同人小说借用人物形象的著作权问题研究——“同人小说”第一案《摸金校尉》案引发的思考

崔文君（烟台大学，山东 烟台 264003）

引言

2007 年，《鬼吹灯》系列作品的作者——张牧野，笔名为“天下霸唱”，将《鬼吹灯》原著二部八卷著作权中的财产权全部转让给起点中文所属的上海玄霆娱乐信息科技有限公司。

2015年12月22 日，玄霆公司将张牧野等5名被告起诉至上海市浦东新区人民法院，指控《摸金校尉》一书使用了同人要素，构成著作权侵权及不正当竞争，5被告对该书的推广构成虚假宣传。随着近年的“盗墓”热潮，本案备受关注，被称为“同人小说”第一案。

近日，上海市浦东新区人民法院对本案做出一审判决。首先，从协议内容看，双方约定的是《鬼吹灯Ⅰ》及《鬼吹灯Ⅱ》著作财产权的转让，并未包括两部作品基于作品人物等相关要素形成的权益。其次，玄霆公司主张其权利作品中的人物名称、形象、关系、盗墓规矩、禁忌等应当受到著作权法保护。然而，著作权法保护的是独创性表达。涉案作品中的人物形象等要素源自文字作品，其不同于电影作品或美术作品中的人物形象等，后者借助于可视化手段能够获得更为充分的表达，更容易清晰地被人所感知。而文字作品中的人物形象等要素往往只是作品情节展开的媒介和作者叙述故事的工具，从而难以构成表达本身。被控侵权图书虽然使用了与原告权利作品相同的人物名称、关系、盗墓规矩等要素，但形成了一个全新的故事内容，与原告作品在情节上并不相同或相似，也无任何延续关系，不构成对原告著作权的侵犯。第三，本案原告所主张的人物形象等要素首先是由作者本人即被告张牧野创作，在没有约定明确排除张牧野相应权益的情况下，张牧野作为原著的作者，有权使用其在原著小说中的这些要素创作出新的作品，不构成不正当竞争。[ 上海玄霆娱乐信息科技有限公司诉北京新华先锋文化传媒有限公司等五被告，上海市浦东新区人民法院民事判决书，(2015)浦民三(知)初字第838号。]

本案备受外界关注的争议焦点为《摸金校尉》中对于与《鬼吹灯》中的相同人物等元素的使用行为的性质的认定问题。本文也将就此问题展开进一步的讨论研究。

一、同人小说概述

同人小说，指的是从已经发表的文章、小说或者流行的影视剧、动漫、网络游戏衍生而来的一种小说类型。一般认为，“同人”一词来源于日本的“同人志”（doujinshi）这一概念。在我国，“同人小说”作为一种现代文化现象，不是信息时代独有的产物。但“同人小说”主要兴起于网络覆盖面日益扩大、信息量加速传播和网民急剧增加的21世纪初期。网络信息技术的发展为同人小说的创作和传播提供了一个十分有利的平台。

“同人小说”可以说是顺应时代发展的产物，有其自身所独有的特点。首先，“同人小说”的作者通常不是专职作家或者职业写手，他们进行再创作的出发点是对原作品的喜爱，并且一般是不涉及商业利益的，单纯是由于对原作品或人物的追捧，结合自身的生活经验和思想感情对原作品进行的自由想象和分析。因此，“同人小说”一般不具有商业性，而具有鲜明的自娱自乐性。其次，由于“同人小说”主要是表达对原作品的一种感知，“同人小说”的作者通常只是社会中没有受过专门的写作训练的普通大众，因此“同人小说”的创作门槛不高。最后，“同人小说”是对原作品的再创作，它一定会或多或少的使用到原作品，与原作品具有一定的依托性。

二、被借用人物形象的著作权问题分析

（一）著作权侵权认定

著作权，无论是其中的人身权利还是财产权利，都是排他性的权利。这就意味着，当作者创作出作品以后，只有作者可以利用作品并且获得经济利益，他人未经作者许可不得利用有关的作品。

世界各国的著作权法几乎无一例外地规定了侵犯著作权行为的类型，但对于侵犯著作权的行为的含义却不作诠释，学理上也存在不同的意见。日本学者认为侵犯著作权即“无权而使用别人权利的客体，使别人的权利受到损害。”国内有学者认为，“所谓侵犯著作权，就是未经著作权人许可而从事了著作权法授权著作权人所控制、限制或禁止的那些活动。”还有学者认为，“凡未经作者或其他著作权人许可，又不符合法律规定的条件，擅自利用受著作权保护的作品的行为，即为侵犯著作权的行为。”不管是哪一种解释，都强调侵犯著作权的行为是一种违法行为，侵犯的客体是受著作权法保护的作品。

我国学界对同人小说及其作者能否得到著作权的承认和保护尚未达成比较一致的意见，现在国内法律对同人小说的定位也并不明确。在这种情况下，国内有人主张将同人小说当作演绎作品来对待，当出现同人小说侵权问题时，可以按照我国著作权法对演绎作品的规定处理。也有人认为演绎作品并不能完全涵盖同人小说的范围，应当区分同人小说的类型也确定它的权利界限。但是，当同人小说超出演绎作品的范围，而又不能援用“合理使用”原则来进行抗辩时，鼓励创作的著作权法并不能就同人小说的著作权问题作出一个令人满意的解释。

同人小说虽然面临着侵犯著作权的问题，但不能仅仅因为它有侵权嫌疑或者其他权利上的瑕疵就否认它存在的价值。

（二）被借用人物形象的性质认定

思想表达二分法是著作权法的一项基础原则，对司法实践中认定著作权侵权有重要的意义。这一原则最早出现在1976年的《美国版权法》中，其中的第102条第2款规定：“在任何情况下，对于作者原创性作品的版权保护，都不延及思想观念、程序、工艺、系统、操作方法、概念、原则和发现，不论它们在该作品中是以何种形式被描述、解释、说明和体现的”。TRIPs协定第9条第2款规定：版权保护应延及表达，而不延及思想、工艺、操作方法或数学概念之类。我国《著作权法》虽然对此没有作出明确规定，但法院在司法实践中普遍认同这一原则。它对著作权的保护范围做出了初步划分，排除了著作权对思想的保护，属于对著作权的限制之一。而之所以要对著作权作出此种限制，根本原因在于著作权制度内在的利益平衡精神，即实现作品创作与利用之间、著作权人利益与公共利益之间的平衡。

在司法实践中，思想与表达的区分往往并不明显。美国著名的汉德法官曾提出以“摘要层次法”进行划分，他认为：“在一个具体的层面上，作品可以得到保护，但我们可以将作品的情节层层剥离，这样它就越来越接近思想，当抽离到一定的层次，它就会回归为一个具体普遍性的模式，作品中超越此临界点的内容将不再受到保护”。但是，其中“一定的层次”并未得到明确的定义。

在司法实践中，备受争议的是有关作品角色的著作权认定问题。但其实，其核心焦点仍然是思想与表达的区分问题。在《摸金校尉》案中，涉案作品中的人物形象等要素源自文字作品，其不同于电影作品或美术作品中的人物形象，后者借助于可视化手段能够获得更为充分的表达，更容易清晰地被人所感知。而文字作品中的人物形象等要素往往只是作品情节展开的媒介和作者叙述故事的工具，从而难以构成表达本身。只有当人物形象等要素在作品情节展开过程中获得充分而独特的描述，并由此成为作品故事内容本身时，才有可能获得著作权法保护。

三、对文学作品中人物形象的保护

在1953年的“海兰”一案中，第二巡回上诉法院的Jerome·Frank法官将一个人控制其姓名或肖像的商业利用的权利称为“right of publicity”，即“形象权”。在我国，有的学者认为，由于形象权起源于隐私权，则形象权是一种仅仅与真实的自然人相关的财产权，它所保护的是自然人身份中的商业性价值或财产权益。也有的学者认为，形象权就是将形象（包括真人的形象、虚构人的形象、创作出的人及动物的形象、人体形象等）付诸商业性使用（或称营利性使用）的权利，并将形象权分为真人形象权、扮演者的形象权、人体形象权和作者创作之形象的形象权。还有学者称，形象权就是指一个人对与其人身有密切关系的各种形象因素的商业价值所享有的权利。

形象权是形象商品化过程中产生的一种私权形态。各种各样的人格因素或角色因素，都可能构成形象因素，从而具有商品化的价值。一般认为，形象可以分为以下两类：一是真实人物形象，即自然人在公众面前表现其个性特征的人格形象。它通过诸如姓名、声音、签名、影像（包括静态的肖像照片和动态的电视、电影中的个人形象）等人格因素形成具有实质性区别特征的形象，以表示或表现相应的自然人。二是虚构角色形象，即创造性作品中塑造的具有个性特征的艺术形象。它通过名称、外形、经典动作、口头禅、关键短语等艺术要素，创造并非真实存在的虚拟性角色，包括人物、动物等。

形象权的实现过程实际上是虚构的人或动物的形象被进行商业性利用的过程。但是，形象权并不是所有的虚构形象都能够拥有的。享有商品化权的虚构形象必须是知名的、为社会公众所熟知，即“知名形象”。被商业性使用的虚构形象不再是一个干瘪的毫无内涵的形象，它与消费者内心的某种情感或者思想相重合，消费者如果见到这种形象被使用在所接触到的消费市场上时，便会不由自主的联想到它们背后所表达的精神和思想，由此便唤起消费者为此进行消费的欲望。所以，形象权的客体，即是虚构形象背后所表达出来的思想内涵，是形象所代表的声誉，是一种抽象的概念，这种声誉在本质上是一种无形财产。

在《摸金校尉》案中，法院还表示，虽然涉案作品中的人物形象等要素从著作权法角度来说不属于表达，不能作为著作权的客体受到保护，但这并不意味着涉案作品中的人物形象等要素可以不受任何限制地任意使用。作者对作品主要人物形象、盗墓规矩、禁忌的创作付出了较多心血，通过故事情节和背景的铺陈叙述，作者笔下的人物形象得以塑造和丰满。虽然，法院对于涉案同人角色的性质在排除著作权法保护的前提下，没有进一步做出明确的认定，但也肯定了作者对其塑造的鲜活的人物形象是享有权利的。基于此，我比较赞同通过引入“形象权”来确定涉案作品中角色的性质，为这些角色提供另一层次的保护，同时也实现对作者塑造角色的创作过程的肯定。

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