。在对原因自由行为可罚性依据尚未达成共识之前，宜采用刑法当然解释的方式将原因自由行为归罪，在达成共识后，要及时制定原因自由行为归罪的刑法规则。

第一阶段适用刑法中当然解释的方式，从定罪的角度来说，对由吸毒引起的原因自由行为定罪就适用举轻以明重的原理。首先，醉酒和吸毒在性质上具有一致性。两者均为原因自由行为中的原因行为，即“自陷”行为；其次，二者在原因自由行为中的效果是相同的，即使行为人陷入丧失或者尚未完全丧失责任能力的状态。醉酒与吸毒相比，其对身体的危害，对意识的控制都要远远较吸毒程度轻。从国家对酒精和毒品的管制程度来讲，国家对毒品是进行严格的管制，禁止任何单位和个人使用、储存；而对于酒精则无严格的管制措施及办法。显而易见，因毒品远远要比因醉酒陷入丧失或者尚未完全丧失责任能力的状态更加强烈。

我国对由于吸毒引起的原因自由行为并无规定，但是我国对醉酒者的刑事责任进行了规定。因此，酒醉相比吸毒较轻，酒醉已经被刑法明文规定要承担刑事责任，那么依照举轻以明重的原理，可以认定吸毒导致的原因自由行为也可以处罚。

第二阶段就要在《刑法》中对原因自由行为作出规定。法律的确定性要远远高于法律解释。只有在我国学术界对原因自由行为达成共识，才能保证原因自由行为在理论研究和司法实践中保持一致，理论研究为司法实践提供更为严密的定罪逻辑。

（三）原因自由行为中犯意的产生与理论分类中的冲突

理论中，根据行为人对原因行为和结果行为主观条件的不同，可以分为故意犯罪类型和过失犯罪类型。对于原因行为主观条件的分析，学界未出现分歧，但是对于结果行为主观条件的认定，出现了两种不同的观点。一种观点认为，行为人具有实现构成要件的故意或者过失，应该是要认定行为人在实施结果行为时的故意或者过失[2]。另一种观点认为，行为人必须具有实施具体构成要件的故意，是指行为人在实施原因行为时对实现的具体构成要件具有故意，而不是指行为人在实施结果行为时对实现的具体构成要件具有故意或过失[3]。对于以上两种观点，应从原因自由行为的定义出发，讨论原因自由行为的一个前提是行为人在实施结果行为时，其责任能力的丧失，因此在责任能力丧失的情况下，讨论行为人在实施结果行为是的故意或者过失是完全没有意义的。故而，在讨论结果行为的主观条件时，应采取第二种观点。

根据主客观相联系的观点，可以讲原因自由行为的情形分为故意犯罪类型和过失犯罪类型，如下表所示：

行为类型 原因行为 对构成要件的实现 犯罪类型主观条件故意 故意 故意犯罪类型故意 过失过失犯罪类型过失 故意过失 过失

理论层面对于原因自由行为主观条件的认定是比较完备的，因此导致了不同的归责形态，即故意犯和过失犯的不同。但是，在司法实践中，对于原因自由行为主观条件的认定，与理论层面的认定是大相径庭。

在实践中，对于原因自由行为主观条件的认定，其表述的结构基本为：行为人明知吸毒会引起精神障碍，而且行为人放任吸毒后的一系列后果，因此将行为人认定为完全刑事责任能力，故应当对吸毒引起精神障碍后的一系列行为负刑事责任②。从表述中可以看出，对于原因自由行为主观条件的认定符合我国《刑法》第14条对故意犯罪的规定，其可以概括为明知原因行为会引起精神障碍，仍放任结果行为的发生，所以行为人应当负刑事责任。在49份裁判文书的统计中，49份均认定原因自由行为为故意犯罪，并无一例认定为过失犯罪。因此理论层面将原因自由行为分为故意犯罪类型和过失犯罪类型，而在实践中却没有出现将原因自由行为认定为过失犯罪类型的案例。

在实践中，行为人犯意何时出现并不会影响对行为人主观状态的认定。经统计，对于犯意的出现，由行为人或者行为人的辩护人以抗辩事由提出，基本都是在原因行为之后才产生犯意，在上述49份裁判文书中，仅有一份（案例33）其犯意是在原因行为之前。

行为人以犯意出现在原因行为之后提出抗辩，认为不符合故意的构成要件，要求认定为过失行为。但司法实践中并未有认定为过失的案件，其原因就在于实践中对原因自由行为主观条件认定的结构所决定。行为人提出犯意是针对结果行为而言，即行为人是在原因行为之后才出现犯意导致结果行为的发生，因此在无责任能力的情况下，不能认定为故意，所以提出是过失的抗辩事由。但是，司法实践中对故意的认定并不是对犯意的认定，而是对原因行为会导致精神障碍的认定，即行为人明知原因行为导致精神障碍，所以才会对原因自由行为做出一边倒的故意认定。

三、原因自由行为的理论问题

在理论和实践中，对于原因自由行为应该受刑事处罚已经达成了共识，但是对原因自由行为可罚性的依据却莫衷一是。关于对原因自由行为可罚性依据的论述，是基于将结果行为时行为人的责任能力认定丧失或者尚未完全丧失，其重点讨论如何处理与“行为与责任同时存在”的冲突。在理论界，对于此冲突的解决，主要有两种模式来论证。

（一）例外模式

顾名思义，就是在“行为与责任同时存在”原则之外，将原因自由行为作为例外而存在。此说认为，原因行为不是实行行为，但是与结果行为又具有密切联系，因此原因行为就是行为人负刑事责任的根据。也就是说，对于原因自由行为人的处罚不再是对于无责任能力状态之下结果行为的处罚，而是对于行为人有责地实施了原因行为进行处罚。

我国《刑法》第18条第4款关于醉酒人刑事责任的规定被认为是为例外说提供了法律依据，进而认为我国对于原因自由行为归责采用例外说。这是不妥当的，首先，第18条第4款规定的范围很狭窄，只规定了醉酒人，而没有规定吸毒的行为人，在前文中已经进行了相关论述，原因行为由吸毒行为所引起占到了81.6%。其次，其只是对醉酒一种情况进行了规定，没有对原因自由行为予以明确规定，所以并不是所有的原因自由行为的情况均能够适用此条规定。因此，仅仅能够说明此条是我国对原因自由行为中醉酒一种情况的明确规定，而不能以偏概全地认为是对原因自由行为的规定。

例外说，似乎看起来很容易就解决了原因自由行为与同时原则相冲突的问题，但是，责任主义源于人的尊严，宪法保护人的尊严不受侵犯，因而可以说责任主义原则是宪法原则。既然如此，刑法就不得设置违反宪法原则的例外规定。

（二）构成要件模式

根据构成要件模式，促成欠缺（相应能力的）状态本身就已经是犯罪。基于此理解，行为人在原因行为之时是具有责任能力的，这样的话，“原因自由行为”与“同时原则”就不存在冲突。对构成要件模式的分析，有以下几种理论。

1.间接正犯构造说。该理论将原因自由行为与间接正犯类比，间接正犯是将他人作为工具予以利用，而原因自由行为是将自己的无责任能力状态作为工具加以利用，两者虽有区别，但就介入无责任状态的人的举动以实现犯罪意图而言，都是一种利用行为，故理论构造相同[4]。该说实质上是将原因行为认定为犯罪的实行行为来看待，也就是将原因行为和结果行为当做一个整体来看待，但是，该说最矛盾的地方在于假如行为人实施了原因行为但是并没有实施结果行为，依照该说就会认定为犯罪未遂，换言之，就是处罚吸毒或者醉酒行为为犯罪未遂，这与犯罪构成体系是不相符的。

2.正犯行为说。该说认为在原因自由行为的场合下，原因行为是正犯行为，但这种正犯行为并不是实行行为，只有当行为人实施结果行为时，正犯行为才具有发生结果的具体危险，进而成为实行行为。正犯行为说区别于间接正犯构造说，其认为原因行为成为实行行为是有一个过程的，而并不是直接将原因行为与实行行为相等同。但是，此观点也必然导致预备阶段的责任决定实行阶段的责任，明显不当。

3.相当原因行为说。该说认为具有责任能力的原因行为是问责的对象，只要原因行为和结果行为以及结果之间具有相当因果关系和责任关联，就可以追究原因自由行为的责任[5]。在该说看来，实行行为可以分为“作为因果关系起点的实行行为”与“作为未遂犯的实行行为”。在原因自由行为的场合，由于原因行为是作为因果关系起点的实行行为，故对原因自由行为追究责任符合“实行行为与责任同时存在原则”。

4.原因行为时支配可能性说。该说认为，原因自由行为时的实行行为是结果行为，但行为人在实施原因行为时，对结果行为具有支配可能性，所以应该对结果行为承担责任。这虽然在形式上违反了“实行行为与责任同时存在原则”，但在实质上符合该原则，因为在原因自由行为中，无责任能力时的实行行为是有责任能力时的“表象”，或通过支配可能性，在有责任能力时支配或者可能支配是否实施实行行为。因此，在实施原因行为时，行为人就能够由其规范意识来抵抗实行行为即结果行为。这一学说实际上是追究原因行为的责任，但原因行为不是符合构成要件的行为[6]。

5.意思决定行为时责任说。该说认为，行为开始时的最终的意思决定贯穿于至结果发生的行为整体，故只要在最终的意思决定时具有责任能力，即使于现实的实行行为即结果为时丧失责任能力，也不妨认为有责任能力而追究责任。由此说能够得出的结论是：①行为的责任能力只要存在于对该行为的最终意思决定之时即可；②责任能力不必存在于违法行为本身的开始时，而是只要存在于包含违法行为的整体行为的开始时即可；③在有责任能力的状态下，预见会在无责任能力的状态下实施一定的行为时，只要这种预见在通常人看来并非不合理，就是可能实现的。可见，这一学说对“同时存在原则”进行了修正。

学术界对于原因自由行为可罚性依据的论述是比较全面和完备的，但是并未达成有效共识，因此导致在实践中对于原因自由行为裁判说理部分含糊不清，与理论研究完全脱节。在司法实践中，对于原因自由行为的裁判说理结构遵循：行为人因吸毒或者醉酒导致精神障碍，将其评价为“自陷”行为，因为其精神障碍由行为人主动导致，故对行为人的责任能力不产生影响，认定为完全责任能力人，结论为行为人要对原因行为后导致的一系列结果承担责任③。

在49份裁判文书中，经统计47份文书均按照此结构来进行对原因自由行为归责，只有案例27、31将原因自由行为人认定为限制责任能力，案例27判决书中写到：“对于基于原因自由行为（吸毒）导致实施犯罪的行为人的刑事责任能力问题，虽然在实践中曾经存在一定争议，但当前我国刑法学界以及司法精神病学界对该问题已达成基本共识，即根据行为人吸毒的主观心理状态以及辨认控制能力受损情况综合考虑，如行为人处于辨认控制能力丧失状态，对于自愿吸毒的，应评定为限制刑事责任能力。”④并以限制刑事责任能力对行为人进行从轻处罚。

四、原因自由行为的量刑考虑

原因自由行为具有可罚性已成共识，但是对于原因自由行为的量刑应该予以如何认定。张明楷教授明确提出，根据原因自由行为的法理，对于故意或过失导致自己陷入限定责任能力状态进而实施犯罪的，应当追究责任，而且不能适用从轻或者减轻处罚的规定。在上述49份案例中，仅对是否因原因自由行为而从轻、减轻处罚进行整理，发现49份案例中没有减轻处罚的案例，其中有7份（案例4、8、20、27、31、35、40）在一审裁判中予以从轻处罚，案例22中予以从重处罚，其余41份均未对原因自由行为进行量刑考虑。

司法实践中对原因自由行为的量刑考虑基本与理论观点相一致，但是还是要说明的是同样因为原因自由行为在司法实践中却存在着从轻、不从轻、从重三种量刑情节的情形，反映我国司法实践中对原因自由行为的认识也存在差异。

进一步对从轻处罚的事由进行整理，其中案例27、31是因为对行为人认定为限制刑事责任能力人而进行从轻处罚⑤；案例20在一审判决从轻处罚，经检察院抗诉，二审法院改判，不予从轻处罚，且加重了刑罚⑥；案例4、8、35并未直接针对行为人是原因自由行为而从轻处罚，其中案例4载到“鉴于本案是因被告人吸毒后产生幻觉引发，且被害人家属对被告人表示谅解，依法对被告人酌情从轻处罚。”案例35载到“原审综合考虑XXX的犯罪起因、案发时的精神状态、到案后能够如实供述犯罪事实、能够与被害人达成赔偿协议，并取得被害人的谅解，有悔罪表现等情节，对XXX从轻处罚正确。”⑦这两个案件法院在裁判时，将原因自由行为与其他量刑情节一并考虑，进而得出从轻处罚的判决，只能说明原因自由行为是纳入从轻处罚的考虑情节中的。案例40载到：“XXX系吸食曲马多在幻觉中杀害被害人，在量刑时应予以考虑。”⑧其并未明确量刑时是否要从轻。

此外，案例22对原因自由行为进行了从重处罚，其在裁判文书中记载如下：“被告XXX实施犯罪系因其吸食冰毒后诱发的，可酌情从重处罚。”⑨此案从重处罚，其主要因素在于法官在自由裁量时的主观色彩更为浓厚。实践中对原因自由行为量刑情节的考虑不相一致，给予了法官更大的自由裁量权，更多展示的是法官个人对于原因自由行为的认识程度。

从理论和司法实践两个层面来讲，对原因自由行为应该如何来认定量刑呢？首先，我国《刑法》并未对原因自由行为明文规定，第18条第4款规定了醉酒人的刑事责任，但是也并未规定其属于从轻的情节，类比吸毒引起的原因自由行为更严重于醉酒行为，因此其也不应该纳入从轻处罚的考虑之中。其次，从司法实践中层面来看，原因自由行为导致的犯罪有以下几个特征：

（一）重罪居多，重刑居多

在上述49份裁判文书中，对行为人犯罪所涉及的罪名来看，由原因自由行为引起的犯罪类型比较集中，且侵犯人身权利的犯罪居于首位，对人生命权、身体权的侵害居多。经统计，49份裁判文书中故意伤害罪、故意杀人罪高达27份、寻衅滋事罪9份、放火罪5份、妨碍公务罪3份、盗窃罪、交通肇事罪各2份、以危险方法危害着公共安全罪1份。在对49份裁判文书最后确定的刑期来看，也呈现出重刑居多的现象。其中被判处无期徒刑和死刑、缓期两年执行的高达12件，有期徒刑十年以上的案件8件，有期徒刑三年以上14件，有期徒刑三年以下15件。

排除其他可减轻、从轻处罚的情节不论，如果仅仅因为行为人是由于原因自由行为而导致的犯罪就予以从轻处罚，那么以原因自由行为进行从轻处罚会直接对被害人及其亲属造成二次伤害，也会导致原因自由行为成为从轻处罚最好的开脱原因，客观上违法了罪责刑相适应的原则。

（二）社会危险性大，尤其对家庭成员伤害较大

在上述统计的27份故意伤害、故意杀人案件中，其中被害人与被告系亲属关系的有16份，占比达到59.2%。其中致被害人死亡案件高达19份，占比达到70.3%。其中致亲属死亡案件有14件，对亲属造成的伤害是无法估量的。行为人在吸毒和醉酒后对于至亲尚且残忍杀害，那么对于其他与之没有血缘或者亲属关系的第三人，其危险性是巨大的。或许家属可以强忍悲痛对行为人予以谅解，但是从整体国民的朴素法感情而言，其是不具有从轻处罚的情节的。案例中被害人与被告人多为父子、夫妻、子女关系，例如，案例22中被告与被害人系母女关系，检察院指控：“被告用绳子将其女儿徐某乙吊在王某丁家养鸡棚外东北角的横梁上，致其死亡。作案后被告人张娟独自骑电瓶车离开现场回其暂住地。”案例23中被告与被害人系父女关系，检察院指控：“周居俊提着周某丙的双脚跑出家门。为了制止周居俊，苏某、周存广等人在后面追赶。当周存广追上周居俊时，周居俊将周某丙头部多次摔在马路的地板上，导致周某丙当场死亡。”其手段之残忍，难以想象，对其从轻处罚，难以逾越罪责刑相适应的底线。

因此，从司法实践层面对原因自由行为引起的犯罪来看，行为人社会危害性极大，侵犯人身权利的犯罪居于首位，尤其对家庭造成的伤害难以估量。无论是从保护法益的角度来讲，还是从国民朴素的法感情考虑，其造成的社会危害不能容忍，不能对其原因自由行为进行从轻处罚，更谈不上减轻处罚。

五、结语

通过49份裁判文书对原因自由行为在我国司法实践中的情况进行了总体的分析，发现理论层面的研究和司法实践中的操作并不相契合，其主要原因是理论研究并未达成共识，在我国《刑法》中对原因自由行为规定的缺失，而在实践层面又要对原因自由行为进行归责，且要避开原因自由行为与“同时原则”相冲突的逻辑问题，所以导致在理论和实践层面对于行为人刑事责任能力的认定存在冲突。对于原因自由行为的研究不应该仅仅局限在理论的不断深入，应该适时地在《刑法》中加以明确规定，才会消除现阶段司法实践中对原因自由行为处罚和量刑的不同，解决司法实践中“同案不同判”的现实矛盾。

[注释]：

①案例4和8，23和34为同一案件的一审和二审。

②参见江苏省南通市中级人民法院（2015）通中刑初字第00013号；广东省高级人民法院（2016）粤刑终1150号。

③参见安徽省高级人民法院（2015）皖刑终字第00223号；广东省珠海市中级人民法院（2012）珠中法刑终字第271号。

④参见北京市第一中级人民法院（2015）一中刑初字第161号。

⑤参见山东省威海市文登区人民法院（2015）威文少刑初字第22号；北京市第一中级人民法院（2015）一中刑初字第161号。

⑥参见安徽省高级人民法院（2015）皖刑终字第00223号。

⑦参见内蒙古自治区通辽市中级人民法院（2016）内05刑终103号。

⑧参见河南省郑州市中级人民法院（2016）豫01刑初29号。

⑨参见江苏省南通市中级人民法院（2015）通中刑初字第00013号。