“职业打假”行为的理论阐释及法律对策

摘 要：近年来，一些事件引发了学术界关于“职业打假”行为的新一轮争论。文章针对“职业打假”行为的理论基础进行了一定的阐释并对相关争议焦点进行了评析，认为“职业打假”行为的问题并非“不治之症”，该行为还有存在的必要性。最后针对“职业打假”行为的恶意打假问题、战略性撤诉问题、打假针对多为标识标签问题提出了相应的法律对策。

关键词：职业打假；争议焦点；法律对策

一、引言

职业打假人自产生以来就一直处于争议当中，2016年8月《消费者权益保护法实施条例（征求意见稿）》第二条的发布，及2017年5月最高院在《对第十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见》中将逐步遏制职业打假人的牟利性打假行为”的态度转变又一次把“职业打假”行为推入公众的视角，这也引发了学术界关于“职业打假”行为的新一轮争论。《消费者权益保护法实施条例（征求意见稿）》第二条规定：消费者为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务的，其权益受本条例保护。但是金融消费者以外的自然人、法人和其他组织以营利为目的而购买、使用商品或者接受服务的行为不适用本条例。该条款基本将职业打假人剔除了消费者范畴，在社会上和学术届引起了热议。目前学术界主要的争议焦点都集中在哪里？争议的意义何在？“职业打假”行为有无存在的必要性？本文将对这些问题展开讨论。

二、“职业打假”行为的界定及产生原因

（一）“职业打假”行为的界定

虽然职业打假人群体出现了很久，但是截止到目前学界和法律层面都没有对“职业打假”行为进行一个明确的界定。何为“职业打假”行为，何为“普通打假”行为，“普通打假”行为发展到何种程度就变成了“职业打假”行为，两者的区分标准是什么？这些都需要我们去仔细研究，并给出一个尽可能明确的标准。否则在诉讼中法官就只能根据个人的经验对打假人的身份进行认定，这样就很容易出现误判的情况。笔者认为，“职业打假”行为应具备三个要素：1.以买假为手段；2.以打假索赔为目的；3.兼顾维护社会公平正义。“职业打假”行为与“普通打假”行为的区分标准为是否形成专业化的打假团队。

（二）“职业打假”行为产生的原因

自改革开放以来，人民群众的生活水平有了很大的提高，经济条件也普遍大幅好转，从政府主导的计划经济到市场主导的市场经济，消费者可以根据自己的爱好和需求选择商品的种类和数量。当前我国社会正处于转型时期，法治环境还存在许多不足，人民群众特别是商品的生产者和销售者的法律约束意识还比较薄弱，因此往往产生宏观调控不力和市场监管不足的问题。随着我国法治建设的不断推进，基本法律知识得到了很大程度的普及，广大消费者的法治意识也逐渐增强，并开始积极地运用法律武器维护自己的合法权益。而“职业打假”行为的产生，可以说，是多方面因素综合作用的结果。

1.“职业打假”行为产生的内在因素

“职业打假”行为产生的内在因素是《消法》第49条（现为新《消法》第55条）规定蕴涵着经济盈利的可能性。立法者希望运用经济学的方法降低主张权利者的诉讼成本、并留有一定的利润空间，进而刺激买到假冒伪劣产品的消费者拿起法律武器维护自己的权益。当然，这种利润会随着诉讼涉及的假冒伪劣产品数量的增加而增加，也正是这种获得利润方式的出现、发展促使了“职业打假”行为的产生。

2.“职业打假 ”行为产生的外部因素

“职业打假”行为产生的外部因素是市场上假冒伪劣现象的普遍存在。在消费品的数量和品种急剧增加的情况下，尽管国家加强了产品质量的监督和管理，

但市场上假冒伪劣现象依然广泛存在，假烟假酒、假药、假电子产品、假冒证书、各种问题食品、各地的“造假天堂”等等一次次的敲打着消费者的神经，另外由于早些年我们国家居民生活条件还比较落后，很多假冒伪劣现象不能迅速被消费者知晓，甚至一种假冒伪劣产品在一个地方已经被查处，但是在另外的地方仍然广泛存在着。这种假冒伪劣产品普遍存在的市场环境加上国家打击假冒伪劣产品而出台的高额惩罚性赔偿条款，再加上广大消费者对假冒伪劣产品经营者的痛恨，自然而然地促使了“职业打假”行为的产生和快速发展。不可否认，“职业打假”行为有着一定的风险，但在严格主义的指导下，具有一般消费知识，有时凭借直接的感观能力也能轻而易举地鉴别商品真假从而索赔成功。

三、“职业打假”行为的争论焦点

（一）“职业打假人”的消费者身份之争

否定“职业打假人”消费者身份的学者认为：职业打假人的“知假买假”行为超出了“为生活消费的需要”这一用语的可能语义范围，不属于消费者行列，他们每次都购买大量的同类商品也不符合购物的一般经验法则。并且，他们是明知道是假货而故意去购买，主观上并没有被欺骗，构不成民法通则中“欺诈”，因此不能适用《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）中的惩罚性赔偿条款。肯定“职业打假人”消费者身份的学者主要从法解释学和保护消费者权益的视角进行了论证，分为两种派别。一是完全承认派，他们认为“消费者从来都不是‘利他主义者的形象设计，法律也没有禁止个人采取的‘利己型投机主义行为。[1]因此不管购买商品前知假与否，只要购买到假货就应当适用惩罚性赔偿条款。”二是有限承认派，他们认为“任何人只要其购买商品和接受服务不是为了将商品或者服务再次转手，不是为了专门从事商品交易活动，他（她）便是消费者。”[2]可以说目前学届关于“职业打假人”消费者身份的研究已经很深入了，但笔者认为与其把目光放在“职业打假人是消费者”和“职业打假人不是消费者”上，不如把目光转向“何种职业打假对社会是有益的，应予以支持”和“何种职业打假对社会是不利的，应予以否定”，这样的研究会有更高的价值。[3]

（二）“职业打假”行为的制度价值之争

否定“职业打假”行为的学者认为：为了牟利而知假买假的行为具有很大的危害性，该行为与惩罚性赔偿条款的设置目的也不符，其雖然具有一定的积极作用，但是建立在以法律为牟利工具的基础之上的。肯定“职业打假”行为的学者认为：职业打假群体有力地弥补了政府机关打假力量的不足，对制假售假的经营者具有很好的遏制作用，虽然其行为具有一定的负面效应，但两相相害取其轻，其正面价值大于负面价值，该行为应当得到社会和法律的认可。笔者认为，对“职业打假”行为的价值评判应需要脱离契约语境的束缚，因为在契约语境下评判“职业打假”行为，肯定其价值有违诚实信用原则，否定其价值不利于关心整体利益、关心他人福祉的公民精神养成，这样必然会引发价值的混乱。[4]因此，只有脱离了契约的语境，才能更好、更准确的评判“职业打假”行为的价值，给职业打假人一个正确合理的定位，而不是将其全盘否定。

四、“职业打假”行为存在的必要性及法律对策

（一）“职业打假”行为存在的必要性

虽然近年来“职业打假”的负面社会影响日益凸显，该群体的发展也越来越脱离最初的“市场啄木鸟”、“打假英雄”等发展轨迹，但仔细分析其原因，相应法律制度和规范措施的欠缺等原因不难出现在我们的眼前，并且目前我国的假货仍然十分泛滥，政府机关的打假力量远远不够，该群体还有存在的必要性。主要原因有以下几个方面：第一，当前我国的假冒伪劣现象仍然十分严重，“毒胶囊”、“假化妆品”、“假烟假酒”、“假鞋之都”等问题仍然广泛存在，食品领域的 “苏丹红鸭蛋”事件、“三聚氰胺奶粉”事件、“地沟油”事件、“瘦肉精”事件、“毒生姜”事件、“镉大米”事件、“僵尸肉”事件、“脚臭盐”事件等更是在一次次地触碰者广大消费者紧绷的神经。苍蝇不叮无缝的蛋，如果市场中没有了假货，职业打假人也就消失了；第二，相对于生产者、经营者的数量，我国政府机关的打假力量远远不够，何况还有许多政府机关存在懒政、不作为的问题，而“职业打假人”对弥补政府机关打假力量不足、提升政府机关打假效率发挥着重要的作用；第三，“职业打假”人的问题并非“不治之症”，我国缺乏针对“职业打假”群体的法律规范，是近几年导致该群体各种问题产生的重要原因，我们不能因为这个群体出现了一些完全可以治疗的“病症”，就忽视他们的正面作用，放弃对其的“治疗”，而选择把他一棒子打死。第四，“职业打假”行为的正面价值大于负面价值，对该行为正面价值的评判不应是主管判断，而应从客观角度来判断，其正面价值不仅包括打击了多少违法经营者，还应包括该行为产生的震慑效果及其对增强消费者法律维权意识的重要作用和对政府机关执法效率的促进作用。不可否认，最近几年“职业打假”行为的确产生了不少负面价值，但这些问题并非“不治之症”，并且政府相关规范措施的缺位也是这些问题产生的重要原因，综合来说，该行为的正面价值更大。第五，把职业打假人剔除出消费者范畴的一刀切规定很难得以有效实施。因为即便一刀切规定成为定论，实践中仍然会有大量难以发现和规制的“职业打假”行为，并且很难证明其为“职业打假”。[5]比如职业打假人可以把实际提起诉讼的主体分散化，避免一人因为短期内提出多起诉讼而被认定为职业打假，或者职业打假人把购买假货的主体分散化（比如雇佣大量大学生去购买假货），然后以代理人的身份进行索赔。

（二）“职业打假”行为的法律对策

1.针对恶意打假问题

这类问题主要集中在具有保质期的商品领域，其他领域很少出现。恶意打假人通常通过抹掉生产日期、调包商品、把商品藏在隐秘角落等过期后取出等方式进行打假，针对这一问题，笔者认为需要政法部门和经营者一起解决。政法部门要明确面对这一问题的严厉态度，对发现的恶意打假案件严肃处理，并通过媒体等途径加大对潜在恶意打假人的宣传教育力度，引导他们依法打假。除此之外，经营者要加强自身的经营管理，通过增加视频监控设备安装数量、完善对上架商品的定期审查制度、严格管理进出货记录及购物小票、有条件的经营者还可以采取商品唯一编码技术等方式抵制恶意打假行为。

2.针对战略性撤诉问题

近年来，一些职业打假人为了获取高额的“封口费”而频繁采取战略性撤诉的打假方式，这在一定程度上浪费了司法行政资源，造成了不良的影响。针对这一问题，笔者认为，我们可以运用《民事诉讼法》第145条及相关司法解释根据申请撤诉的具体情况裁定不准许撤诉，并通过最高法发布指导性案例等方式规制战略性撤诉行为。除此之外之外，还要明确惩罚性标准让企业可以较为准确地估计预期被罚数额，并加大对企业相关负责人的教育，督促其正确面对职业打假行为，而不是懒于诉讼，以花钱消灾的态度支付“封口费”平息事件。

3.针对打假所针对的多为标识标签问题

这类问题产生的主要原因是这种打假方式成本低、容易入手，并且有很多通过此种方式打假成功的案例，从而引发很多职业打假人选择这一方式进行打假。针对这一问题，笔者认为，法院应当对职业打假人提起诉讼的内容进行实质性区分，根据《食品安全法》第150条和第148条第二款的除外规定，把不涉及食品安全且不会误导消费者做出决策的轻微瑕疵事项排除适用惩罚性赔偿规定，并适时通过发布司法解释、指导性案例的方式引导职业打假人打击真正的问题产品。除此之外，还要加大对相关企业的宣传教育，促使他们严格依法经营，即使是标识标签问题也要严格依法进行设置。

总之，“职业打假”行为的问题并非“不治之症”，我们要深入分析每个问题产生的原因并对症下药。除此之外，我们还要制定对职业打假人群体的管理办法，适时适度地对“职业打假”行为进行一定的规范引导，以避免“市场失灵”之类的问题发生。

五、结语

虽然“职业打假”行为已经产生了很长时间，但至今学界和官方都没有给该行为一个明确的定义，笔者认为，“职业打假”行为应具备三个要素：1.以买假为手段；2.以打假索赔为目的；3.兼顾维护社会公平正义。关于“职业打假”行为的争议焦点，笔者认为，学界与其把目光放在“职业打假人是消费者”和“职业打假人不是消费者”上，不如把目光转向“何种职业打假对社会是有益的，应予以支持”和“何种职业打假对社会是不利的，应予以否定”，这样的研究会有更高的价值。[6]虽然当前的“职业打假”行为产生了一些问题，但这些问题并非“不治之症”，“职业打假”行为还有存在的必要性，我们应深入分析职业打假人的恶意打假、战略性撤诉、打假针对多为标识标签等问题产生的原因，并对症下药，而不是忽略我国目前市场上假货依然泛滥、政府执法机关打假力量不足、“职业打假”行为正面价值大于负面价值等因素而把其一棒子打死。

参考文献

[1] 谢晓尧.消费者：人的法律形塑与制度价值[J].中国法学，2003（03）：23.

[2] 王利明.关于消费者的概念[J].中国工商管理研究，2003（03）：39.

[3] 熊丙万.法律的形式與功能---以“知假买假”案为分析范例[J].中外法学，2017（2）：322.

[4] 肖峰.论“论知假买假”行为的反契约性及其克服[J].行政与法，2015（1）：107.

[5] 熊丙万.法律的形式与功能---以“知假买假”案为分析范例[J].中外法学，2017（2）：332.

[6] 熊丙万.法律的形式与功能---以“知假买假”案为分析范例[J].中外法学，2017（2）：322.

作者简介：

董中原（1990-），男，汉族，河南周口人，华侨大学法学院2016经济法学硕士研究生，主要研究方向：公司法、食品安全法.

（作者单位：华侨大学法学院）