法人董事的利与弊

仲继银

对中国企业来说，特别是将要成立国有资本投资、运营公司和现有那些大型集团，可以以集团本身或集团内的一个专门法人机构作为集团持股公司的董事、监事，无论出台法人董监事的具体法规如何规定，更换这些法人董监事的自然人代表总要比更换董监事人选所需要的手续简单、便利。如能进一步像法国公司法典那样，对法人董事的更多具体事项做出明确规则，肯定会比现在这种没有明确法规、而实际存在“法人董事监事”现象的灰色状态要好。

投运公司的难题

2018年7月发布的《国务院关于推进国有资本投资、运营公司改革试点的实施意见》规定，“国有资本投资、运营公司对所持股企业行使股东职责”“通过股东大会表决、委派董事和监事等方式行使股东权利”。国有资本投资、运营公司将和现有集团公司面临同样的一个大问题：集团委派到持股企业的董事、监事人员到底是以其个人身份出任该职务，还是作为集团法人的代表人出任？

现行中国公司法没有明确规定董事是否可以由法人担任，相关资格要求都是针对自然人的，可以合理地认为按公司法规定任职的董事都是自然人，而不是法人担任的董事（即法人董事，具体履行董事职责的自然人只是法人董事的自然人代表）。但是实际运作过程中，集团“委派董事”的现象比比皆是，并且这类董事的实际履职中，其在所任职董事会的投票决策权往往归属于其委派单位，而不是归属于董事本人。

实践中，这种做法被称为“先走内部程序，再走法定程序”，就是通过集团内部程序，由集团（法人）拿出意见，再由具体任职的董事按法定程序到董事会投票。这是通过所谓内部程序否定了相关董事作为自然人，以其个人身份出任董事的法定身份。作为法人的集团通过内部程序剥夺具体任职董事的个人决策权，由集团实际行使董事职权，事实上就是集团作为法人在担任董事，属于事实董事或说是影子董事。按现代公司治理规则，事实董事和影子董事要实际承担相应法律义务。

解决这种公司法上没有明确规定和实际运作中又有合理需求的冲突，需要深入研究法人董事问题。

法人可否担任董事

理论上，关于法人能否成为公司董事，是一个法人的权利能力问题，有肯定说、否定说，和不能担任担当业务的董事（内部董事、执行董事）但可担任不担当业务的董事这三种说法。实践中，主要发达国家公司法规定上也有三种情况，即准许、禁止和未明确。

法国民法典第二卷《商事公司与经济利益合作组织》规定单层董事会制的公司，法人可以担任董事；纵向双会制公司上层的监事会，可以由法人担任监事（相当于单层董事会制中的董事）。规定：“法人得任命为股份有限公司的董事。法人接受该任命时，应当指定一名常任代表。常任代表的履职条件、其应当承担的义务以及可能承担的民事责任、刑事责任，均如同是以个人名义担任董事，且不影响其代表的法人承担连带责任。如法人调换其常任代表，应同时委派接替人”“法人可以被任命为监事会成员。法人在受任命时，应当指定一名常任代表，该代表如同其本人担任监事会成员一样，承担相同的义务，负相同的民事和刑事责任，且不因此而影响其代表的法人承担责任。在法人撤换其代表时，应同时委任接替人”“法人被任命为监事会成员时，由其指定的常任代表的任职期限与该法人委任该人为代表的期限相同。如法人免除其常任代表的委任职务，应当立即用挂号信通知公司，并向公司通报其新任常任代表的身份。法人的常任代表死亡或辞职的情况，亦同”“法人常任代表的指定与停止履职，应当如同该人是以自己名义担任监事会成员一样，履行公告手续”。

值得一提的是，1946年的中国公司法规定，“公司得为他公司之董事、监事，但需指定自然人充其代表”；现行中国台湾地区公司法规定，“政府或法人为股东时，得当选为董事或监察人。但须指定自然人代表行使职务”。

此前英国公司法允许法人出任公司董事。但2016年10月开始，英国公司法禁止非自然人担任公司董事，除非经内政大臣特别许可例外。

美国没有联邦层面的公司法，被美国很多州公司法作为样板的美国示范公司法、特拉华州公司法都有明文规定公司董事必须是自然人。《加拿大商业公司法》规定董事必须是自然人。德国股份法规定监事（相当于单层董事会制公司中的董事）只能是具有完全行为能力的自然人。2005年的日本公司法明确规定法人不能出任公司董事、监事。

意大利公司法没有明确规定是否可以任命法人为董事，今年，意大利国内支持法人可以担任董事的声音日益强烈。

利与弊之辨

理论讨论和立法规定肯定、否定和不知可否的三种情况，充分说明了法人董事是个实践性很强、利弊参半和因时因地而异的问题。让法人出任公司董事，会导致很多问题，因此这种制度安排的总体历史发展趋势是从准许到禁止，如英国和日本。

法人出任董事、指定自然人代表充任，大大方便了法人股东的意志贯彻，可以根据自身需要和自身意志改变随时撤换其自然人代表，这有利于法人股东对所投资公司的控制，但减弱了投资对象公司的法人独立性，使其治理结构出现问题。

法人董事的代表人，与普通董事有所不同，实际会导致董事会人员身份上的割裂，影响董事会作为一个整体的作用发挥。实际如何追究这类非正常董事的个人责任，是一个棘手的问题。缺少对董事个人的责任追究，就难以有效震慑和抑制有限责任类公司的冒险甚至是不法行为。

除刑事处罚之外，民事责任上，任命法人董事并不是躲避董事責任的方式。各国公司法都规定董事对公司负有诚信和勤勉责任，这意味着，公司可以向该法人提起因董事责任问题而招致的公司财产损失赔偿诉讼。

英国修改准许非自然人董事存在的法规、要求非经特别许可所有董事都必须是自然人，一个重要原因是为了回应OECD和G20国家有关公司所有权和控制结构的披露要求，提高公司透明度。对于董事必须是个人这一新规则，英国政府有权特准例外：对于包含有大型上市公司或大型私人公司在内的集团架构，以及慈善和信托组织，可以例外；如果一个法人的董事全是自然人并且其董事构成和董事个人的详细信息都是公开可得的，这个法人可以出任公司董事。

从英国准许经批准后例外的两种主要情况——大型集团架构和法人本身足够透明来看，法人董事之所以实际存在，有其合理性和有利的一面。准许法人成为公司董事，提供了灵活工具以应用于诸多不同场合。可以特别注册成立目的只是为了做其他公司董事的空壳公司。跨国公司可以注册成立一种专门机构，出任其在所有准许法人担任董事的国家的子公司的董事。如构造合理，这可以使集团对分支机构的管理更为流畅。

对中国企业来说，特别是将要成立国有资本投资、运营公司和现有那些大型集团，可以以集团本身或集团内的一个专门法人机构作为集团持股公司的董事、监事，无论出台法人董监事的具体法规如何规定，更换这些法人董监事的自然人代表总要比更换董监事人选所需要的手续简单、便利。如能进一步像法国公司法典那样，对法人董事的更多具体事项做出明确规则，肯定会比现在这种没有明确法规、而实际存在“法人董事监事”现象的灰色状态要好。