国际投资仲裁可受偿性损害的特征

梁仁辉

【摘 要】国际投资仲裁中，有可受偿损害，但对于可受偿损害该如何识别是我们亟待讨论的问题，它主要包含两个方面的特征：确定性和可预见性。二者相互作用，并且关于其限制方式也有相应的解释，即契约性限制与约定赔偿金。

【关键词】确定性；可预见性；契约性限制

【中图分类号】D997.4 【文献标识码】A 【文章编号】1674-0688（2018）02-0046-02

1 问题的提出

阐述国际合同及可能随之而来的争议，就研究和展望如何对其适用跨国性规则的文章不知凡几。本文将对国际法的一般原则中关于赔偿损害的影响进行考察，这与确定性与可预见性的概念有关。已有文献对损害赔偿的具体领域进行关注，例如减轻损失原则（或防止损害扩大）、补偿性利益、利润损失的界定，不包括间接损害、惩罚性损害赔偿金[1]等。由于他们的研究贡献，关于下面这个问题的答案将会变得很有趣：“是否能够确定关于损害赔偿的一系列跨国性一般原则？”

2 确定性及可预见性：赔偿的两个核心

违反了合同义务通常要求使结果变好，可通过特别履行、合意解除或宣告解除一个处于损害中的合同的形式进行补救。在国际商事交易领域，例如国际合同中，被频繁地用于补救的办法，是关于损害赔偿的判决。

国际仲裁员应当适用争议缘起合同中提供的国内法。违约时，缺乏明示或清晰的条款，仲裁员有责任为了达到一个合适的赔偿或者救济而适用他们自己决定的法律规则。无论何种情况，仲裁员应当受其影响，或适用跨国性法的一般原则及规范。

总体来说，损害赔偿在国际仲裁中的很多方面，从一开始就已经催生了很多原则，并且这些原则在今天已經被广泛地接受了。我们在这里将对可受偿性损害的两个基本特征进行考察，即确定性与可预见性，并且探索一些关于这些概念的限制。作为一般规范，无论仲裁员是否被要求在一个具体的国内法下做出决定，他们都将在所有案件中关注确定性与可预见性原则。例如，我国的侵权责任法中扩大惩罚性赔偿适用范围[2]。

2.1 确定性

这一因素在仲裁案例法中并没有很多案例有明确的提及，但是仲裁员在大部分案件中，为了确定现实应得权益的损害，都仔细地考察证据，使该数额具有一个可接受程度的确定性。然而，自从他们沉浸于对证据做几乎不限制的考察，一旦有可能，仲裁员将用这样的方式来评估损害，以达到一个公正的数额。

为了解释，预定违约赔偿金及其他不超出合同范围的诉求暂且不谈，仲裁审理委员会用合法的途径或方法达到一个合理的数额结果，并考虑所有情形。尽管如此，当论及估算时，究竟是什么构成确定性概念是首要的。还有一种做法是忽略象征性损害赔偿、惩罚性损害赔偿，判决只对实际或真正的损害进行赔偿[3]。

对损害的衡量是指“将交付给受害方或遭受损失方的一笔钱，假如他已经处于一个这样的位置，但是他没有遭受不法行为，因为他已经获得了他的赔偿或补救。”Lord Blackburn这个观点可以追溯到1880年，但是英国法院依然在不断地重申并且把它奉为真理。它也在其他的普通法系国家中流行。仲裁员适用恢复原状原则，按照民法中的规范做出裁决。

现在依然流行的古代传统英国法，原告方必须尽最大努力确定他的精确损失。有一个非常清晰的原则，越具有确定性和特殊性，就越要强调其适当性，要顾及行为本身造成损害的环境和类型。他们对胜诉方当事人部署的结果进行审查，从此尽可能地使实际损失的请求具有确定性，仲裁审理委员会多半会驳回缺乏充分具体的经济支撑或没有对成本相关因素的详细说明的请求。

很多仲裁可能没有实际化或已经被稳固了，如果当事人对在一定程度上确认数额的难点有了一个清楚和真实的意识。当事人对这方面的不敏感性往往会因为经常性地不理解他们的法律建议人而加剧。例如，法国律师倾向于对损害评估的法律要件并不关注，有欧美国家的仲裁员会在他们的判决中忍不住地跟随首席法官的意见。当面临这些问题时，仲裁员将会通过裁定整数的方式，简单地做一个审查来固定损失，即使他们需要付出一些努力来量化。

幸运的是，大部分国际仲裁员会用必要的时间去评估证据，以达到让这些损害赔偿请求具有确定性的目的。近年来，培训可用于使合同磋商者及顾问及诉讼和仲裁当事人去有效地处理与损害相关的事项。在仲裁中，或多或少地关于原本价值、成本和损害的分析已经被会计或金融职业者建立或承办了。大量会计和咨询公司已经在量化损害上部门化、明确化、熟练化，以确保达到他们能达到的确定性。

国际投资争端解决中心在Ancoven诉Venezuela案中承认赔偿损失的利润，数额请求的程度以实际遭受的损失为界，根据委内瑞拉的法律，与国际法庭的实践并存。这是一个根深蒂固的原则，在ICSID法庭及伊朗-美国索赔法庭法理中。裁判团强调，如果出现下述情况，利润损失的索赔将会被驳回：“原告方没有足够程度确定性的证明，计划将不会导致利润。”

合理的确定性标准的实用性不可避免地在一些时候成为一种形式，当它取决于一开始的预定违约赔偿金，这种损害赔偿金由败诉方支付并且是提前商定好的，如果违反合同将负有债务。预定违约赔偿金条款时为了防止不必要的诉讼，当这一条款被认真地写入合同，就获得了由违反合同中一个或更多条款所引起的关于预期损害赔偿的真实预估，赔偿的精确估量将会快捷地让仲裁员找到，并且确定性的要件将被达成。

2.2 可预见性

原则上，当事人不需要证明他们的情况及免于任何方式的证明责任[4]。关于预见性的首要障碍是通过展示违约与损害之间的联系去证明原因（应得权益），后者是前者的必然结果或直接结果。可预见规则的出发点是如果能够或应当预见行为损害的后果。[5]在实践中，起因经常与可预见性的概念区分困难。

当处于普通法规则下进行判决时，仲裁员将毫不犹豫地援引著名的1854年Hadley诉Baxendale案的判决。审查是按着损失是否被认为是自然产生的，达到我们所知的直接损失或损害。第二个审查的是是否一方当事人基于违反合同预期或应当对损害有合理的预见，而应负有责任。在任何情况下，被普遍接受的是索赔人的损失必须在当事人商定达成合同时[6]，在设想中是可以接受的。

《美国统一商法典》第二部分第715条，少量的法规明确表达了关于这个概念的内容，规定了卖方违约造成的间接损失，包括一般或特殊的要求和需求而造成的损失，只要卖方在订立合同时有理由知道且不能通过补货或其他方法而合理地避免此种损失。间接损失与非直接损失的伤害行为或违约行为造成的损失等同，例如他们没有直接或立即基于该行为或违约产生结果。然而，“间接”这个词会在很多国家的法规中导致不同的结果。

可预见性概念的难题是在单个国家法规中定义的冲突并不容易调解。

《法国民法典》第1151条规定，应以不履行契约直接发生的损失为限作为赔偿。相同效果的措辞可以在很多大陆或民法法系国家的法律中找到。换句话说，违约方只需在订立合同时为可以预见或应当预见的损失承担责任，在没有重大过失的情况下（《法国民法典》第1150条）。《法国民法典》中这两个条款设置的标准不同，理论上它们相似，但实践中却非常好区分。“直接”与“可预见”两个词似乎在很多判决中是可以交换使用的。

理论上，《法国民法典》第1151条中的术语“直接”与原因相关，然而可预见性隐含着必须会被意识到的审查，即在某人需一般的谨慎及适当的情况下。当然，具体的情形可以被合同类型推导出来或者必须被当事人的职业专家考虑在内。

我们的目的并不是对“确定性”和“可预见性”的概念做过多的解析，也不是考虑具体国家的法律（这被很多作者及案例论证过），而是考虑在国际法律环境下，如何适用这些概念，尤其是在仲裁裁决的背景下，交易规则（国际私法统一学会、联合国国际货物买卖合同公约、条约及示范法），这也同样决定着交易的一般原则，那么，是否适用与仲裁中的可受偿性损害的问题浮出水面。

3 对确定性原则和可预见性原则的限制

3.1 契约性限制

最传统的途径去限制由违约造成的损害是通过谈判达成合同条款，对没有谈判就会被允许或者排除的确定类型的责任和损害赔偿进行限额。

例如，合同订立的一般条款，1998年的FIDIC施工合同第17条第6款规定，对于责任的限制： “双方当事人都不需要对另一方在使用劳工方面的损失承担责任，损失利润，合同的损失或与合同相关，并由另一方当事人可能造成的任何非直接或間接的损失，除了关于补偿的分条款第17条第1款，或发生关于雇主欺诈的终止条款。”

条款的第二段规定了订约人对雇主的总责任，在确定保留例外的情况下，将不会超出特定条件下确定的总额（如果一个总额不是那么确定），或是被接受的合同数额。更清晰的叙述是这一分条款没有对任何情况下的欺诈进行责任限制，欺诈方做出的故意的不当行为或重大过失。

像这样的限制性规定，即使起草的时候非常详尽认真，在很多案例中，却仍然需要仲裁员依据精确的审查进行解释说明。在这国际背景下是尤其正当的，当一个给出了定义的术语（例如间接损失），同样不会被来自另一管辖域的国家所理解，更别说其他法系了。

3.2 预定违约赔偿金

为了确定损害，当事人能够规定出现违反合同条款时的损害赔偿数额，而不是只由仲裁员决定哪种损害是应当做出裁决的。换句话说，当事人可以通过协议清算损害，并且多半是归因于违约。然而在法国的传统中却恰恰相反，这被认为是违约条款，普通法系在这一背景中，摆脱了“惩罚”一词，提出“一次性损害赔偿”或“预定违约赔偿”的表达。

这样一个合同性条款不仅有益于当事人，还有益于仲裁员确定损害赔偿的数额，该数额在争议产生前就已经在假定的违约情况中给出了。但是与此同时，商定一个未来可能发生的损害的难题就浮现出来了。即使就延迟交货或交付工程的一天一次、一周一次或一月一次的惩罚而言，也会时常不利于在偏见产生时，预设实际损失到底是多少。

4 结语

综上所述，国际仲裁中可受偿性损害的一般特征主要是确定性和可预见性，确定性保障法律的可预见性，而可预见性又能使当事人很好地预见行为后果，二者相辅相成。此外，这两个原则性的特征又需要受到一定的限制，文中也给出了两个方面的讨论，契约性限制及约定违约赔偿金，这些都是围绕可受偿性损害的特性量身定制的，具有实际操作上的参考意义。

参 考 文 献

[1]宋艳艳，张宁萍.我国惩罚性赔偿制度的合理性及完善路径[J].沈阳工业大学学报：社会科学版，2017，10

（4）：366-370.

[2]李景义，李杰.我国扩大惩罚性赔偿适用范围的理论探析——以侵权责任法为视角[J].中国高校社会科学，2017

（2）：72-81，158.

[3]唐莹莹.预期利润损失赔偿的理论及实践探析[D].上海：上海社会科学院，2014.

[4]刘加莲.论违约损害赔偿的可预见性规则[D].北京：中国政法大学，2011.

[5]朱焕章.浅析损害赔偿中的可预见性规则[J].知识经济，2014（7）：24.

[6]陈翀.国际货物买卖合同违约损害赔偿原则之比较研究[J].牡丹江教育学院学报，2010（5）：164-165.