最高额抵押担保中“最高额”的司法认定——基于136份案例的实证分析

魏 星，丁晓雨

（天津市滨海新区人民法院，天津 300451）

最高额抵押是随着商品经济的发展而产生出的一种特殊抵押形式。最高额抵押指债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供财产担保，保证债务的履行，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高限额内就该担保财产优先受偿①。最高额担保区别于普通担保的一个基本特征是最高额担保属于限额担保，最高额将担保的债权限定在一定范围内。对于债权人来说，最高额直接决定了抵押权人优先受偿范围的大小。对于担保人来说,其承担担保责任的范围也仅在最高限额以内，对超过最高限额的债权，无需承担责任。《担保法》及《物权法》都单独列明一章节对最高额抵押权进行规范，可见其地位的重要性。但是法律演进过程中，关于最高额的含义并不明晰，需要立法进一步的完善。

一、最高额抵押担保的现实情况

最高额抵押担保制度的立法，正是出于统筹债权人与担保人之间利益的目的，为二者的关系找到平衡点。该制度的设立，简化了交易流程，降低了缔约合同的成本，解决了当事人持续交易中，为抵押权设立而前后签订数个担保合同的问题，有利于维系交易主体稳固的信用关系，尤其为银行与借款人长期进行授信合作提供担保便利，因而最高额抵押担保作为组成部分普遍存在于银行业金融借款交易中。但是司法实践中由于金融机构在最高额担保合同条款中关于“最高限额”的约定不同，导致审理过程中京津冀三地法官、当事人对担保人的责任范围产生不同解读。约定不明确时，依据不同观点进行裁判的案件，裁判结果必然不同，有违司法统一标准以及当事人的合理预期。理论中对最高额抵押研究极少涉及最高额范围，更多的是关注最高额抵押的决算等热门争议点，但应当明确的是，最高限额的确定是最高额抵押清偿的前提条件，只有确定了最高限额，债权人才能顺利的实现债权，抵押物才能充分实现其应有价值，做到物尽其用。

合同中关于“最高限额”的表述主要有以下三种方式。第一种方式最高限额表述为“债权最高限额”；第二种方式最高限额表述为“本金最高限额”；第三种方式最高限额表述为“主债权最高额”。登录中国裁判文书网，一共检索到京津冀法院网上公开的相关判决书136份，通过检索关键词“最高额抵押”“债权最高限额”“判决书”，相关判决书105份。通过检索关键词“最高额抵押”“本金最高限额”“判决书”，一共检索到相关判决书13份。通过检索关键词“最高额抵押”“主债权最高额”“判决书”，一共检索到相关判决书18份。且上述案件大部分为金融借款合同纠纷。尽管上述三种类型的约定对最高限额的表述不一，但合同条款关于担保的范围的约定都比较全面且较为类似，均约定：“除本金外，还包括本金产生的利息、罚息、复利、违约金、实现债权的一切费用等，其中实现债权的费用包含催收、诉讼等多项费用。”由于合同条款表述不同，金融机构和担保人在诉讼中常产生理解分歧，即担保人承担责任的范围是借款本金余额不能超过最高限额，还是借款本金余额、利息以及其他费用之和不能超过最高限额。金融机构一般主张“最高限额”仅是指借款本金的不超过最高限额，且依据抵押合同当事人对担保范围的合意，担保人对于超过本金最高限额的利息、罚息、复利、违约金以及债权人实现债权的费用等仍要承担担保责任；而担保人则对此做出相反的理解。

二、司法实践中京津冀三地认定“最高额”方法的比较

从上述判决中，我们特别关注了对中级法院、二审以及诉讼主体一致且案件量较多的判决梳理，总结整理了以下几种处理结果。

（一）合同约定债权最高限额时，最高额的确定

当最高限额约定为“债权最高限额”时，属于典型的最高额担保。“债权最高限额”并非仅指本金最高额，应当包括债权本金、利息、违约金及实现债权的费用等附随债权。即债权人对原债权、利息费用等合并计算所得不超过最高限额的债权，得以优先受偿，对于超额部分，担保人无担保责任。

具体理由如下，一是从最高额抵押担保立法初衷推断，被担保的“最高限额”须为确定数额。最高额抵押担保区别于普通担保的一个基本特征是最高额抵押担保具有确定的最高限额，担保人承担责任的最大范围不超过抵押合同约定的最高担保债权额，即“最高限额”。由于金融机构与担保人约定的担保范围包括各笔债权本金、利息、违约金和实现债权的费用等，同时又对抵押担保的限度有约定，因此，担保人承担责任的债权本金及利息、费用等附随债权超过该限额的部分，担保人没有进一步的意思表示，仅在限额内承担责任。二是从文义解释的角度进行分析，简单将“债权最高限额”理解为本金额度的观点不可取，债权应当是一个大的范畴，债权本金、利息、违约金以及实现债权的费用等附随债权均应包含在内。例如乐美烁与交通银行股份有限公司北京慧忠里支行金融借款合同纠纷二审民事判决书中，抵押人乐美烁与抵押权人交行慧忠里支行签订抵押合同，约定：抵押担保的最高债权额为400万元，担保的范围为主合同项下债权本金及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、保管抵押物的费用及实现债权及抵押权的费用，实现债权及抵押权的费用包括但不限于催收费用、诉讼费（或仲裁费）、抵押物处置费、过户费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他费用，一审判决被告乐美烁就截至2015年3月11日的贷款本金3636580.64元，利息、罚息、复利及律师费在400万元限额内，按照抵押登记顺序优先受偿，被告乐美烁不服提起上诉，北京市某法院维持一审判决②。

（二）合同约定本金最高限额时，最高额的确定

一般认为，合同中最高限额表述为“本金最高限额”时，属于非典型最高额担保。只要本金不超过最高限额，依照合同中商定的担保范围，无论本金和对基于该本金而产生的利息、罚息、复利、违约金、实现债权的费用等总金额是否超过最高限额，担保人仍要承担上述全部担保责任。

具体裁判理由，一是我国现行法律对于最高额抵押合同中最高限额的范围没有明确的规定，部分法官认为在此种情况下，应允许当事人意思自治，通过合同进行约定。《担保法司法解释》中提出了“债权余额”的概念，在第83条第2款有相应规定。然而解释对债权余额具体含义也未明确，故实务和理论中对该概念也有两种理解，一为本金的余额，二为本金与全部附随利息、费用等债权余额。在《担保法》后颁布的《物权法》中对该问题也未做过多解释。因此，鉴于我国法律对最高额担保的债权限额约束没有明确规定，基于法无禁止即自由的原则，从保护双方当事人的意思表示角度出发，合同条款将最高限额约定为“本金最高限额”的，应当遵从当事人合意进行断定。二是合同约定为“本金最高限额”的，虽然可能产生对最高额范围的不同解读，但是结合抵押合同中担保范围的表述，抵押人意思表示已经非常明确，因此不宜做出不利于金融机构的认定。三是认定最高限额仅为本金的，应当区分两种法律关系：一为本金特殊担保，即对本金设立了最高限额；二为附随债权的一般担保，即以担保范围为限，包括本金产生的利息及实现债权的费用等的一般抵押担保。虽名为最高额抵押担保，实为对本金设立了最高限额的担保。此种情形下的最高额抵押合同，担保人承担责任的范围既包括最高限额下的本金，还包括利息、罚息、复利、违约金、实现债权费用等全部款项。由于其属于非典型的最高额担保合同，该类合同条款也并不违反法律行政法规的规定，从当事人意思自治的角度出发考量，侧重考虑支持和保护合理债权部分。例如中国民生银行股份有限公司北京分行与吴丹等金融借款合同纠纷一审民事判决书中，根据文书主文的内容可以知晓，本案中确定最高额以本金为限。北京市某法院认为按照最高额抵押合同约定，在债权本金余额不超过800万元的前提下，由此产生的本合同约定担保范围内所有应付款项，担保人均应承担担保责任③。

（三）合同约定主债权最高额时，最高额的确定

即担保人在本金不超过最高限额的情况下，对基于该本金而产生的其他附随债权等仍要承担担保责任。参照约定为“本金最高限额”时进行处理。

一是分析现有法律条文概念，将“主债权最高额”中主债权的概念理解为本金，这在法律条文中有所体现，例如《中华人民共和国担保法》第21条规定：保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用④。《中华人民共和国物权法》第173条规定：担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用⑤。因此，诸如买卖合同中的货款债权等原债权，即为主债权。在金融借款合同中，主债权就是指出借人的借款本金。二是从目的解释的角度，将主债权最高额理解为本金最高额更贴近当事人订立合同的目的。当事人之所以将合同约定为“主债权最高额”而非“债权最高额”，有其内在的区别考量因素，应在当事人真实意思表示的基础上，进而判断主债权的含义。例如中信银行股份有限公司滨海新区分行与白翠平金融借款合同纠纷一审民事判决书，合同约定抵押担保的主债权最高额为273.87万元，天津市某法院认为,原告中信银行滨海分行与案外人广德瑞公司之间的主债权已经生效判决确定为本金4720.95万元,其中本案所涉主合同项下债权本金为720.95万元，原告的优先受偿范围为本金273.87万，以及上述本金对应的附随债权⑥。

当然，上述总结为遇有此类问题时三地司法审判的从众做法，在现行法律体系框架内，应该说是合理的，但在没有法律明确规定时，部分法官并不完全认同通行做法，而是有自己的认定尺度。例如天津市某法院在当事人没有约定最高限额标准时，直接适用债权最高限额说⑦。在当事人约定为最高本金限额时，北京市某法院径自认定按照债权最高限额确定优先受偿范围⑧。理论界对两种学说探讨争议无可厚非，但当民商事交易中存在现实问题时，不同理解有损于交易安全与司法统一，应避免同类事实一案两判现象发生。

三、确定债权最高额说的必要性

在我国设立最高额抵押制度前，世界其他国家已经对该制度有所研究并加以运用，其最早提出并以成文法条形式出现是在《法国民法典》（1804年制定）的第2132条[1]。理论上对于最高额约定方式主要分为债权最高额说和本金最高额说。

大陆法系中日本和德国债权最高限额说为主流学说，立法也均采纳前述观点。《德国民法典》较为清楚的规定了最高额抵押的债权若包括利息，则利息包含于最高额中。《日本民法典》第398条规定，经过设立抵押而担保一定范围的不特定债权，该抵押有最高限额，该限额包括债权本金、利息及违约金。域外立法普遍持债权最高限额的观点，同样，债权最高限额说在我国也得到了相当多的学者认可。有学者认为，以债权确定时为划分点，债权确定前的本金及附随债权总额如在最高限额内，享有优先受偿权，债权确定后，随着时间推移而增长的附随债权只要不超过最高限额，也属于抵押担保的范围[2]。另外学者认为，当债权确定后，由原债权所产生的利息、罚息、违约金等仍由抵押物所担保，但与前述款项与原债权合计不超过最高额限度[3]。参照同属大陆法系国家的成熟做法和我国理论界主流学说，我们建议采纳债权最高限额观点明确最高债权额认定的标准。下面将从以下几个方面对两种学说进行对比论述，论证采纳债权最高限额说的合理性。

（一）本金最高限额说不符合法律设定最高额抵押制度的初衷

最高额抵押制度，是建立在当事人之间的长期良好信用关系基础上，为双方持续性借款或其他交易进行的一种担保。最高额额度的限制，能够合理的调节债权人和抵押人的关系，防范金融风险的发生，将可能出现的逾期情况控制在一定的程度内。本金最高限额说未将全部债权归入最高限额的范围，当债务人逾期时，合同实际产生的利息、违约金、催收费用等总额处于不确定状态，使得债权总和冲破最高限额的限制，实际上变成一种无额度抵押担保，与多次普通抵押担保累加效果类似，无法区分最高额抵押制度与一般抵押制度，改变了原有立法本意。而债权最高限额说将原债权、利息、违约金等都纳入最高额额度内，固定了抵押人的担保范围，保护了合同当事人的预期利益，更加贴近最高额抵押制度设立的本意。

（二）从文义解释角度理解，采用债权最高限额说观点更加合理

《物权法》对于最高额抵押的规定是到期债务不履行或应实现抵押权时，抵押权人就抵押财产在最高债权额限度内享有优先受偿权。此处的最高债权额，不能简单理解为本金最高余额，否则法律直接规定在本金最高额限度内优先受偿岂不是更加明确。从文义理解，最高债权额应该是一个边缘宽泛的含义，债权本金、利息、违约金以及实现债权的费用等均应纳入其中。

（三）合同约定本金最高额有违物权法定原则

有观点认为本金最高限额体现了当事人的意思自治，符合当事人的利益诉求，应当充分考虑其真实意思表示。但应当注意的是，物权具有对世效力，当事人此种约定违反了物权法定原则，物权法定原则是指当事人不能随意创设物权，物权的种类与内容只能法定。当事人确定双方的关系要尊重法律规定的物权秩序，法律无明文规定的内容则应当禁止当事人随意创设。当事人的随意约定，极容易侵犯第三人的权益，为使善意第三人免于遭受无法预见的损失，当事人订立合同并履行义务前，需知悉并遵守物权的内容和效力，应当由法律明确规定物权种类和内容，以物权法定主义为交易前提[4]。最高额抵押所担保债权的限额范围的大小，不仅关乎抵押权人债权的优先实现，也涉及到后续债权人利益保护范围的确定。而我国《物权法》贯彻意思自治原则主要通过在通过当事人约定变通或者排除法律的规定，通过弹性条款或者其它法实现物的价值等方式体现[5]。在法条中均较为明确提出法律或当事人另有约定除外等内容，与最高额抵押条款表述完全不一致，最高额抵押条款没有允许当事人意思自治，而是当事人对该条款的内容产生了不同理解，进而产生了不同的约定。不管当事人达成何种合意，均应在物权法定原则的指导下进行法律活动。

（四）要保护对法律合理信赖的后顺位抵押权人的权利

本金最高限额比债权最高限额对抵押权人的权益保护范畴更大，只要本金不超过最高限额，其产生附随债权等都具有优先受偿权。问题在于，过分注重保护前一顺位抵押权人的利益，在利息、违约金、费用等都不能特定情况下，优先受偿的总额无法确定，在债权人怠于行使权利、债务人未履行债务或抵押物拍卖、变卖前，附随债权总额持续增长，后一顺位抵押权人对抵押物优先受偿的范围会不断缩小。债权最高限额说保证了债权人优先受偿的范围不超过最高额度，此效力范围具体、明确，其他交易方在抵押物上设立后顺位担保物权时，能够对前一债权受偿范围有大体判断，保证未来交易的正常开展，同时能促使债权人及时向债务人进行催收，积极行使优先受偿权。另外，目前我国《物权法》还未提出概括最高额抵押制度的概念，法工委所著的《物权法释义》将最高额抵押限定于借款合同关系、商品交易合同关系、票据关系等交易关系[6]，但已经有学者主张考虑最高额抵押对特殊的侵权损害赔偿请求权进行担保，这样将抵押权人优先受偿权范围不断扩张，容易导致后顺位抵押权人及一般抵押权人的利益受到损害。

（五）充分考虑防范金融风险，维护金融秩序稳定的需要

持本金最高限额观点的人认为，本金不超过最高限额符合交易双方共同利益需求。从金融机构一方来看，抵押范围的扩大对债权保护将更加充分。因为利息、罚息、违约金以及催收费用等，受到国家政策，债务人逾期时间、程度等多重因素影响，只要本金不超过最高限额，本金产生的利息、费用等附随债权一并能得到抵押担保，金融机构呆坏账风险将大大降低，最大限度的保证了金融机构的利益。从借款人一方来看，债权获得充分担保，会提高金融机构放贷的积极性，相应缩短放款时间，另外将本金作为最高限额，金融机构不必过多考虑借款人逾期风险，对贷款额度的把握也更加宽松，由此借款人融资成本下降，融资额提高，更能满足企业发展需求，解决融资难的问题。但我们认为，目前我国经济逐步转型，经济发展进入新常态，政府高度重视防范系统性金融风险，保障金融安全稳定，从长远看上，采纳债权最高额说更有必要。若借款人资信良好、抵押财产价值较高，金融机构在签订最高额抵押合同时可以提高最高限额，对放款额度影响不大。债权最高限额最大优势在于能够提前明确抵押担保的额度，促使金融机构签订授信协议与抵押合同前，对借款人进行更加充分、立体的风险评估，在此基础上确定对借款人发放贷款的持续时间和额度，有利于金融机构更加审慎的管控风险，促进雄安新区建设以及京津冀三地的平稳良好的发展。《最高人民法院关于为京津冀协同发展提供司法服务和保障的意见》提出要综合考虑三地的经济社会发展状况，规范自由裁量权，统一裁判尺度。我们认为关于“最高额”范围也应当借此契机进行规范。

为京津冀协同发展及雄安新区的建设提供法律保障是一项系统工程，需要在立法层面上达成共识，在司法层面上统一尺度。最高额抵押制度由于具有持续性、便利性、实用性的特点，作为一种担保形式普遍适用于金融行业。在雄安新区建设中也将普遍使用最高额抵押对融资进行担保，假如各地裁判者对最高额的范围产生不同的理解，并采取不同的处理方式，将使抵押权人优先受偿的范围产生极大不同，会显著影响抵押权人的对债权实现的预期利益，不利于金融交易的稳定发展。另外最高额抵押作为一种常见的担保形式，不能将其中最基本要素的“最高额”确定下来，一旦交易双方产生纠纷，由于合同约定不同以及法官观点审判思路差别，极容易造成同案不同判的现象发生，影响司法权威性和统一性，所以“最高额”的范围亟待统一明确。进而更好的指导司法审判，也发挥法律对民商事交易良好的指引作用。

目前，本金最高限额说的观点，由于存在一些缺陷，还有进一步探讨改进与论证的空间。债权最高限额说作为理论界通说且该观点被域外立法所接纳，参照同属大陆法系的德、日等国家的成熟做法，我们认为三地司法部门也应当从“债权最高限额说”出发，确定最高额范围，统一京津冀司法尺度，为雄安新区的建设提供司法保障。

注 释：

①《中华人民共和国物权法》第203条。

②（2017）京03民终5328号民事判决书。

③（2016）京0108民初3592号民事判决书。

④《中华人民共和国担保法》第21条。

⑤《中华人民共和国物权法》第178条。

⑥（2016）津0116民初80164号民事判决书。

⑦（2015）滨民初字第0864号民事判决书。

⑧（2013）朝民初字17104号民事判决书。