行政审判中“目的性扩张”适用的逻辑与限度——以上海首例“顺风车”行政案件为例

徐 建

(浙江大学光华法学院,浙江杭州310008)

一、问题的提出

法律的任务在于帮助人类将正义实现到其共同生活中[1]442。法律适用的任务则在于探讨法律的意旨,并将之适用到具体的案件,以将正义实现到人类的共同生活上来。在行政法领域,行政法适用的本质是法规范在个案中的具体化,在理论上可以将其提炼为“个案规范”的适用框架[2]93-94。在法律适用“眼光流转往返于事实与规范之间”的过程中,无论是行政主体对行政法律规范的含义进行探求和说明,还是法院进行司法审查,法律方法都是一个关键而备受争议的问题。时常有学者发出警示,认为过度强调法律方法会有与法治形成紧张关系的可能[3]。亦有学者研究指出,对于以上这种忧虑的核心主张在于:法律方法是价值上中立的工具,如果拥有不同价值倾向的主体过度使用它,就会销蚀法治的支柱——法的安定性[4]。果真如此吗?对此,本文并非要通过学理的讨论来直接回应这种观点,而是尝试通过更具象的视角来观察与分析,透过目的性扩张这一方法在个案中适用的逻辑与限度的讨论来说明其作为具有实现规范意旨价值取向的技术手段所具有的价值。

目的性扩张,系指对法律文义所未涵盖的某一类型,由于立法者之疏忽,未将之包括在内,为贯彻规范意旨,乃将该类型包括在该法律适用范围内之漏洞补充方法而言[5]203。其得以适用的背景在于变化快捷的社会不断出现亟待解决的新的法律问题,而其中有许多都是法律没有做出规定的[6]357。长期以来这一点已成为公认的事实。处于转型期的中国亦正处于这一背景,社会深刻变革、技术飞速发展,特别是在行政法领域,没有作出规定的法律问题大量存在且不断涌现,法律适用中难免出现漏洞。然而,传统行政法上并不承认行政机关、法院有法的漏洞补充权。但是,如果简单地否定行政机关、法院法律漏洞补充的权限,又有何种更好的方法解决行政机关和法院面对的个案?又何以应对在社会转型期相关利益格局变动调整、立法相对滞后的情况下,迫切需要依据现有规范来处理矛盾纠纷的现实需求?显然,学理的龃龉与制度的踟躇并不能阻止实践先行给出答案。本文的讨论与分析,是基于理论与实践的进一步探索。

本文所分析的案例样本是上海市首例“顺风车”行政处罚案件*笔者在“中国裁判文书网”以“顺风车”“私人小客车合乘”“出租汽车”等为全文检索关键词,在行政案件中进行检索,裁判日期最早的终审案件即是本文所讨论的案件,案号为上海市第二中级人民法院(2017)沪2行终29号;此案件一审案号为上海市宝山区人民法院(2016)沪113行初170号。《国务院办公厅关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》(国办发〔2016〕58号)中这样表述:“私人小客车合乘,也称为拼车、顺风车,是由合乘服务提供者事先发布出行信息,出行线路相同的人选择乘坐合乘服务提供者的小客车、分摊部分出行成本或免费互助的共享出行方式。”鉴于国务院文件的表述以及大众普遍使用和接受的概念,且为了表达的简便,本文均以“顺风车”来表述“私人小客车合乘”,与“网约车”“巡游车”并列使用。。之所以选择这个案件,是因为其基于如下情景之下:(1)社会中出现一种新生事物,并且这一新生事物已为普通大众所接受;(2)现有法律中没有针对这一新生事物的规范,并且针对该新生事物的规范尚未出台或尚在酝酿制定之中;(3)因行政机关对这一新生事物的管理而引发争议和纠纷,法院要对行政机关被诉行政行为的合法性进行审查并依法作出正义的裁判。与本文所讨论的顺风车第一案相比,早在2015年发生的全国“专车第一案”情景类似但却引发了更为广泛的舆论影响*济南滴滴专车司机陈超被认定开黑车罚款2万元后,因不服起诉客运管理中心。2015年4月15日,这起被称为“专车第一案”的案件在济南法院开庭审理,其中被告的行政主体资格和行政权限成为双方争议焦点。专车是非之争由来已久,上升到诉讼层面的尚此一例,尽管此案是专车处罚行政诉讼之个案,但这极有可能成为专车之争的分水岭,也是“互联网+”产业模式迎接挑战的一块试金石。也正因如此,它广受关注。参见百度百科词条“全国专车第一案”:https:∥baike.baidu.com/item/%E5%85%A8%E5%9B%BD%E4%B8%93%E8%BD%A6%E7%AC%AC%E4%B8%80%E6%A1%88/17516270?fr=aladdin。相关媒体报道可见人民网:《“专车第一案”车主:这是一次撞击》,http:∥legal.people.com.cn/n/2015/0317/c188502-26702685.html;《“专车第一案”车主陈超胜诉曾历经四次延期》,http:∥news.sohu.com/20161231/n477446757.shtml。以上网页最后访问时间均为2018年1月15日。。“专车第一案”历时一年多,经历四度延期后,法院最终在一审判决中考虑“网约车”这种共享经济新业态的背景,撤销被告济南市城市公共客运管理服务中心作出的行政处罚决定,而此时交通运输部联合七部门联合制定的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》已经颁布实施*该案一审判决中,法院认为:“在本案当中,我们既要依据现行有效的法律规定审查被诉行政行为的合法性,以体现法律的权威性和严肃性,同时也要充分考虑科技进步激发的社会需求、市场创新等相关因素,作出既符合依法行政的当下要求,又为未来的社会发展和法律变化留有适度空间的司法判断。”参见陈超与济南市城市公共客运管理服务中心行政其他一审行政判决书,案号:山东省济南市市中区人民法院(2015)市行初字第29号。。有学者评价其体现了我国“立法型的法律适用”特点,不难看出其中法院的尴尬与困境。面对同样的情形,在本文讨论的案件中,是否意味着法院除了等待针对新生事物的法律规范的诞生之外,不具有有效的工具或技术手段来实现个案的公正裁判?

鉴于上述问题的思考,本文以近年来“互联网+”与传统行业融合产生的新生事物——顺风车为考察场域,通过对上海市首例“顺风车”行政处罚案件的分析来呈现目的性扩张适用的逻辑。适用空间、适用条件、适用技术构成其适用逻辑的三个普遍性问题。目的性扩张的适用能够为“顺风车”案提供更妥当的裁判路径。同时,沿着目的性扩张的适用逻辑过程,其适用必须具有限度,应受法律保留原则以及法安定性原则等的限制,本文尝试从依法行政的合法性限度和个案取向的效果限度加以观察。作为法律适用中的一种方法或技术手段,目的性扩张是一种基于实在法平台和个案展开方式,在立法目的实现价值导控下,通过精致化和可操作的方式去逐步实现正义的理性论证手段。这是其价值与意义所在。

二、“顺风车”案的审视

(一)案情概要

2016年7月18日,被告上海市宝山区建设和交通委员会交通执法大队(以下简称“宝山交通执法大队”)在本区同济路水产路北侧检查时,发现原告谢金国驾驶浙F牌号的小客车(该车辆无上海市出租车汽车营运证)搭载一名不相识男性乘客,随即依法立案进行询问、调查。经查,乘客与原告谢金国均系通过嘀嗒拼车平台发布出行信息与承接业务。2016年9月13日,被告宝山交通执法大队对原告谢金国作出行政处罚听证告知,谢金国未在规定的时间内要求听证。2016年9月22日,被告宝山交通执法大队根据查明的事实,作出行政处罚决定,认定谢金国于2016年7月18日在宝山区同济路水产路北侧实施了擅自从事非法客运活动被查获且有存在安全隐患(第2次)的行为,违反了《上海市出租汽车管理条例》(以下简称《条例》)第14条第4款的规定,根据《条例》第49条第1款的规定,决定给予谢金国罚款人民币3万元的行政处罚。2016年1月13日,谢金国不服,遂诉至法院,请求判令撤销上述行政处罚决定。2016年11月28日一审法院认定该行政处罚认定事实清楚、适用法律正确,量罚适当,驳回谢金国的诉讼请求。2017年3月17日,二审法院判决维持一审原判。

本案中原告与被告的争议焦点主要在于,原告谢金国的行为是否构成出租汽车非法客运(擅自从事出租汽车经营)活动。回答这一争议焦点的关键问题是:原告辩称的其行为“属于《国务院办公厅关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》(国办发〔2016〕58号,以下简称“58号文”)中的私人小客车合乘,也称拼车、顺风车”是否成立,对该行为性质如何评价,能否以《条例》作为依据对其作出行政处罚。

(二)裁判思路及评释

针对案件的争议焦点,一审、二审法院分别作出裁判说理*一审法院认为,“谢金国的上述行为属于按照乘客意愿提供运送服务并收取费用,构成擅自从事出租汽车经营活动,违反了《条例》第14条第4款的规定”,“本案系由乘客率先发布出行需求,谢金国再根据出行线路等选择承接载客业务,并非58号文规定的私人小客车合乘,故对谢金国的该诉称意见,不予采纳”;二审法院认为,“本案的主要争议在于上诉人非法客运的事实是否成立。根据被上诉人提供的证据来看,与上诉人并不相识的乘客通过嘀嗒叫车平台发布出行需求,上诉人与乘客取得联系,接送其前往目的地并收取费用,该行为符合《条例》第2条第2款的定义,属于客运服务”,“即使依据被诉行政处罚决定作出后出台的58号文以及本市有关私人小客车合乘出行的规定,上诉人的行为也不符合‘合乘出行’的要求”。。细酌法院的裁判说理,可以对其做出以下整理:

首先,法院裁判说理中蕴含的整体逻辑构成是法律—事实—法律,整体上这是一个演绎的逻辑思路。法院对被告做出处罚决定的依据是以《条例》的第2条作为逻辑起点,也是其逻辑结构的大前提,进而在对具体案件事实认定的基础上,将事实对应法条中的构成要素(小前提),通过法律解释完成该法条的适用任务,推导出原告行为属于《条例》的规范范围,从而得出原告行为违反《条例》第14条第4款的结论。

其次,一审、二审法院均将论证重点放在其逻辑结构的小前提上,即《条例》第2条第2款的适用。这是裁判论证成立的逻辑基础。法院的论证分为两步。第一步,《条例》第2条第2款规定:“客运服务是指按照乘客意愿提供运送服务,并且按照里程和时间收费的出租汽车经营活动。”此款法条是对《条例》第2条第1款中“出租汽车”定义条款中“客运服务”的解释条款。法院从该款中提取两个关键构成要件:(1)“按照乘客意愿提供运送服务”;(2)“按照里程和时间收费”。对于这两个构成要件,通过法律解释,既有认定的事实已经能够满足要求。结合第1款的规定,“本条例所称的出租汽车,是指按照乘客和用户意愿提供客运服务或者车辆租赁服务的客车”,由此,法院完成第一步论证,得出一个隐含的结论:原告行为属于“客运服务”,其行为属于《条例》规范范围。第二步,法院则结合58号文关于顺风车的定义,认定原告行为不符合“合乘出行”的要求。

基于以上裁判思路,法院认定被告作出的行政处罚“适用法律正确”。然而,通过对法院裁判思路和逻辑的进一步剖析,可以发现其中存在诸多值得商榷之处。首先,行政机关作出行政处罚合法的基础是正确适用法律,即原告行为属于《条例》的规范违反,然而无论是行政机关还是法院,对《条例》第2条的适用均无法充分论证这一点。《条例》第2条是整部法规位于“总则”部分的对“出租汽车”的定义条款,其效力应及于整部法规。结合《条例》的各章和全部条文体系解释,可以确定第2条第1款是描述性定义条款,重在提示概念的外延,第2条第2、3款是规定性定义条款,重在确定概念的内涵[7]。即第1款在于明确《条例》规范“出租汽车”的“客运服务”与“车辆租赁服务”两种类型,第2、3款在于明确反映“出租汽车”本质属性的内涵性特征。结合本案,如果针对“客运服务”这一规范类型,将第1、2款合二为一,则会得出“本条例所称的出租汽车,是指进行按照乘客和用户意愿提供运送服务并且按照里程和时间收费的出租汽车经营活动的客车”的定义表述。可以发现其中存在循环定义的现象,犯了同语反复[8]35的逻辑错误。由此,可以得出两个结论:(1)《条例》中“出租汽车”定义不周延*《现代汉语大词典》中关于“出租汽车”的定义:供人临时雇用的汽车,一般按时间或里程收费。《交通大词典》中关于“出租汽车”的定义:又称“计程车”,一种无固定线路、无固定班次,为公众提供租乘服务的汽车。其车型主要是营业性轿车或微型客车,也有普通客车、旅游客车,一般车上有专门的标记和“出租”字样,以便识别。营业特点是:(1)租车手续简单,可随时上车、定点上车或电话预约订车;(2)租用方式用包乘与合乘;(3)乘客可任选行车路线或下车地点,并提供“门到门”的全程服务;(4)除载客外可载运乘客随身携带的行李或货物;(5)收费方式有计程和计时两种,且收费标准高于其他道路客运工具。出租汽车最早于1903年出现在英国伦敦。;(2)法院在审查时,忽略了第2条“出租汽车”定义条款所明确的“按照乘客意愿提供运送服务”和“按照里程和时间收费”这两个构成要件以外的第三个构成要件 ——“经营活动”。其次,58号文明确“积极稳妥地推进出租汽车行业改革,鼓励创新,促进转型,更好地满足人民群众出行需求”,区分出租汽车服务的不同业态和模式,对“巡游车”(传统出租汽车客运服务业态)与“网约车”(新兴网络预约出租汽车)实行错位发展和差异化经营*《国务院办公厅关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》(国办发〔2016〕58号)中这样表述:“出租汽车服务主要包括巡游、网络预约等方式。……要统筹发展巡游出租汽车(以下简称巡游车)和网络预约出租汽车(以下简称网约车),实行错位发展和差异化经营,为社会公众提供品质化、多样化的运输服务”;“私人小客车合乘有利于缓解交通拥堵和减少空气污染,城市人民政府应鼓励并规范其发展,制定相应规定,明确合乘服务提供者、合乘者及合乘信息服务平台等三方的权利和义务。”,并且从事物性质上区分了相伴“网约车”诞生的“顺风车”(私人小客车合乘)。原告通过“嘀嗒拼车”网络平台的顺风车、拼车系统搭载乘客,提供运送服务,根据平台计费规则收费分摊出行成本*事实上,实践中已经有案例对顺风车的司法判断进行了探索。当事人擅自从事网约车经营而主张其行为属于顺风车,法院针对顺风车“分摊部分出行成本或免费互助”的“共享”特征的判断,在个案中尝试通过有无利润来进行判断。“原审法院认为,被告兰西县道路运输管理站是兰西县区域内道路运输车辆主管部门,具有管理区域内各种道路运输车辆的行政管理职能,具备本案的行政执法主体资格。原告从兰西县客运站到哈尔滨市松北区学院路行程约57公里,原告搭乘三名乘客,约定收取乘车费93元,按照车主的燃料费和过路过桥成本分摊的原则,原告收取的费用已明显超出了行驶该段路程的燃料成本和通行成本费用,此费用中包含了利润,不具备顺风车的特定条件,被告对其作出行政处罚符合法律规定。”详见黑龙江省绥化市中级人民法院(2017)黑12行终51号行政判决书。,其行为模式是否完全符合“顺风车”要求虽尚待相关法律规范的进一步明确,但其与《条例》所规范的巡游车性质上的不同并非没有解释空间。再者,从国家道路运输相关法律制度体系来看,在道路运输领域已确立了一般性的道路运输许可经营制度,未获得经营许可的道路运输经营行为均属于违法。顺风车是在“互联网+”理念下形成的一种新型的共享经济模式,这种模式下的司机通过网络平台获取服务信息,并且在提供合乘运输服务后通过网络平台分配收取费用、获得合理的出行成本分摊收益。在这种模式下,司机虽然也没有取得相应的旅客运输行政许可,但是其与传统的未取得旅客运输行政许可而从事旅客运输活动的单个非法营运行为(俗称“黑车”)存在重要区别:对于后者,早已有相应的法规规章予以约束和规范;而对于前者这种新型的共享出行服务模式,本案被告的行政行为当时并没有任何相应的法律、法规、规章,甚至是规范性文件进行规范。58号文实际上已经在制度顶层设计层面预先为“顺风车”划定了一个范围,这个范围即是道路运输许可制度的例外,只是范围的边界尚有待新的法律规范予以明确界定*除了《国务院办公厅关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》(国办发[2016]58号)中明确的内容以外,《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第38条规定:“私人小客车合乘,也称为拼车、顺风车,按城市人民政府有关规定执行。”《关于本市深化改革推进出租汽车行业健康发展的实施意见》(沪府发〔2016〕98号)中规定:“规范私人小客车合乘。在本市为私人小客车合乘提供信息服务的平台应向市交通行政管理部门备案,合乘车辆、驾驶员和合乘者必须在平台注册。合乘出行应满足驾驶员事先发布出行信息、出行线路相同、日接单数不超过规定要求、仅分摊部分出行成本或免费互助等条件,不满足条件以合乘名义从事经营性客运服务的,按照本市相关法规予以处罚。”。

在本案中,一方面,将法律性质并不明确的“顺风车”这一新生事物定性为“非法客运”,并根据《条例》第2条,作出其违反《条例》第14条的认定,并根据《条例》第49条的规定,将原告的行为混同为“擅自从事出租汽车经营”的行为作出处罚,存在依据不足,并不符合法治之于公众“法无禁止即可为”的基本原则和依法行政原理之于行政机关“无法授权不可为”的基本要求。另一方面,面对尚无法律、法规或者规章、文件规范的新生事物,行政机关固然可以从提供服务或者指引的角度,引导公民、法人或者其他组织的行为,但“顺风车”这种合乘客运行为与“巡游车”“网约车”客运经营一样,关系公众的生命财产安全和政府对公共服务领域的管理,其应当在法律规范的框架内依法、有序进行。并且,如不对其进行严格依法规范管理,将出现以“顺风车”之名擅自从事“网约车”“巡游车”经营活动的肆意发展,导致在现有法律规范体系之内出现严重的价值判断矛盾。从本案作为被上诉人的行政机关二审答辩意见可以看出其陷入了上述两难境地,而通过法院的审查和裁判思路亦可以认为其没有找到更为妥当的裁判思路来突破这一困境。至此,本案呈现出目的性扩张这一方法适用的必要情形,下文将进一步结合案例就目的性扩张适用逻辑展开讨论。

三、目的性扩张适用的逻辑——基于“顺风车”案的分析

(一)适用空间

目的性扩张适用的性质属于法律漏洞补充*法律漏洞补充在学理上又有称法律续造,在其内部又可以根据补充方法和运用素材的不同,分为法律漏洞补充(法律内的法律续造)和创设型法律续造(超越法律的法律续造)。法律漏洞补充,即是运用类推适用、目的性扩张、目的性限缩等方法,根据法律目的、历史材料等素材对法律漏洞进行弥补;创设型法律续造,则是运用利益平衡的方法,根据法理念、习惯法等素材对法律未规定情形进行创造。创设型法律续造所运用的素材不能找到已具构成要件之形式的规范以供攀附援引。,法律文义所涵盖的情形,衡诸该规定的立法意旨,显然过狭,以致不能贯彻该规范的意旨,因此显有超越该规定的文义并将其适用范围扩张至该文义所不包括之类型的必要[1]499。在某种程度上,适用目的性扩张而为法律漏洞补充,可以视其为法律解释活动的继续,两者之间的相同特征在于皆引用以自由的评价性选择为基础之意志因素[1]445,但以法律之“可能的文义”为界限,两者存在重要的区别:法律解释活动只能在可能的文义范围内为之,而法律漏洞补充的活动只在可能的文义范围外为之。法律解释所达空间是条文文义本身所蕴含的可能空间;法律漏洞补充所达空间是攀附于条文文义,但处于文义之外的空间[9]。目的性扩张的适用空间即在于法律条文文义本身所能及的空间之外且又不突破攀附于条文文义所至空间边界的区域。适用目的性扩张,基于系争规定的立法意旨,其文义所能及的范围过于狭隘,实有突破“可能的文义”的界限的必要,但是其适用又必须具有实证法上的具体的参考规定作为其出发点或依据。若没有可以攀附援引的具体规定,则不再具有目的性扩张适用的可能。此为目的性扩张适用空间的形式表现。透过其形式表现,从实质层面看,目的性扩张的适用空间在于价值判断矛盾,或称之为目的性扩张式价值判断矛盾。法律体系必须是无矛盾的[1]394。一有矛盾,即构成法秩序中的“体系违反”,具体表现形态即为价值判断矛盾。目的性扩张式价值判断矛盾即存在于两个以上类似案型,诉诸既存规定的法律目的,将已规范的案型的规定适用到未规范的拟处理案型,否则法律目的在部分事件中不能完全实现,将不可避免发生严重的评价矛盾或明显的不公正。这是目的性扩张适用空间的实质表现。

我们将视线回到“顺风车”案中,前文已讨论分析案件的裁判思路实际上并未有效破解行政机关所面临的困境。何以本案的情形具有目的性扩张的适用空间,可以从对本案法律适用中所面对的针对道路运输领域法律规范制度体系的变化中获得答案。而在这一过程中,“顺风车”这一新生事物从被接受认可再至明确规范界定的变化无疑是最为关键的。为便于分析,本文以原告行为发生、行政处罚决定、法院二审判决等三个关键时点作为界限,梳理与本案争议焦点相关的法律、法规、规章及规范性文件,如表1所示。

表1 与三大关键时点相关的法律规范

注:为了简明,除第一个时点外,之后仅列出新增实施的法律、法规、规章或规范性文件。

通过规范梳理,可以明确道路客运的现有法律制度框架。《中华人民共和国道路运输条例》确立了道路客运经营准入许可制度,设定了从事客运经营从主体、车辆、驾驶人员在内的多方面的一般性禁止。其中第81条规定:“出租车客运和城市公共汽车客运的管理办法由国务院另行规定。”即出租汽车属于客运经营中的特殊类型,将单独另行立法进行规范。实践中,对于出租汽车尚无国务院制定的行政法规,而是由地方根据实际情况自行制定地方性法规或规章予以规范。本案适用的《条例》对出租汽车的管理作出了结合本市实际的规定,同时《上海市道路运输管理条例》《上海市查处车辆非法客运若干规定》《上海市查处车辆非法客运办法》等几部法规、规章则进一步完善了上述基本法律制度框架。基于深化改革立意的58号文的颁布和实施,明确了“巡游车”“网约车”和“顺风车”的法政策导向开始改变这一法律制度框架内的既有格局,将“顺风车”视为行业准入的例外。最终,《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》《上海市网络预约出租汽车经营服务管理若干规定》《关于本市深化改革推进出租汽车行业健康发展的实施意见》(沪府发〔2016〕98号)、《关于规范本市私人小客车合乘出行的实施意见》(沪交运〔2016〕1343号)等规章、规范性文件的出台与实施,从法律制度层面规范了“网约车”“顺风车”的界限,确定了其在客运经营法律制度框架中的位置。这一法律制度框架变化的过程可以简化为图1所示。本案在法律适用中的时点恰好位于图1中从左至右的过渡之中。作为新生事物的“顺风车”已经得以在规范层面上得以认可,然而其范围边界不清晰,由此可能带来对既有法律制度框架内存在的法秩序形成冲击。“顺风车”案使冲击真实发生,目的性扩张的适用将能够更加有效应对其中的价值判断矛盾。

图1 法律制度框架变化过程

(二)适用前提

目的性扩张的适用空间在于目的性扩张是价值判断矛盾所带来的困境,这种困境并非只存在于“顺风车”案中,可以说其广泛存在于我国的行政审判实践之中,并且随着转型期社会各项改革的深化和法律制度的调整变化,类似的困境还将不断产生。其实,在学理上已有“规则空缺”这一概念作为这种现象的分析工具。所谓规则空缺,是指依法律的立法计划或其整体脉络,对于系争个案,法律应当予以规范却没有规范,或者说有若干指示,但欠缺期待中的具体规则的情形[10]。首先,此处所言规则空缺必须具备不容否定的前提条件,即系争个案中的生活事实(类型)须通过价值评价被认定为不属于法外空间。其次,规则体系存在开放的漏洞[11]22,并不意味着法律适用可以进行适用目的性扩张的方法。因为在规则缺位的场合,尚可基于“类似案件类似处理”的准则,以类推适用的方式将个案归摄于一条最接近的规则之下。两者的不同在于:经目的性扩张拟予处理的类型与法律所明文规定者不同。造成法律规定带有这种缺失的原因在于衡诸法律的立法意旨,法律所明文选取的类型太过具体[1]499。再者,如果相关规则完全处于空白状态,那也就超出了目的性扩张适用的范畴而进入“超越法律的法律续造”。由于规则空缺的消解依赖于文义之外的“期待中的具体规则”,所以其实非定法本身(即法律解释)所能解决,而须引入其他要素(即法律续造)予以分析。因此,在规则空缺的前提下,目的性扩张的适用唯有在法律解释*所谓通常的法律解释方法,即文义解释、体系解释、法意解释、比较解释、目的解释、合宪解释等法律解释方法,后五种又称为论理解释。这些解释方法是在法律文义发生争议时,以其探究立法意旨的方法。如法条文义明确,无复数解释(即多种解释)之可能性时,仅能为文义解释,即使有复数解释可能性时进行论理解释,亦不能超过可能之文义。穷尽的情况下才得以适用,并且其主要以立法意旨作为其漏洞补充的法理基础,对既有规则的适用范围进行扩张以兼容其他适当的案型。

当我们将目光回到“顺风车”案上,即可发现作为新生事物的“顺风车”与《条例》所规范的出租汽车具有相似性但性质不同。在原告行为发生之时,现有法律规范中没有相应的规则加以规范。并且,“顺风车”行为所带来的对既有法秩序的冲击也意味着法律不适合放任不管而应当有所规范。这一规则空缺是由于技术、经济或社会关系发展而立法当时无法预见的结果。针对《条例》第2条中的“出租汽车”,可先考虑对其进行扩张解释[12]222,以最大限度扩张其文义所可能涵盖的范围。换言之,扩张解释的原因是法条原文的文义过于狭窄,需要扩大语词的边缘地带,但是无论如何扩张也不能超出语词词义的“射程范围”。比对出租汽车与“顺风车”的核心特征,“顺风车”本质是互联网时代的共享出行方式,具有非营利性;而出租汽车本质上是一种供人临时雇用、按照时间或里程收费的汽车。两者虽然均是交通出行的方式之一,具有关联且行为模式具有相似性,但性质完全不同。不论如何对出租汽车的内涵和外延进行扩张,也无法将“顺风车”纳入其文义范围。这也意味着本案中规则空缺情况下,法律解释的穷尽无法完成提供期待的具体规则的任务。然而,针对《条例》第1条立法目的的规定,可以从中解读《条例》的立法目的的两个层次:“加强本市出租汽车的管理,提高出租汽车服务质量”与“保障乘客、用户和出租汽车经营企业、个体工商户(以下简称经营者)及其从业人员的合法权益,适应城市经济发展和人民生活的需要”。前者是直接目的,后者是间接目的,也可以理解为前者是手段,后者是目的。综合考量,《条例》的内存目的是保障出租汽车客运经营各方主体的合法权益,以适应经济发展和人民生活的需要。这里的立法目的,即规范意旨,恰好为本案中规则空缺的消解提供了指示。因此,从实现《条例》的立法目的而言,“顺风车”虽不属于出租汽车的范畴,但能够对出租汽车客运经营各方主体的合法权益产生影响。这是本案中目的性扩张适用的前提所在。

(三)适用技术

目的性扩张的适用需要明确适用空间对其正当性作必要考量,亦需要以认定规则空缺及立法目的实现的指示为前提。法律补充的任务要求在法律漏洞补充的技术操作上,应取向于价值及生活事实,并符合价值与事理的要求。那么,目的性扩张方法的操作过程应具有为实现以上法律漏洞补充取向提供验证的可能性。目的性扩张在于透过其扩张作用,将原须涵盖的部分并入,使该法律无形中达到原规范意旨之目的。因此目的性扩张补充时,必须将原文义所未涵盖的类型,诉诸同一规范意旨,即依扩张作用,将该文义所未涵盖而合乎规范意旨之部分类型,包括在该法律的适用范围之内,以完成其漏洞补充[5]203。据此,可以将目的性扩张的适用技术展开为操作上的两步:立法目的探究和类型化特征升格。

1.立法目的探究

目的性扩张的适用依据是法律目的[13]504。前文已述及目的性扩张主要以立法意旨作为其补充的法理基础,其应当是以法律目的为要求而扩大适用范围,以充分实现法定规则的目的,并避免无法正当化的评价矛盾。具体案件中的法律适用,其目标一般指向两个方向:规范维护或者规范目的(法的目的)的实现。当法律适用以规范维护为目标时,规则的稳定性或者权威性是司法者首先要考虑的因素。当法律适用以规范目的(法的目的)的实现为目标时,特定时期的社会利益、国家利益或者社会公众利益等,常常就转义成法的目的而成为司法者优先考虑的因素[14]。后一种情况下,法院经常“并不拘泥于法律条文,而是受到已被认识的立法的真正规范目的的约束”[6]402。这一判断在深受成文法传统影响并且处于转型期的中国是基本成立的。从立法技术上看,法律文本中开宗明义的立法目的或任务宣告,就非常清晰地表达了立法者的以制定规范实现特定规范目的的意图。法规范产生于它的目的,法规范的功能在于助成它的目的的实现[2]99。因此,唯有把握立法目的这一价值基点,目的性扩张方法的适用方有可能而不至于恣意。然而,探求立法目的的过程并非简单的过程,按照通说,可经如下步骤予以掌握:“法律目的,在于法律中予以明定者;有虽于法律中未规定,惟可直接从法律名称中,觅其目的者;有法律未明目的,亦无从于法律名称中觅其目的者,则必以‘逆推法’予以探求,盖法律个别规定或多数规定所欲实现之‘基本价值判断’,较为具体,易于觅致,以之加以分析、整合,不难理出多数个别规定所欲实现目的,斯即规范目的。”[5]172鉴于行政法的特殊性,往往法律规范分散、立法主体多元,甚至一项行政法规范的目的往往也是二元或多元的,因此要特别重视体系性的思考以及多重目的之间的衡量[15]。

在“顺风车”案中,上文已述及《条例》第1条的规定明确了整部规范的立法目的。然而,对于目的性扩张适用中的立法目的探究,实有做更为细致的分析的必要。此立法目的规定可展开为三个层次:(1)加强出租汽车管理,提高出租汽车服务质量;(2)保障各方合法权益;(3)适应城市经济发展和人民生活需要。自1999年以来国务院历次发布的规范、加强出租汽车行业管理的规范性文件中的重复表述都已明确“出租汽车是城市综合交通运输体系的组成部分,是城市公共交通的补充,为社会公众提供个性化运输服务”这一定位。也就是说,出租汽车具有公共属性,因此便有必要通过行政权对其进行规范和管理,以实现公共利益的最大化。与这一目的相匹配,设定行业准入,建立经营许可制度并对非法经营行为的法律责任进行规定是实现目的的手段。因此,《条例》第1条规定立法目的的第(1)层次是直接目的(手段),即明确规范对象、设定行业准入、规范经营行为;第(2)层次是规范所追求的间接目的(目的),即保障出租汽车经营服务各方当事人的合法权益从而实现公共利益最大化;而第(3)层次则是实现第(1)与第(2)层次目的的结果。《条例》第2条的作用不仅在于明确“出租汽车”这一法律概念的内涵与外延,更在于从正面明确整部法律规范的适用领域或调整对象。该条的规范功能直接关涉《条例》目的的实现,其与《条例》关于经营资质和服务管理的相关条文共同划定了行业准入的边界以及合法经营行为与非法经营行为的界限。同时,考察《条例》的上位法《中华人民共和国道路运输条例》*《中华人民共和国道路运输条例》与《上海市出租汽车管理条例》,一为行政法规,一为地方性法规,从法律效力位阶而言,前者是后者的上位法。并且,《中华人民共和国道路运输条例》第81条规定:“出租车客运和城市公共汽车客运的管理办法由国务院另行规定。”可见,出租车客运属于道路运输范畴,若非此排除性条文,出租车客运也应当在《中华人民共和国道路运输条例》适用范围内。,其第1条规定:“为了维护道路运输市场秩序,保障道路运输安全,保护道路运输有关各方当事人的合法权益,促进道路运输业的健康发展,制定本条例。”其立法目的的规定在逻辑层次上与《条例》相同,这说明在道路运输领域立法目的的实现均是依赖设定行业准入和打击非法经营的规范制度。

2.类型化特征升格

掌握了法律意欲实现的目的,就具备了对法律扩张适用的价值基点。基于此,再进一步对拟扩张适用的规定类型进行类型化升格,以将新的类型纳入该规定的范畴。该逻辑过程可以表述为:凡M是P(大前提),M1亦为M(小前提),故M1是P(结论)。需要说明的是,目的性扩张的适用在逻辑上是演绎而非归纳的,是由一般到特殊的。这里的“一般到特殊”中的“一般”是规范目的,也就是推论的大前提,实际上在进行这个一般到特殊的推论过程之前,还有一个得出规范目的的过程,也就是上文的立法目的探究的过程。学者黄茂荣曾言,目的性扩张是因“立法上衡诸其立法意旨,乃放松其类型化,将之再予以抽象化,以兼容其他类型”[1]499。由此可见,所谓的目的性扩张,实际是类型扩张。此处最核心的工作乃是对法律明文规范的类型进行类型化特征升格,而后将其再度抽象化,这一操作的依据在于其所指向的立法目的的实现。

根据《条例》第2条,可以就出租汽车的概念进行类型化特征处理,其由三个关键特征构成:(1)按照乘客意愿提供运送服务;(2)按照里程和时间收费;(3)经营活动*所谓经营活动,一般是指从事商品经营或者营利性服务的活动。此界定可参考《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条第3款的规定。。而对于“顺风车”,参照58号文的定义及其提供出行服务的行为模式,其基本上符合《条例》规定的出租汽车的前两个类型化特征。对比两者,最大的差别在于是否具有营利性。而“营利性”标准不仅是出租汽车与顺风车的区别所在,也是“顺风车”之所以区别于一般非法客运经营行为的标准之一。然而,行为是否具有营利目的存在于行为人的主观之中,对营利性的客观判断则依靠规范对具体行为标准的设定,通过行为进行合理性推定。《条例》所规范的出租汽车经营行为和非法经营行为均基于行为的营利性前提。因此,《条例》立法目的的实现并不在于对行为营利性的关注,而在于行为是否破坏了蕴于行业准入、许可经营制度中的法秩序。前文已说明《条例》第2条的规定是对《条例》适用范围的界定,直接关乎其立法目的的实现。“顺风车”是互联网技术发展后出现的互助共享出行方式,其与出租汽车同样在于满足社会公众个性化的出行需求,两者存在许多利益冲突,应当按照类似出租汽车规范管理的要求对其进行规范。并且,“顺风车”作为道路客运服务领域的“例外”,其边界的不明确将产生实践中其侵入出租汽车经营范围,直接破坏既有的行业准入和许可经营制度,从而导致规范“保障各方当事人合法权益”的目的无法实现,对公共利益产生影响或损害。因此,基于《条例》第2条所指向立法目的充分实现的考量,对“顺风车”这一案型,应将出租汽车“经营活动”的类型化特征加以放松,将所有按照乘客意愿提供运送服务并且按照里程和时间收费的活动均视为出租汽车客运服务,从而将其纳入《条例》的调整范围。

(四)小结

本部分通过对相关理论的梳理以呈现目的性扩张适用中确认适用空间、判断适用前提、展开适用技术的逻辑过程。确认适用空间在于发现两个或两个以上类似案型在既存规范的意旨之下而存在的价值判断矛盾;判断适用前提在于规则空缺情形的认定;展开适用技术在于立法目的探究与类型化特征升格。在对相关理论进行梳理的同时,还结合“顺风车”案进行了演绎式的适用过程个案分析。在该案中,目的性扩张方法的适用,虽然在适用结果上与法院的裁判结论一致,但是却破解了原有裁判没有解决的困境,提供具有“更强理由”的说理论证。也就是说,通过目的性扩张方法的适用,法院能够既依据现行有效的法律规定审查被诉行政行为的合法性,以体现法律的权威性和严肃性,同时也能够充分考虑科技进步激发的社会需求、市场创新等相关因素,作出既符合依法行政的当下要求,又为未来的社会发展和法律变化留有适度空间的司法判断。沿着目的性扩张方法适用逻辑过程的延伸,自然要对适用结果进行反思,这就必须注意该方法适用的限度,尤其在行政审判中,这是一个必须认真对待的问题。

四、目的性扩张适用的限度——合法性与效果

从结果上来看,目的性扩张方法的适用乃是超越法律规定可能的文义理解范围,经由立法目的的探究,扩大法律规定适用的范围,从而实现法律漏洞补充。法律漏洞既是一种应存在而不存在,或不应存在而存在的规范状态,则其应予补充本是自明的道理[1]442。同时,前文也已就目的性扩张方法的适用空间的讨论说明其正当性在于能够消除规范体系中存在的价值判断矛盾。法律规范整体作为一个价值体系,其最根本的要求应该是贯彻其外在的规范表现与内存的规范目的在体系上的无矛盾性。这亦是贯彻平等原则的表现,不仅可以防止恣意,而且可促进公平正义的实现。基于这样的认识,可以基本上认为法律适用的机关应有适用目的性扩张方法补充法律漏洞的权限。然而,在作为公法的行政法领域,与在民商法等私法领域上被广泛承认相比较,目的性扩张适用具有一定的限度。这一限度来自于民主原则与法治国原则,要求其适用应受法律保留原则以及法安定性原则等的限制[16]206。本文认为,目的性扩张适用的限度既是目的性扩张适用权的限度,也是衡量因这一方法适用错误导致法律适用错误的判断基准。沿着目的性扩张适用的逻辑,其限度可以从依法行政构成的合法性限度与个案取向的效果限度来加以观察。

(一)依法行政:合法性限度

1999—2010年的十余年间,国务院和国务院办公厅先后发布了四个推进依法行政的文件,确立了“依法行政”作为支撑我国行政法学理和实践的价值基点[12]46-47。依法行政的核心是行政权必须依法行使,否则它不具有合法性,其要求行政必须有法律依据[2]38-46。然而,目的性扩张适用属于法律漏洞补充,这一过程通常被认为是法的创制,具有“造法”的属性,这显然与依法行政的要求存在紧张关系。然而,现代国家行政权必须有效率且有限制的双重面向决定了依法行政内涵的开放性。在现代行政法任务中,“一个主要的问题仍是要遏制专制行为,而另一个问题则是要促使行政机关更诚实、迅速和有效地行动;当行政法作为一个制动器时,那些维护公正的原则可以保留,但当要求行政机关作为发动机而行动时,这些原则就远远不够了”[17]117。并且,由于“法”的多样化和行政的政治化,依法行政逻辑所需要的前提条件已很难得到满足,这导致其在当代行政的现实情境中面临合法化能力的匮乏[18]。这意味着那种在法律保留的基础上,透过严格形式化的“依法行政”与“依法审判”原则,分别拘束行政机关及司法机关的权限在于执行法律的努力方向必须调整。改革开放以来,中国社会进入到高速发展的时代,新矛盾、新问题层出不穷,单纯依靠既有规范无法满足目前发展阶段中对决策时限性的要求,在一些领域中即使创设规范也会很快落后于实践的发展[19]。因而,在转型期的中国,允许行政机关在一些情况下,在依法行政的拘束下能动地进行法律适用,相较于机械困守法律文义,是更接近实质正义的追求,亦更具有现实合理性。“法律有时给行政划了一个圆,只要行政机关不越出边界,在这个圆内基于行政任务而创造性地从事行政活动,也是符合依法行政原理的。”[20]

基于对依法行政内涵面向实质法治的诠释,目的性扩张与依法行政之间的紧张关系得以消解。同时,依法行政作为目的性扩张适用的合法性限度,在允许目的性扩张适用合法化可以突破与法律的一致性的情况下,其必须诉诸理性,至少是一种手段理性。这一手段理性便是其必须基于承载行政任务目标的立法目的实现,突破立法目的适用不具有合法性。如果形式逻辑下的依法行政将法律规范视作目的,那么实质逻辑下的依法行政则将法律规范视作手段。“手段必须与目的相称,期望通过自己的作用达到任何目的的人,应该具有用以达到目的的手段。”[21]115因而,针对法律规范与规范目的的关系,从目的与手段的基本关系而论,“手段,不是自我规定的东西,它的规定性、职能,是依其所要实现的目的为依据的”[22]。法律实践中目的性扩张的适用同样是由法律目的(或者说立法目的)决定的。因此,判断目的性扩张适用是否具有合法性的标准在于其适用是否以法律规范所要实现的立法目的为依据。当然,允许目的性扩张的适用并不意味着可以在任何情况下基于法律目的的实现而为法律漏洞的补充,其依然要在依法行政的限度下符合法律保留原则的要求。对于何种情况下可以进行目的性扩张,并不能一概而论。通说认为,“法律保留”不是完全“保留”或绝对“保留”,而是相对“保留”[23]。对于限制私人权利和自由的行为,行政机关必须要有法律的明确授权才能实施。因此,如果特定事项属于法律保留的范围,那么法律适用者就不能以实现立法目的为由,在没有法律规定授权的情形下通过目的性扩张适用而限制私人权益。可以理解为,这里存在一个有利或至少没有减损私人权利和自由保障的判断标准。

(二)个案取向:效果限度

魏德士曾经指出:“任何法律适用者都应该注意:方法问题是宪法问题。”[6]315根据我国现行法律规定,国家最高权力机关的常设机构(全国人民代表大会常务委员会)不仅享有立法权,而且还享有对法律的解释权。在此情况下,承认行政机关和法院在法律适用中通过目的性扩张的适用而进行法律漏洞补充,可能会引起合宪性上的争议。但是,实践中已普遍存在两种情形:(1)因及时具体制定适当规范的需要,立法机关授权行政机关制定行政法规、规章,具体化相关法律的实体以及施行规定;(2)因法律的多义或漏洞引起的具体化其妥适内容的需要,默许司法机关解释法律或甚至补充法律。这些情况说明在一定程度上实践理性的新发展。从法理角度来看,对其可以理解为行政机关和作为司法机关的法院取得了对于立法机关制定的法律的补充权。亦即使法律适用者(行政机关与法院)取得在法律补充意义下的候补的“立法”权,以于必要时,针对其正处理的个案的规范需要,建构出一个立法机关所未制定的规范,并将其适用于该个案。因此,在这个意义上法律适用中享有的“法律的补充权”必须具备两个特征,即它是“候补的”与“针对个案的”。这亦与行政机关法律适用的个案性和司法裁判的个案性相吻合。因此,目的性扩张作为法律适用中的技术方法,其效果应受到个案取向的限制。基于个案取向,通过目的性扩张适用而扩张既有规范适用范围而形成的“新规范”应当区别于具有一般性的法律规范,其效果限于基于立法目的实现的个案正义。综上,目的性扩张适用的个案取向限度在于,只有在个案取向限定下,基于实践理想,在法律适用中所面对的具体情境中,以实证的基本规范性为前提,以立法目的实现为目标,实现点滴而非一揽子式的弥补法律漏洞,增进法律的圆满性。

对于行政机关的法律适用,其个案特性自不必赘述,目的性扩张适用的效力仅限于当下手中的个案。对于司法裁判,其为目的性扩张而补充法律的活动充其量只是一种造法的尝试。法院几乎不可能通过它便一次地把一个从前未有的规定,一般地为一切类似的案件创作出来。理由是:法院所做的只是为了一件他正必须去裁判的案件,取向于法律的体系与价值,采取一个法律见解,并将之引为裁判的依据,在该裁判中把它表现出来。所以,法院的所为,由司法实务观之,只是作了一个裁判。这是司法权的行使。其功能本来即是指向于裁判存于该具体案件之争议,而不在于为相同于该案件的案型补充地制定一个一般规范[1]448。所以说,无论是行政机关还是法院,基于目的性扩张而实现法律补充的活动都不是在终局性地制定法律,而是在个案中表示其法律见解,而非取代立法者的地位。因此,目的性扩张适用的个案取向限度也能够将这一法律方法的适用对法的安定性的影响限定在必要的程度,从而实现法的安定性与个案正义的平衡。需要说明的是,行政机关与法院在个案中适用目的性扩张而形成的法律见解具有各自在内部注意规定的意义,这些行政处理或司法裁判“先例”应当对往后类似案例具有事实上的拘束力。当然,在行政法上,基于司法审查必要原则,行政机关的适用对法院无拘束力,而要受到法院的合法性审查。

五、结语

本文以上海首例“顺风车”案为例进行目的性扩张方法适用的分析,不仅要表明一个个案如何能够找到更好的裁判路径,更在于引发对法律适用中目的性扩张这一法律漏洞补充方法的思考并发现其中的启示。

法律的不周全与滞后性已经一再地被历史与实践所证明,任何法律都不可能突破当时历史条件所限对今天或者明天的社会行为及其现象做出完全的预见和规范。法治再发达的国家,再完备的法律体系,都不可能做到无一疏漏,总会出现法律缺位的情况,或者有法律但法律又不明确。因而,补充法律漏洞的任务自然就落到了法律适用者身上。“法律的空缺结构意味着的确存在这样的行为领域,在那里很多东西需留待法院或官员去发展,他们根据具体情况在互相竞争的、从一个案件到另一个案件分量不等的利益之间做出平衡。”[24]134-135因此,法律适用者不应该是“自动售货机”,而是具有主观能动性的思考者和法律补充者。

回到中国语境。国家全面推进依法治国协调推进法治国家、法治政府、法治社会一体建设的进程中,法治政府建设与依法行政无疑最为关键。一方面,为了在行政机关树立规则至上和尊重形式价值的理念,必须一再强调要“依法办事”“严格规范公正文明执法”;另一方面,在现代行政权兼具效率与限制双重面向,以及行政任务日益多元和复杂的挑战下,执法依据的供给不足,又让行政机关陷入一个法治的悖论。在这样的情况下,或许将法治视为规则之治与良法之治,追求形式正义(法的安定性)与实质正义的平衡,是更为符合中国国情与实际的选择。本文所探讨的目的性扩张 ——作为法律适用中的一种方法或技术手段——是以一种基于实在法平台和个案展开方式,通过精致化和可操作的方式去逐步实现正义。目的性扩张的适用并非是一种“裁量余地很大的”法律漏洞补充方法,而是明确受到立法目的实现价值导控的理性法律论证方式。正如拉伦茨所言:“它所关心的不仅是明确性及法的安定性,同时也致力于:在具体的细节上,以逐步进行的工作来实现‘更多的争议’。”[25]77可以说,目的性扩张方法的适用,既是以“看得见”和“说得出”的方式去实现同时对形式法治与实质法治的追求,也是为了及时解决行政与司法实践中的迫切需要。同时,在这一过程中,行政机关和法院基于目的性扩张适用产生的法律见解本身也是法秩序的一部分,它能够为新的立法积累必要的经验与知识。