论死刑案件裁判文书中的程序性说理

雷小政

裁判文书说理是贯彻司法公开、促进司法公正、提升司法公信力的重要机制。从构成要素来看，裁判文书说理是一个有机的体系：在法律规范内部，除了实体性说理外，还包括程序性说理；在程序性说理内部，除了法定程序说理，还包括证据问题说理；在法律规范外部，除了法律政策说理外，还涉及法、理、情的融合，尤其是针对常识、常情、常理的说理。《人民法院第四个五年改革纲要(2014—2018)》对“推进裁判文书说理改革”进行了专门部署。最高人民法院要求各审判业务部门紧紧围绕“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”的目标，裁判文书说理是实现这一目标的一个最重要的保障。在不同的案件类型中，裁判文书说理的方式、程度很难整齐划一。通常认为，与民事裁判文书说理、行政裁判文书说理相比，刑事裁判文书说理涉及国家公权力对公民基本权利的限制和剥夺，对说理的精度、准度要求较高，说理的技术难度最大，社会影响最深。而在刑事裁判文书说理中，死刑案件关乎人的生命，一旦出现冤假错案，争议也最为密集，后果也最为严重。正因为此，死刑案件裁判文书说理的状况和水平总体上是反映保留死刑国家裁判文书说理质量的一个标尺，也是衡量其司法文明程度的一个重要指数。根据《关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》，部分死刑案件判决书、死刑复核程序法律文书在“中国裁判文书网”陆续公布。可以看到这样一种改革趋势：最高人民法院正在逐步提高公开比率，强化死刑案件裁判文书说理，以达到保障死刑案件质量、控制死刑数量的目的。

在许多死刑案件中，法定程序、证据问题是控辩审三方争议的焦点，也是决定案件裁判结果的节点。在我国当前死刑案件裁判文书中，一个根深蒂固的说理困境就是偏向实体性说理、忽视程序性说理。本文认为, 程序性说理在广义上是指公安司法机关针对诉讼行为适用程序开示心证、说明理由的活动；在以审判为中心的诉讼制度改革语境下，可以在狭义上界定程序性说理，即人民法院针对侦查人员、检察人员和审判人员在诉讼行为中有无违反法律程序加以裁判并开示心证、说明理由的司法活动。社会各界高度关注内蒙古“呼格吉勒图案”、河北“聂树斌案”等死刑错案中存在的关于程序性说理的教训：许多法定程序、证据问题一开始就没有得到及时的、应有的重视，严重影响了司法公正和司法公信力。如何从源头上预防死刑案件中“起点错、跟着错、错到底”问题？随着程序性正义理论和实践的发展，尤其是非法证据排除程序及规则的贯彻实施，社会各界日益关注死刑案件裁判文书中的程序性说理这一真正的着力点。可以说，在当前刑事司法改革中，程序性说理在死刑案件中不仅是贯彻以审判为中心诉讼制度的一个重要手段，也是促进有效辩护依法实现的一个关键举措。

一、古代死刑判词文化中“程序因素”的解读

依据程序正义的基本理念，程序法是实体法之母。在两大法系裁判文书的说理结构中，程序性说理的迅速发展与第二次世界大战后“正当法律程序”在法律全球化中的广泛传播和深刻影响密切相关。程序性说理不是“无本之木”。对它的应用和完善需要夯实一系列的“土壤”条件。在死刑案件这一特殊领域，我国古代司法裁判过程及判词不乏一些可继承的“程序因素”。

(一)“片言折狱”死刑判词的理性评价

我国学术界一般用“重实体、轻程序”来描述我国古代司法裁判过程及判词特征。在古代死词中，有无程序性说理的适用？《吏学指南》指出：“剖决是非，著于案牍，曰判。”在中华法系中，判词，或称判牍，说理风格及其流变颇具特色。如秦汉时期“比附援引依律定罪”，唐代“事实铺陈、援引律例”，宋代“散判”，明清时期“简当为贵”。可以说，相比较而言，我国古代判词在说理上的一个重要特点是讲究合法、合礼，展现“礼法融合”的文化特质。在包括死刑在内的各类判词中，其推崇的说理风格是，如果能用简单数语判决繁琐讼事，而且教化世人守礼崇德，即“片言折狱”，会被认为是司法能吏的一个表现。“片言折狱”死刑判词是否是“程序虚无主义”的一个表现?南宋宋慈称“狱事莫重于大辟”, 意思是人命关天，没有其他案件比死刑案件更为重大。但是，作为一种自主性强、高度简约的判词，“片言折狱”在说理上也不乏争议。

从一些死刑的判词说理看，“片言折狱”忽视主客观证据之间的逻辑论证，过分依赖主观推论，加上死刑执行的不可逆性，可能导致草菅人命。例如，北宋张咏以盗窃国库罪将一小吏打入死牢时，该小吏勃然辩护：“一钱何足道，乃杖我耶？尔能杖我，不能斩我也！”张咏命令拷打并下阶斩其首。该案的判词记载：“一日一钱，千日千钱，绳锯木断，水滴石穿！”从当代证据裁判主义的视角，张咏以“一日一钱”为基础事实实施拷打并主观推论 “千日千钱”，在推定的运用上具有严重的任意性；“下阶斩其首”的血腥化执行方式也缺乏人道，断绝了事后程序救济的可能。当然，与之形成鲜明对比的是，在一些“片言折狱”的死刑判词中，不仅达到了“出罪”的说理效果，而且展现了裁判者对于死刑的审慎性把握，对于教化功能的贯彻，以及对于“无辜者”的同情。例如，在“拒奸杀人案”的无罪判词中，清朝张船山记载：“强暴横来，智全贞操，夺刀还杀，勇气加人，不为利诱，不为威胁；苟非毅力坚强，何能出此！”这一“出罪”判词重点说理了正当防卫中的实体要件、证据运用情况，同时结合了常识、常情、常理加以论证。应当说，基于信手拈来的“一念之间”并由此“片言折狱”，容易受制偏见、误解、歧视等，诱发草菅人命等风险。经得起历史检验的“片言折狱”判词背后往往蕴含着裁判者对于律法的苦思冥想、对于证据的左右裁量，以及对于礼法的良苦用心。

(二)死刑复核、复奏中的“程序因素”

为防止冤案错杀，中国古代司法中存在一些密切相关的程序设置，如裁判责任追究、直诉、录囚、会审、死刑复核与复奏、秋审与朝审等。其中，尤以死刑适用中的复查系统最为特色。对于该复查系统，学术界一般界定为死刑复核制度和死刑复奏制度。其基本上确立于北魏，定型于隋唐，完善于明清。如《魏书》记载：“当死者，部案奏闻。以死不可复生，俱监官不能平，狱成皆呈，帝亲临问，无异辞怨言乃绝之。诸州国之大辟，皆先漱报，乃施行。”又如，唐太宗为避免错杀无辜，根据地域交通能力的差异规定行刑前地方适用三复奏，京师实行五复奏。复查的最终结果一般包括情实、缓决、可矜、留养承祀。针对死刑的复查系统，尤其是有关死刑案件的上诉制度是否创建了一种“正当程序”，学术界评价不一。唐代杜预的论断为许多学者援引作为“程序非正义”、“观念多于实践”的例证：“历代盖治世少, 罕遇轻刑；乱时久, 多遭重典。”有的则将这一上诉制度界定为人类在程序设计上的一个杰出智慧成果。例如，有两位美国学者指出：“中国古代的上诉制度比较复杂，其某些规定过于烦琐，其形式化的因素较多；而且这一制度的实施肯定要耗费较多的人力。尽管如此，中国古代司法制度毕竟创建了一种‘正当程序’(这一正当程序与西方世界的正当程序不是一回事)，而这种‘正当程序’是值得中国人引以为骄傲和自豪的。”

死刑判词是复查过程中不可或缺的重要载体。从古代死刑判词来看，其对“程序因素”的载明方式和制裁方式有其特殊风格。一是在纠问式诉讼模式下对其法定的程序严苛记载并据此纠察追责。例如，尽管拷囚在本质上属于侵犯人权的讯问方式，但《唐律疏议》对其年龄、方法、程度、刑具、违反后果等都明确载明。除了对年七十以上、十五以下废疾笃疾和孕妇等不得拷囚外，还规定以下实施细则：“诸拷囚不得过三度，数总不得过二百，杖罪以下不得过所犯之断。拷满不承，取保放之。”在死刑复核、复奏中，拷囚等卷宗材料也多是复查重点。违反拷囚规定的依据裁判责任制度要实施严厉制裁：“若拷过三度及杖外以他法拷掠者，杖一百；杖数过者，反坐所剩；以故致死者，徒二年。”二是在出现疑罪的场合注重“礼法融合”说理，并且具有多种有利于被告人的处置。除了流传广泛的“从轻”之外，实际上，疑案处置首先要经过体现宗法性的“原情审断”，在此基础上还存在“从赎”、“从赦”等接近或实现“从无”功能的多样化处置。例如，《尚书·吕刑》规定：“五刑之疑有赦，五罚之疑有赦，其审克之。”《唐律疏议·断狱》规定：“疑罪，谓事有疑似，处断难明。各依所犯以赎论，谓依所疑之罪用赎法收赎。”《元史·刑法志》规定：“诸疑狱在禁五年之上不能明者，遇赦释免。” 涉及疑案处置的裁决是客观评价古代判词“程序因素”不可或缺的素材。对于死刑复查系统的重视程度与死刑控制之间的相关性，值得注意的是，在唐朝存在短期的“几致刑措”现象：从唐太宗贞观元年到贞观四年，被判处死刑的人数仅为29人，远低于一般预期。

奉行纠问式诉讼模式的古代刑事司法过程具有较强的封闭性：在“治乱世用重典”的语境下，违反法典规定的严刑酷罚、轻罪重刑以及原心论罪的案件如“过江之鲫”。尽管如此，这并不妨碍我们立足当代、辩证继承其中的合理因素。随着古典重拾，许多研究指出，建国以来裁判文书有必要吸纳古代判词中的 “五理”方法，即综合事理、法理、学理、情理、文理。“五理”方法在服判息讼上的功能实现离不开重视“礼法融合”的文化氛围，在死刑案件中更离不开体现悲天悯人、慎权慎刑的裁判系统。对于我国当前死刑案件裁判文书的程序性说理而言，其要从“幕后”走向“台前”，从“形式”走向“实质”，必须培育借以可持续性发展的制度文化、吸纳具有广泛可接受性的方法论。古代死刑判词及其复核、复奏中“程序因素”提供了一些可资继承的说理因素和方法。尤其是在罪疑、刑疑时有利于被告人处置，死刑的定罪与量刑审慎性，以及强化死刑适用与常识、常情、常理的融合上，研究古代判词文化不无裨益。

二、刑事案件程序性说理的不平衡发展

在中华民国时期，我国受大陆法系的影响形成基于“主文——事实——理由”的“三段论”定罪判案模式。在新中国建立以后，尽管“六法全书”被废止，但是裁判文书中“三段论”作为说理的基本结构却被延续下来。其中刑事裁判文书说理的主要特征是较为注重实体性说理，特别是围绕定罪量刑的实体要件进行法律论证。从20世纪90年代开始，随着程序正义理论和实践的发展，程序性说理在我国刑事诉讼中的应用呈现总体上升趋势。但是，在死刑案件及其相关诉讼阶段，程序性说理的程度要普遍弱于非死刑的刑事案件，争议和冲突也往往更为尖锐。

(一)程序性说理在刑事诉讼中的进展

在刑事诉讼中，程序性说理要求针对法定程序、证据适用中的争议进行裁判并说明理由。从1996年《刑事诉讼法》修订以来，涉及广义上程序性说理的立法和司法改革主要分布在以下三个领域，而且均取得了一定的进展。

1.审前程序中的程序性说理。此即针对审前程序中程序性决定适用的程序规范、程序事实、证据基础展开说理。其涉及的程序性说理包括拘传、拘留、逮捕、取保候审、监视居住等强制措施的适用和变更，羁押必要性审查，不起诉决定等。应当说，强制措施涉及公民基本权利干预，“社会危险性”、“社会危害性”、“妨碍诉讼可能”等要件是其争议和说理的焦点。在未成年人刑事案件中，社会调查制度的发展和心理测量技术的应用强化了对涉罪未成年人采取轻缓化程序分流时进行程序性说理的基础和依据。在不批捕和不起诉这两个实体否定性处理、程序终结性处理的环节，浙江检察系统曾试点“权威型监督”说理机制改革：要求一线办案人员在事实、证据、法律适用、犯罪危害与诉讼风险等方面加以梳理，充分阐明涉及的法律立场和政策选择。这一改革逐步扩展至不予立案、不予赔偿等环节的说理，在很大程度上促进了律师辩护的有效性。尽管如此，在审前程序中，“变更强制措施申请难”、“不起诉率低”等问题并没有得到实质性的改观。一些跨省异地抓捕的个案之所以被质疑侵犯人权并引发负面舆情，关键因素在于忽视程序法定和证据裁判原则，更遑论据此进行充分说理。

2.审判本身“是否违反法定程序”的说理。随着庭审实质化改革的深入发展，刑事诉讼法强化了审判本身“违反法定程序”的制裁。这实际上极大地推动了在审判程序性事项产生争议之后的说理。如回避申请、证人出庭名单、法庭调查、法庭辩论、被告人最后陈述等法定程序事实。2012年《刑事诉讼法》针对二审开庭事由、发回重审依据、启动再审事由等均将“违反法定程序”列为重要条件。与之相关的是，在差错型业务考评指标中，上诉率、改判率、发回重审率等不仅有可能推动实体要件的复查，而且容易启动违法审判责任的追究。这一推动程序性说理的“紧箍咒”使得许多一线办案人员在结案报告中详细说明审判本身是否“违反法定程序”。

3.非法证据排除规则的适用与说理。在狭义的程序性说理中，社会各界关注度最高的是围绕控辩双方关于非法证据排除的争议如何进行回应和说理。这也是衡量程序性说理发展状况的一个重要标尺。2012年《刑事诉讼法》对非法言词证据区分犯罪嫌疑人、被告人供述和证人证言、被害人陈述的具体非法方法规定了绝对的强制排除，“刑讯逼供等非法方法”、“威胁、欺骗等非法方法”是其争议和说理的焦点；对非法收集的实物证据则规定了递进式裁量排除，“是否严重影响了司法公正”以及能否“补正”或者作出“合理解释”是其争议和说理的焦点。一方面，排除非法证据的案例日渐丰富，而且说理效果也有明显改进。例如，根据2017年12月15日发布的《中国人权法治保障的新进展》，从2103年以来，各级检察机关因排除非法证据决定不批捕的有2 624人，不起诉870人。另一方面，非法证据排除规则“启动难”、“证明难”、“排除难”、“辩护难”等问题仍未获得实质性突破，对于拒绝排除相关证据的说明总体较为简略。更为关键的是，一旦排除非法的关键定罪证据进而可能导致无罪判决的，非法证据排除规则的适用异常艰难，更遑论说理。

总体而言，在非死刑的刑事案件中，程序性说理在刑事诉讼程序中已有了全面性的分布，但是内部发展是不平衡的：审前程序中的程序性说理要弱于审判程序的程序性说理；针对侦查违法行为的程序性说理要弱于针对审判违法行为的程序性性说理。当然，在以审判为中心的诉讼制度改革下，出现了一个新的趋势：程序性说理受到越来越多的认同。根据项目组对全国207名法官的问卷调查，在有效制约侦查违法的各种方式中，选项排名前三的分别是：“裁判文书说理违法与否”(98%)、“非法证据排除”(95%)、“侦查人员出庭作证”(85%)。(参见图1)这说明，针对侦查违法，受调查法官群体大多数反对原先盛行的“情况说明”，支持侦查人员出庭作证；在各选项中，对程序性说理发挥制约功能的期待值最高。

(二)死刑案件中程序性说理的“沙漏”现象

从项目组随机采访的180名对象来看，社会公众对于死刑案件裁判文书中“有没有刑讯逼供等”、“辩护意见有没有回应”与“死刑量刑是否公正”一样，具有极高的关注度和期待值，均达到100%。(参见图2)但是，从司法实践来看，在死刑案件与非死刑的刑事案件中，程序性说理的不平衡状况进一步扩大，甚至可以用“风水岭”来形容：在许多死刑案件中，程序性说理甚至成为讳莫如深的话题。

图1 针对侦查违法，您认为有效的制约方式是(不定项选择)

图2 您在死刑案件裁判文书中最关注的信息是？(不定项选择)

从一些实证研究的观察来看，在严重暴力犯罪，尤其是故意杀人类死刑案件中，由于被害人补偿机制、心理疏导机制等方面的不足，当事人之间矛盾、冲突更为集中，上访问题也更为密集。一些应当启动非法证据排除的程序性争议被忽视，被掩盖。可以说，在死刑案件的诉讼流程中，许多涉及法定程序及其证据运用的程序性争议疑似装进了“沙漏”，如细沙慢慢下漏，矛盾逐步被稀释。于是，在许多既判的死刑案件裁判文书中，程序性说理总体上呈现“风平浪静”的奇怪状况；但是，一旦出现错案，蜂拥而至的程序性违法争议立马将原先的裁判文书推至“风口浪尖”，不时掀起“惊涛骇浪”：有的甚至从立案就开始存在严重的程序违法，被质疑“起点错、跟着错、错到底”。

尤为突出的是，从近些年纠正的一些死刑错案来看，未对程序性争议进行必要的回应和说理是一个重大的致错因素。表现之一是，一些辩护律师在一审程序中即提出存在“刑讯逼供”、“口供前后矛盾”、 “证据不足”等事实，并都发表了无罪辩护意见，但是，未见有针对性的回应和说理。表现之二是，一些死刑案件的程序性问题跃然裁判文书上，但未获得审慎处置。例如，在内蒙古“呼格吉勒图案”中，期限被压缩、程序被简化，从报案到执行死刑全过程仅有62天；其死刑判决书片面强调被告人到案情况以及对案件“供认不讳”，在证据分析上仅简单列举实物证据，忽视对被告人曾翻供、缺乏关键生物样本的回应和说理。在死刑复核程序中，程序性说理的弱化状况也未得到实质意义上的改观。有相关研究随机抽取了最高人民法院公布的191份死刑复核裁判程序文书，发现涉及法定程序及其证据运用的说理风格是，基本上简单列明“审判程序合法”，“犯罪事实清楚、证据确实充分”，罕见说明曾经的、当下的程序性争议；许多程序性争议在逐级上升的程序中被边缘处置或者疏导分流，更遑论叠加说理、分层说理。为何在死刑案件中，程序性说理变得异常艰难？

三、死刑案件程序性说理的主要障碍

针对死刑案件裁判文书是否应当强化说理，是否突出程序性说理，学术界和司法实务部门存在较多的争议。其不仅涉及传统刑罚文化在当代司法中的影响和角力，也包括刑事司法显规则与潜规则的竞争，还反映了程序正义与实体正义面临激烈冲突时的取舍。客观而论，正是由于这三个方面的争议未有效厘清以及带来的分歧、冲突，导致许多一线办案人员在程序性说理上采取保守性的立场和态度。

(一)死刑权威神秘论

首要障碍在于传统刑罚文化观念的影响。不少一线办案人员在其经验法则中认同“刑不可知，则威不可测”，由此消极否定死刑案件裁判文书中说理的必要性，更遑论程序性说理。其依据是，死刑案件涉及对人生命权的裁决，字句斟酌很难掌握，说理的“度”很难驾驭，不如在文书中保持沉默；让裁判过程变得不可预测和不可猜度，这是显示权威、保障权威的有效途径；作为一种最后的刑罚，死刑案件坚持不充分说理的指向有利于发挥最大的威慑，稳控社会治安形势。

从实证调研来看，一线办案人员在说理与否上还有许多难言之隐。许多案件材料在当前属于依法不能公开的材料，辩护律师无法查阅、摘抄、复制，自然无法形成控辩争议；一线办案人员即使希望援引作为实质说理的一部分也不被允许。例如，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部2015年联合出台《关于依法保障律师执业权利的规定》第14条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料，人民检察院检察委员会的讨论记录、人民法院合议庭、审判委员会的讨论记录以及其他依法不能公开的材料除外。”针对死刑案件中非法证据排除等程序性问题，如在合议庭、审判委员会内部存在明显冲突的，一线办案人员一般会尽量规避将冲突公开，以保障司法的权威性。随着法官责任制的强化，法官群体对这一保密规定及做法的态度如何？根据项目组调查，在207名法官中半数以上选择不宜公开的材料有：结案报告(80%)、审判委员会讨论意见(75%)、合议庭不同意见(70%)。(参见图3)

图3 您认为哪些材料在死刑案件裁判文书中不宜公开？

在许多有新闻效应的死刑个案中，不少一线办案人员反对裁判文书说理的理由是忌讳非理性的民意和“媒体审判”，认为裁判文书说理过细、过多，会给“媒体审判”送“炮弹”。在许多死刑案件裁判过程中，法定程序、证据运用的争议不断涌现、发酵，有的非理性民意经过“自媒体”及其“大数据”的传播，形成负面舆情。具体而言，当排除非法证据可能导致证据不足难以定罪时，一些新闻媒体就“拍砖”指责“刻意包庇”；一旦涉及司法精神病鉴定不负刑事责任，一些新闻媒体就断然批评“捞人猫腻”；一些新闻媒体只关心量刑结果，一旦量刑偏轻，直接标签“司法腐败”。有学者指出，在“媒体审判”中，一些群众性思维方式的基本特征是实质性价值判断高于法律程序，情境伦理高于普遍的社会正义。为防范冤假错案，最高人民法院明确规定，不得因为舆论炒作降低适用法律规定的证明标准。与这一原则性较强的宣示性规定相冲突的是，在许多地方法院，“经媒体报道的”，尤其是“经过省级以上媒体批评报道的”，依旧是对法官考评的负面扣分项，并且是不少法官感受“压力感”的一个来源。

笔者认为，根据法律可预测性原理，司法过程和结果如果不可预测，公权力的威力貌似强大，实际带来的是威权，而非权威。神秘论走向极致是审判秘密化，而且容易诱发更深层次的社会矛盾。英国威廉·韦德爵士曾指出：“给予决定的理由是正常人的正义感所要求的。这也是所有对他人行使权力的人一条健康的戒律。”从比较法来看，针对死刑的裁判文书说理，甚至公布法官内部的分歧和异议意见，也未见舆论“泰山压顶”，也未见撼动司法权威。例如，在美国2005年Roper v. Simmons 的未成年人案中，针对是否适用死刑，判决书载明了法官以五比四的分歧和意见。在遏制警察违法、贯彻司法审查方面，两大法系裁判文书对刑事程序性裁判的回应与说理均不惜“笔墨”。其中，在欧洲人权法院针对欧盟各国酷刑指控的上诉机制中，程序性裁判是其说理重点和亮点。在根本上，刑罚的威慑力不在于惩罚的严厉性，而在于惩罚的必然性；神秘论除了与法律可预测性原理冲突外，还忽视了当下我国社会公众中“耳听为虚、眼见为实”的心理基础以及当前“人人自媒体”时代的监督需求；“秘而不宣”回避死刑案件说理，只会加重社会各界对死刑案件质量的质疑。在公开裁决理由，保障法律可预测性的基础上，才能真正健全完善“民意”与“审判”的“防火墙”问题。

(二)疑难心证保密论

从法律论证的技术层面，死刑案件的特殊证明标准让许多一线办案人员在说理与否上有所迟疑，或者侧重形式说理，忽视实质说理。在我国，死刑案件比普通刑事案件实际掌握的证明标准更为严格，有的甚至直接标定“最高”、“最严”的证明标准，有的还要求在定罪事实的证明上“具有排他性和唯一性”。在死刑案件中，要求判决“经得起历史检验”、“结论必须唯一”等提法也散见于各类规范性文件。实践难题是，如何对“排他性”、“唯一性”的心证及其形成过程进行说理，同时避免出现“定放两难”？在法院系统，在证明标准说理中最为纠结的要数死刑案件中的疑罪说理。依据2017年《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第30条规定，对定罪证据不足的疑罪案件要依法宣告无罪，不得违心下判或者作出留有余地的判决。为何留有余地的判决依然会屡禁不止？应当说，从古代司法承继的诉讼文化来看，罪疑、刑疑“从轻”文化比“从无”文化影响更加深远。“狱岂得情宁结早，判防多误每刑轻”的预防思维反映了裁判者的“审慎之心”。相关研究也指出，对罪疑的死刑案件留有余地判处死刑缓期执行、无期徒刑等，虽然属于刑事司法“潜规则”，但具有一些“显规则”无法企及的好处，如直接留存、间接挽救了被告人的生命，留给将来法官纠错的一线空间和机会。以“陈国清、何国强、杨士亮抢劫杀人案”为例。本案审判历时10年，由同一法院，以同一理由、同一事实，对相同被告人先后四次判处死刑，第五次判处被告人死缓，展现了“疑罪从无”在当代死刑案件中的适用异常艰难。针对留有余地本身的裁决理由，一线办案人员往往在裁判文书中“秘而不宣”。

从实证调研来看，许多一线办案人员反对公开死刑案件中“疑难心证”的理由是忌讳来自当事人及其近亲属的上访与闹访压力。一些刑事错案的出现与之不无关系。在推动案件质量终身负责制改革中，为预防冤假错案，最高人民法院明确规定，不得因为被害人上访与闹访降低适用法律规定的证明标准。但是，从实际业务考评来看，上述规定的功能实现还有很多障碍。以许多地方仍在考评及排名的信访投诉率、重复信访率来看，“事实不清、证据不足”的质疑往往位居投诉首位，而且给许多一线办案人员带来潜在的压力。具体而言，信访投诉率为来信和来访申诉数/生效案件数+(执行+司法赔偿)结案数；重复信访率为重复来信和来访申请再审数/生效案件数。这两个业务考评指标的设立初衷是，信访案件的多少可以反映原生效判决的质量和效果；投诉率高，反映当事人对裁判的满意度低，案件审判效果差。但是，在许多死刑个案中，当事人信访动机多元，信访案件的多少、投诉率高低、是否重复信访等与生效判决的质量没有必然的联系，机械考评反而损害了法院的司法权威，影响了案件的正常终结，造成了纵容信访的恶性循环。

笔者认为，时至今日，类似“陈国清、何国强、杨士亮抢劫杀人案”这样反复“程序轮回”的案件愈发罕见。但是，留有余地判决及形式说理问题依然十分严峻。其对于程序正义“水源”的危害性不言自明。令人欣慰的是，以审判为中心的诉讼制度改革中“排除合理怀疑”标准的有效适用具有一定的保障功能。贯彻实施罪疑、刑疑时有利于被告人的处理规则，公开疑难心证目前已成为贯彻以审判为中心的诉讼制度改革的共识，抱残守缺作出留有余地判决的制度空间已经得到极大压缩。当前，取消与之相关的不合理业务考评是保障制度落地的关键。在2015年1月中共中央政法委员会发布“全面清理不合理的考核项目”要求以来，最高人民法院尽管要求全国各高级人民法院取消本地区不合理的考核指标，但没有公布合理、不合理的具体标准。从地方各高级人民法院年度“两会”上的工作报告来看，业务考评及其排名依旧较为突出，信访投诉率、重复信访率等多数指标仍在“合理”的框架内运行。

(三)程序瑕疵忽略论

程序正义和实体正义并非总能实现平衡。在死刑案件裁判中，它们时常面临激烈的冲突需要加以取舍。针对死刑案件中的程序瑕疵，在不少一线办案人员看来，“程序的归程序”，程序的瑕疵不能“搅乱”死刑定罪问题以及死刑立即执行是否适用问题这些“大局”。依据这种思维，一些程序性辩护容易被标签为“搅局”、“硬磕”。在司法实践中，《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》中的这一规定在适用中出现“功能异化”：对案件中一般的细枝末节问题和不影响定罪事实的疑点,不得轻率适用疑罪从无原则。究竟何为“一般的细枝末节问题”和“不影响定罪事实的疑点”，最高人民法院语焉不详。与此同时，上述意见第21条规定，收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，不能补正或者作出合理解释的，对有关证据应当予以排除；收集证据的程序、方式存在瑕疵，严重影响证据真实性，不能补正或者作出合理解释的，有关证据不得作为定案的根据。在一些死刑案件中，涉及排除有关证据和不作为定案根据的一些程序瑕疵，“可能严重影响司法公正的”、“严重影响证据真实性”被限缩解释，“补正或者作出合理解释”本身被扩大适用，进而将程序瑕疵逼向不得不“形式说理”：现有许多说理主要围绕一般性的程序瑕疵予以展开，但对可能影响死刑定罪量刑的则“暗度陈仓”，刻意补正或者合理解释。

笔者认为，究其本质，忽略上述程序瑕疵的观念源自在司法实践中面对价值冲突时对实体真实主义的保守型偏好。从刑事诉讼法的立法条文来看，区分言词证据、实物证据采纳绝对排除、裁量排除融合的非法证据排除规则模式，本身反映了立法者在诉讼认识论上的理性立场：其在司法制度的意义上并不排斥，反而是促进实体真实主义的最大实现。许多一线办案人认为，排除通过非法方式取得的证据可能会放纵犯罪。在这一诉讼认识中，其认识基础往往是通过非法证据及“污染”证据所建构的“事实”。一些“真凶伏法”、“亡者归来”的冤假错案证明了很多这样的“事实”其实源自实施刑讯逼供人员的猜想。这些“事实”的可靠性究竟如何？有研究指出：“通过暴力、威胁、引诱、欺骗等非法方式获得证据，可能导向虚假的事实。这些非法手段往往强烈地干扰了人的感知和思维，使人在表达时违背自由意志，较难贯彻真实的意思表示。非法证据构成的事实表现出了一种可能，这种可能与事实真相可能吻合，但在多数情况下具有虚假的可能性。”在死刑案件中，强化非法证据排除在内的程序性制裁及其说理，本质上追求的是一种更加“高贵”的事实真相、更加“可靠”的事实真相、更加“完整”的事实真相。一旦程序瑕疵达到法定的严重程度，应当实施严格的程序制裁。这需要进一步强化死刑案件裁判中的程序正义理念。从根本上讲，程序是实体之母，程序瑕疵无小事。学者拉德布鲁赫曾言：“程序法如同桅杆顶尖，对船身最轻微的运动也会作出强烈的摆动。”在涉及程序正义的说理时，针对程序瑕疵的说理要注意故意出罪与故意入罪两种倾向：一方面，既要预防将程序瑕疵故意压缩，大事化小、小事化无，将严重的程序瑕疵转化为“一般的细枝末节问题”和“不影响定罪事实的疑点”；另一方面，更要避免将程序瑕疵扩大化，防范将可以及时补正、合理解释的程序瑕疵“小病拖大”。辩护律师也应坚持依法独立辩护的职业伦理，避免为刻意追究无罪辩护针对可以及时补正、合理解释的程序瑕疵实施“表演性死磕”。要解决这些问题，对于法官而言，意味着要强化针对程序瑕疵的精准化说理，实现不枉不纵。

四、完善死刑案件程序性说理的建议

当前，依据法治理念，一般认为，案件所经程序的叙述是裁判文书应当包含的一个最低限度的内容或要素。应当说，刑事诉讼中审判程序难以发挥对其他诉讼程序，尤其是侦查阶段的制约作用，已经严重影响了刑事司法尺度的统一和刑事司法公正，也是许多刑事错案得以发生的原因之一。在死刑案件中，要推进以审判为中心的诉讼制度改革，尤其要发挥审判程序对于立案、侦查、审查起诉程序的制约作用，强化程序性制裁及其裁判文书说理，恰逢其时，大有可为。由于死刑案件中裁判文书说理的特殊性，要从形式说理走向实质说理，走向实体性说理并重程序性说理，还需要作出一系列特殊的制度安排。

(一)不核准死刑裁判文书先行全面公开

当前，随着死刑案件数量的有效控制和急剧下降，许多学者主张公开死刑案件数字及全部死刑案件的裁判文书。笔者认为，虽然裁判文书说理改革的进展迅速，但是死刑数字依旧属于《保密法》第9条规定的国家秘密。基于此，建议最高人民法院扩大公开核准死刑案件的裁判文书、全面公开不核准死刑案件裁判文书。在公开核准死刑案件的裁判文书中，应当详细说明核准死刑的心证过程以及依据；应当对控辩双方争议，尤其是对辩护律师在死刑复核阶段提出的辩护意见予以积极回应，说明采纳与不采纳的实质理由。

目前，急需解决的一个事关司法公开原则实现的机制性问题是，一些涉及实体、程序瑕疵的裁判文书依旧处于未上网公开状态；一些存有瑕疵，可能引发负面影响的裁判文书在上网公开前也做了些“技术性修补”。从长远来看，裁判文书不公开，无从谈起说理的反向制约功能。当下，先行全面公开不核准死刑的裁判文书，既保障了死刑总体数字的秘密运行，也可积极推进不核准死刑案件裁判的程序功能。这是因为，不核准死刑的原因集中体现了最高人民法院与地方各级法院之间，人民法院与之前公安机关、检察机关在实体要件、程序要件、刑事政策等方面的差异和分歧。在涉及程序性裁判的场合，不核准死刑案件裁判文书的全面公开及说理，可以在最大程度上发挥“末端治理”优势，实质推动“以审判为中心”理念在死刑案件中的贯彻实施。

(二)明确程序性说理为必需要件

工欲善其事，必先利其器。从当前《刑事诉讼法》及相关司法解释来看，有关裁判文书中进行程序性说理的要求依旧处于模棱两可状态，缺乏刚性的、确切的、基于要素要求的实施性规则。以《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第20条为例。其规定，法庭应当加强裁判说理，通过裁判文书展现法庭审理过程；对控辩双方的意见和争议，应当说明采纳与否的理由；对证据采信、事实认定、定罪量刑等实质性问题，应当阐释裁判的理由和依据。从法律解释的角度，可以推导出控辩双方的意见和争议中有程序性争议的，法庭应当说明采纳与否的理由。但是，对于“实质问题”的列举式规定在用语上委婉回避了程序瑕疵。现有司法解释没有规定不说明采纳与否的理由以及“无效说理”的严重不利后果。基于此，要改变这种状况，建议立法机关积极规定对控辩双方在实体和程序上的意见和争议，应当说明采纳与否的理由；针对辩护方提出的人民法院、人民检察院、公安机关违反法定程序的意见和争议，应当予以裁判并说明理由。建议最高人民法院进一步丰富指导性案例和司法指南，完善“刑讯逼供等非法方法”，“威胁、欺骗等非法方法”，“严重影响司法公正”，“严重影响证据真实性”，“补正与合理解释”，“具有排他性和唯一性”等的认定标准和说理要素。

(三)审判委员会讨论决定的查阅与说理

死刑案件在程序适用上的特殊性，除了死刑复核程序外，还因其重大、复杂、疑难因素被列入审判委员会讨论决定的范畴。2017年中共中央办公厅《关于加强法官检察官正规化专业化职业化建设全面落实司法责任制的意见》进一步明确，除审判委员会讨论决定的案件外，院长、庭长不签发其未直接参加审理案件的裁判文书。但审判委员会内部讨论死刑案件的意见依然属于“依法不能公开的材料”。事实上，针对死刑案件的实体性、程序性意见和争议，审判委员会的讨论往往比合议庭内部的讨论更接近裁决结果。从长远来看，依据正规化、专业化、职业化要求，可以逐步实现由专业型审判长联席会议替代审判委员会。在当前保留审判委员会的语境下，贯彻实行办案质量终身负责制和错案责任倒查问责制度，有必要明确审判委员会中的法官个体也有说理义务。审判委员会的议事规则应当涵括实体、程序的意见表决，而且需要针对决定事由发表自身意见和理由。审判委员会的讨论意见应当随案移送，且能为辩护人查阅、复制和摘抄。

(四)促进程序正义与伦理观念的积极融合

在死刑案件的说理中，无论实体性说理还是程序性说理，无论事实说理还是法律说理，都需要注意，实现“看得见的正义”绝非信手拈来。作为制度保障，建议最高人民法院进一步完善依法终结涉诉上访机制改革，明确废止信访投诉率、重复信访率等诱发留有余地判决的指标，避免法官对这类指标的说理困境。如果要保留信访投诉率、重复信访率，也仅作为宏观数据统计以供审判理论研究，或作为进一步做好释法析理工作的基础信息。

在一些死刑案件裁判文书说理中，仅仅针对法律规定的要件“娓娓道来”，很难实现服判息讼的法律效果和社会效果。这需要针对当事人服判息讼要点、预防负面舆情要点等展开系统化培训。在涉及凶杀命案的死刑案件中，一些基于现场勘查中奇特的尸体现象研究揭示，许多被害人仇恨的表情、反击的动作、不能瞑目都在反映其对犯罪人的强烈复仇心理。在这类死刑案件中，必须通过充分的、有针对性的说理来疏导被害人及其近亲属的复仇心理。对此，学者波斯纳指出：“即使在今天，复仇的感情仍然在法律的运作中扮演着重要角色。任何一般性的法律理论如果没有注意到复仇就是不完整的。”死刑案件的程序性说理不仅要蕴含公平正义的良知和人性的光辉，还要积极吸纳本土的日常伦理观念，使得裁决符合正当和善的期待。这意味着，在说理中可以积极吸纳古代判词文化中事理、法理、学理、情理、文理等“五理”方法来强化裁决的可接受性。对于敢于说理、善于说理的法官要给予制度性鼓励和支持。裁判文书说理方法运用和水平可以作为法官考评、晋升和上级法院从下级法院遴选法官的重要依据之一。当然，就技术层面而言，在死刑案件中，规范和约束特殊量刑情节的说理，制定量刑指南，有利于缓解报复主义的现实压力并促进司法的平等性、精确性。尤其是针对涉及被告人“犯因性”、与被害人关系修复可能、被害人及其近亲属经济与心理状况等因素的调查和应用，可以促进死刑裁决与相关社会支持制度的衔接，也可以缓和来自“泛被害人主义”的舆情压力。在程序正义理念不发达的场合，减少程序争议的分歧，增进程序裁判的共识，离不开心理疏导、贫困救助等社会支持制度的参与。因为，我们终究是在社会系统中解决“人的问题”。