公司收购中目标公司董事信义义务研究

刘佳頔

贵州大学法学院

一、问题的提出

在现代公司治理中，董事会中心主义逐渐取代股东会中心主义，董事会实际上成为公司新的权力中枢。尤其是目标公司董事，在公司收购与反收购中起到主要作用，同时也处于利益冲突的中心。极有可能为维护其既得利益而滥用管理权从而使公司和股东的利益受到侵害，为防止这种情况发生，对其课以严格的信义义务非常必要。完善董事义务进而规制董事行为成为了法学研究的热点，而董事信义义务作为现代公司法的核心制度之一更是受到前所未有的关注。因此，有必要对公司收购中目标公司董事信义义务进行研究，通过分析目标公司董事信义义务的理论基础及其具体内容，总结我国现行立法对董事信义义务规定并探究如何对其进行完善。

二、目标公司董事信义义务概述

（一）董事信义义务的理论基础

董事信义义务以董事与公司、股东的关系为理论基础，对此理论界存在不同的观点，主要有“信托说”、“代理说”、“委任说”，下文将对这三种学说进行分析。

1.信托说

信托是指委托人因信任受托人将财产托付给受托人，受托人则拥有了对财产的所有权,且可以按照自己的意思表示管理、处分受托财产。股东是公司财产的所有者，同时也是财产的受益人和委托人，基于信任，股东将其财产权益交给董事会代为管理和处分，形成了信托关系。信托说强调了公司、股东与董事之间的信任关系；一般信托关系中受托人享有信托财产的所有权，而公司财产自公司成立后归公司，但是董事在经营决策方面因公司的授权而拥有完全的自主性，董事享有最大限度的经营决策权。

2.代理说

代理是指代理人在代理权限内，以被代理人名义实施法律行为，该法律行为产生的法律后果由被代理人承担。在该种学说下，公司被拟制为“被代理人”，董事则为“代理人”。董事在公司章程规定的范围内行使权利，不得超越权限。但是，随着公司治理结构的不断完善，现代公司的管理愈加专业化，董事在公司经营管理上拥有一定的自主决策权和相对的独立性，已不能被视为单纯的公司“代理人”。

3.委任说

委任是指按约定一方当事人将相关事务委托给另一方当事人，另一方当事人承诺履行的合同。委任说以委托合同为基础，仅涉及公司与董事两方当事人的关系；并且强调委托合同下受委托人必须按照委任人的意志处理事务。可见，委任说一方面忽略了董事与公司之外的第三方的关联；另一方面对董事自主行使经营管理权制造了诸多阻碍。

综上所述，信托说很好的诠释了公司与董事之间信任关系并且最大限度地保障了董事的经营自主权，最符合以董事会为中心的现代公司治理模式要求。

（二）董事信义义务的分类

关于董事信义义务的分类学界存在诸多争议，主要的争议是“两分法”与“三分法”理论之争。董事信义义务“两分法”理论认为，信义义务是指当事人之间基于信义关系而产生的义务。[1]包括注意义务和忠实义务两方面。注意义务要求董事有相应履职的知识和技能、工作积极勤勉，处理业务谨慎细心；忠实义务要求董事诚信尽责，以公司利益为先且不得不正当使用权利谋求个人利益。前者强调主要与董事的能力相关，是对董事的职务的要求；后者主要与董事的品德有关，是道德义务的法律化。[2]“三分法”理论认为，董事信义义务包括三方面内容，即注意义务、忠实义务和“good faith”。前两者的内容要求和“两分法”理论的内容要求相同。而“good faith”这一内容，则与在不同的语境下存在不同解释：在我国最早将其译为“善意”，后来部分学者认为将其解释为“诚信”更为合适。[3]目前对于董事信义义务的分类，根据主流观点以及对我国现行的法律法规进行分析，可知我国采用的是“二分法”理论,认为董事的忠实义务和注意义务是“相互独立但又统一构成董事信义义务的全部内容”。[4]忠实义务是指董事对公司诚实、尽职，当个人利益与公司利益发生冲突时以公司利益为先。注意义务包括勤勉和谨慎以及技能要求，即被委托的代理人须勤勉和谨慎，并且在处理公司有关事务时达到相应的技能要求。

（三）公司收购中目标公司董事信义义务的必要性

第一，目标公司董事信义义务利于降低缔约成本。根据公司契约理论，公司是一组合同的集合，董事的义务和责任可以通过与公司的合同约定创设，但是合同条款难以面面俱到且不能实时更新。董事信义义务的相关法律法规则可以弥补合同的不足并降低缔约成本。第二，目标公司董事信义义务的受益对象广泛。在公司收购过程中，董事面临利益受损的风险，为自身利益最大化可能会盲目采取反收购措施，甚至作出损害公司和股东利益的决策。此时，董事为保护或追求自身利益的最大化将会与公司和股东利益产生尖锐冲突，其利益则需要董事信义义务的规制来保障。另外，保护公司利益使得公司债权人的利益也得到保障，受益对象不可谓不广。

三、我国目标公司董事信义义务的立法现状

现行的《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）、《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）、《上市公司收购章程指引》和《上市公司收购管理办法》等都对董事信义义务进行了规定，但仍存在着规定零散、缺少针对性、部分内容过于原则化、可操作性不强的缺点。随着上市公司之间的收购与反收购大战愈演愈烈，现有立法规定已经难以满足我国并购市场蓬勃发展的需要。

（一）我国目标公司董事信义义务的现行法律法规

目前，我国关于目标公司董事信义义务立法方面，主要包括：《公司法》、《证券法》、《上市公司收购章程指引》以及《上市公司收购管理办法》。

1.现行立法对董事信义义务的概括性规定

我国现行立法采用“二分法”理论，将董事信义义务分类为忠实义务与勤勉义务（上述注意义务的内容之一），但在信义义务的具体内容上尚未作出明确的区分。对董事信义义务作出概括性规定的法律法规：《公司法》第147条和《上市公司收购管理办法》第8条第1款均规定公司董事对公司具有忠实义务和勤勉义务；《证券法》的第73条和第76条在内幕信息管制方面对公司董事（内幕信息知情人）的信义义务做出了规定。

2.现行立法对董事信义义务的分类规定

法律法规 董事忠实义务《中华人民共和国公司法》董事注意义务谨慎义务 勤勉义务 技能要求第147条第2款第148条第147条第1款第150条第1、2 款《中华人民共和国证券法》《收购管理办法》第8条第2款第32条第1款第8条第1款第32条第2款第34条《上市公司收购章程指引》第33条第97条 第98条

《公司法》第148条以禁止性规定在资金管理、信息披露及合同订立问题上对公司董事的忠实义务提出了要求。第149条规定了公司董事应对违法失职行为承担赔偿责任。第150条规定公司董事有提议和接受质询的义务，属于对董事注意义务的规定。《上市公司收购管理办法》的第32条、第33条和34条分别规定了要约收购期间目标公司董事的信息审查、提议、报告和不得辞职等义务，这三条将目标公司董事注意义务和忠实义务糅合在一起，以积极义务和禁止性义务的形式作出规定。《上市公司章程指引》第97条规定了董事对公司应负的10种忠实义务的情形；第98条规定了上市公司董事应负的10种勤勉义务情形。《证券法》并没有对信义义务作出分类规定。

（二）我国目标公司董事信义义务的立法缺陷

上文以图表和文字的形式对我国现行立法对于目标公司董事信义义务的规定进行了归纳梳理，通过对上述资料的分析可以总结出我国相关立法存在的缺陷。

1.忠实义务与注意义务规定不完备

第一，《公司法》、《上市公司收购管理办法》都对董事忠实义务进行了规定，但规定几乎全部采用列举方式，而现今资本市场千变万化，列举式方法难以包含所有情况，不可避免的出现法律漏洞。第二，我国立法对注意义务的规定比较缺乏。一方面，我国《公司法》对董事勤勉义务没有具体规定，《上市公司章程指引》和《上市公司收购管理办法》的规定相对详细，但仍不完善。另一方面，勤勉义务不能包含注意义务的全部内容，而我国立法仅对董事勤勉义务进行了规定，对谨慎义务和技能要求的规定却基本付之阙如。

2.董事信义义务审查标准缺位

我国的相关立法只是对董事信义义务作了概括性规定，从各个方面对董事权利进行了限制，但是没有列出一个明确的审查标准。如：《公司法》对董事信义义务一语概之，没有进一步提出审查标准。《上市公司章程指引》虽然对董事勤勉义务的审查标准作出了比较有操作性的规定,但是该指引并非法律且没有就董事勤勉义务的审查标准提出一个总括性条款。董事信义义务审查标准的缺位产生了较大的负面影响。一方面，董事在收购实践中可能为维护自身利益而盲目抵制收购或利用反收购措施来损害公司和股东的利益；另一方面，对审查标准没有统一的权威性规定，将不可避免的导致法律适用和司法执行上的困境。

四、我国公司收购中目标公司董事信义义务的完善

（一）完善董事信义义务的相关规定

1.完善忠实义务的规定

（1）精简立法对于忠实义务的规定。由上文图表可知目标公司董事忠实义务在《公司法》、《上市公司收购章程指引》、《上市公司收购管理办法》均有详细规定，但这些规定存在类似甚至相同规定，重复的规定使得立法冗杂混乱，同时不利于司法实践，应当将重复部分进行精简，并针对新情况新问题进行规制。

（2）补充董事离任后的忠实义务规定。我国法律对董事需要遵守忠实义务的期间没有明确规定，一般认为限于任职期间。对于董事离任后是否应当继续承担忠实义务则尚未明确规定。但董事在任职期间产生的影响在其离任后不会立即消失，如果董事离任后不当利用其影响则可能对公司利益造成损害。为避免这种情况，可参考《劳动合同法》进行立法，对董事进行竞业限制，规定其在离任后一定时间内仍对公司负有忠实义务。

2.完善注意义务的规定

（1）完善立法对于勤勉义务的规定。第一，明确规定董事勤勉义务的含义，即要求董事处理公司事务积极勤奋。与注意义务的内容作出严格区分，避免以偏概全。第二，明确勤勉义务的内容。比如，勤勉行使权利，积极参与公司决策；亲自履行职务，非为公司利益或特殊情况不得委托他人等。

（2）完善目标公司的董事谨慎义务和技能要求

第一，在相关法律法规中对目标公司董事谨慎义务作出规定。规定董事行使职权应出于善意，尽到与其职责匹配的通常审慎之人在类似情况下应尽的谨慎。第二，因为每个公司的具体情况不同，对董事技能的要求必然不尽相同，故完善目标公司的董事技能要求应兼具原则性和灵活性。可将该部分内容在《公司法》中作出作原则性规定，并规定具体的要求由公司在其章程中加以明确，但在法律法规中要明确制定标准。

（二）明确董事信义义务的审查标准

1.审查目标公司董事是否履行忠实义务可以是否获取不当利益为标准。

在公司收购中，目标公司董事个人利益与公司利益存在冲突，以目标公司董事是否在公司收购中获取不当利益为审查标准利于正确判断董事是否履行其忠实义务。如果目标公司董事的行为为自己谋取了不当利益，其须承担违反忠实义务的责任。而如果董事的行为使自己获利，但该利益是正当合法的，目标公司也因其决策行为获得了应有的利益，则不应认定目标公司董事违反了忠实义务。[5]但是，在这种情况下要注重对董事的决策目的进行考察，若决策以保护董事利益或使其获利为目的，即使公司利益未受影响该行为也应判定违反了忠实义务。此外，如果董事作出反收购决策的程序违反法律规定也是违反董事忠实义务的。

2.审查目标公司董事是否履行注意义务应坚持主观和客观标准相结合。

审查目标公司董事是否履行注意义务如果单纯的主观性标准，会完全侧重于董事是否忠诚地贡献了其实际拥有的全部能力，董事的经营能力高低决定着其注意义务的高低，从而不利于督促董事积极向上、努力提高自己的经营能力。[6]如果只采用以假定的处于相似职位的一般谨慎人在类似环境下应尽到的注意程度的客观标准，则会因董事的能力不同，使得审查有失公正。所以审查目标公司董事是否履行注意义务应坚持主观和客观标准相结合。主观方面应审查目标公司董事在收购活动中作出的决策和执行的事项是否基于其内心诚实信用。第一，注重考察董事行为的动机和决策思路，综合来判断其行为是否与其主观想法一致。第二，考察董事是否在能力所及范围内,尽到合理预期的谨慎义务,为公司利益诚实地行事。客观方面应审查目标公司董事是否尽职。目标公司被收购时董事的决策行为应严格围绕董事的职责进行。第一，审查目标公司董事是否在其权限范围内对收购事项作出决策。任何情况下，董事的行为超越授权范围都违反注意义务。第二，审查目标公司董事是否尽力履行自己的职责。考察目标公司董事是否具备法定和约定的履职必备的条件及技能，尽职为公司谋求最大利益。