软件贸易中的知识产权问题

林笑跃 董庆伟 高小玉

摘要：软件产业涵盖的产业类型宽泛，适用的知识产权类型包括著作权、专利权、商标、商业秘密和集成电路布图设计专用权，软件贸易中的知识产权场景和问题也因交易标的的不同而表现各异。随着技术发展，行业自主创新需求压力日益迫切，软件行业发展演变带来的知识产权场景变化，软件行业不断分层带来的知识产权关注诉求分化，对知识产权的保护和运用需求也越发迫切。因此，需要不断加强软件行业知识产权保护的范围和力度，有针对性的对待软件贸易中的知识产权问题，通过促进行业专利标准化逐步制定行业规则，协调产业引导政策以鼓励软件行业发展知识产权实力，从而不断提升我国软件产业在软件贸易中的竞争力。

关键词：软件贸易知识产权专利标准化

作者简介：

林笑跃，国家知识产权局专利局外观设计审查部部长；

董庆伟，北京知翌科技有限公司副总经理；

高小玉，国家知识产权局专利局外观设计审查部综合处副处长。

随着中国制造2025战略的不断推进，以信息化带动工业化的特征不断加深，信息产业中最为重要的软件业进入了快速发展阶段。同时，随着软件产业的国际化分工愈加精细，软件贸易逐步成为高科技高附加值产品和服务出口的主要形式，对我国出口总值的贡献度不断提升。提升软件贸易的竞争力，支撑软件行业的自我升级和创新发展，既需要软件企业的创新和进步，更需要激励软件创新的制度和环境。知识产权作为激励创新的制度支撑和法律保障，

许春明：《解读<中共中央国务院关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见>》，《中国知识产权报》2015年4月10日。可以有效激励和保护软件企业的研发及创新，促进软件行业向全球价值链的高端环节攀升，在软件贸易中的作用日益凸显。

一、软件行业知识产权现状

知识产权是关于人类在社会实践中创造的智力劳动成果的专有权，是一种无形财产。知识产权制度随着科技的发展应运而生并不断完善，包括专利权、商标权、版权（也称著作权）、商业秘密专有权等形式。软件行业的范围大致包括集成电路（IC）设计、通用软件产品、嵌入式软件产品、信息技术服务和系统集成服务等五个细分产业类型。不同的产业细分领域，适用的知识产权类型和规则会有所区别，甚至有较大差异。但总体而言，知识产权制度创设的初衷是通过保护产业的创新成果，更好地激励和评价行业的创新强度，从而不断优化行业的创新资源配置效率，推动行业不断转型升级。

（一）软件行业相关的知识产权概念逐步清晰

软件知识产权是计算机软件人员对自己的研发成果依法享有的权利。计算机软件的知识产权法律保护问题是自20世纪50、60年代随着计算机软件产业的发展而产生的。

目前，国际上对软件知识产权的保护法律还不是完全一致，大多数国家都是通过著作权法来保护软件知识产权的。专利方面，国际主流做法对软件相关专利保护的态度较为开放，对于计算机可读介质、计算机程序产品都给予发明专利做法，美国对数据结构也可以进行专利保护。在美国、日本、欧盟、韩国和中国，软件图形用户界面（Graphic User Interface，简称GUI）逐步都可以进行外观设计专利保护。商标方面，在适用《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》的大多数国家，涉及电子计算机及其外部设备、广告、金融事务、通讯服务、在线影音服务、云计算和云存储、社交网站等的软件产品及服务均可以进行商标保护。在软件中涉及的集成电路方面，美国、日本、瑞典、英国、德国等国也相继制订了自己的布图设计法，确认布图设计的专有权，给予其他知识产权保护。

（二）我国软件知识产权法律体系不断健全

在我国，对于计算机软件进行保护的法律保护形式很多，如著作权法、专利法、商标法、合同法、反不正当竞争法、集成电路布图设计等。根据软件自身的特点，软件应用于不同的目的、表达不同的形式，可以采用不同的法律保护形式。

1.软件的著作权保护。软件著作权保护是软件常用的知识产权保护形式。1991年6月，国务院发布了《计算机软件保护条例》。1992年4月，《计算机软件著作权登记办法》颁布并实施。1998年9月，中国版权保护中心成立。2001年12月和2012年2月国家版权局分别对软件保护条例和登记办法进行了修订，在2001 年修订中将计算机软件著作权登记制度修正为自愿性登记。

2.软件的专利权保护。1985年，我国开始实施《专利法》，专利包括发明、实用新型和外观设计三种形式，发明保护期限20年，实用新型和外观设计保护期限10年。根据软件产品的特点，可以选择不同的专利保护形式。其中，软件产品的构思如数据处理方法和用户界面是软件产品价值的核心，也是发明专利和外观设计专利申请中的常见形式。软件产品的主要数据处理方法包括数据的处理逻辑和流程，一般涉及软件产品的核心算法，可以申请发明专利予以保护，体现为软件产品的内在价值。

软件的用户界面可以采用申请外观设计专利予以保护，保护的是软件的GUI界面，体现了软件与用户交互的逻辑及软件的外在形态，应用领域包括计算机、手机、电器、仪器、仪表、工业设备、电子乐器等，是软件知识产权保护的一种重要形式。2014年5月，国家知识产权局发布了第68号局令，正式将符合条件的带图形用户界面的产品纳入外观设计专利的保護客体。

3.软件的其他知识产权保护。软件行业是新兴的高科技产业，软件企业具有传统企业没有的高科技、服务性、网络化等特性，软件企业的品牌管理和商业秘密也有其独特性。软件具有存在形式与交易过程“不可见性”特点，其商标使用方式也由此不同于有形商品或普通服务。对于计算机软件是否属于商业秘密，应结合具体情况，从是否符合构成商业秘密需要的条件的角度加以具体分析，如果满足商业秘密的构成条件则应当作为商业秘密来给予保护。

由于现有专利权和著作权对于集成电路布图设计的知识产权保护均不适用，我国自2001年10月1日开始施行《集成电路布图设计保护条例》，对集成电路布图设计的专有权进行注册登记。但是业界对于芯片等半导体行业的知识产权保护，目前还大都通过制程、工艺和上层的指令集等非IC设计因素予以实现，所依赖的也并非集成电路布图设计专有权，而是制造工艺中的商业秘密、专利权等知识产权类型。

（三）我国软件知识产权数量快速增长

信息技术是数字时代的真正基石，有专家预测，在物联网的推动下，全球数据量预计到2020年将会增长800%。

汤森路透：《2016全球创新报告》，2016年5月11日。2016年，全球信息技术方面的发明专利申请量保持15%的快速增长，全球排名前10的创新机构中，我国占据4席。

随着一系列鼓励促进高新技术企业创新发展、软件企业自主开发的产业政策出台，我国的软件产业发展处于快速发展时期，软件著作权的登记量也呈现出阶段性跨越式增长。2006—2016年，全国软件著作权登记量以平均每年35%以上的速度保持高速增长。

2016年，国家知识产权局共收到GUI申请9864件，较2015年（6638件）增长48.6%。从申请人分布来看，91.7%的GUI申请来自国内申请人，体现出国内对于GUI申请的强烈需求以及我国在GUI类产品方面的创新能力。将目前国内已授权GUI外观专利的界面类型进行分类，大致分为设备专用界面、通用操作系统界面、网页应用界面、应用软件界面四类，在专利数量上应用手机软件界面明显领先于其他三类的专利申请数量（图2）。

（四）软件知识产权得到越来越多的重视

2015年12月，国务院发布《关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》，提出要深入实施创新驱动战略，加快知识产权强国建设，对软件相关的知识产权工作提出了目标和方向。在国务院发布的《“十三五”国家知识产权保护和运用规划》中，对软件相关知识产权也提出了具体的指标和要求。

2016年，国家知识产权局印发《专利密集型产业目录（2016）》，与软件直接相关的有2大产业11个中类。充分说明了软件产业具有明显的专利优势，依赖技术创新与知识产权参与市场竞争，产业成长性好，与创新发展的政策导向高度契合。

《国家知识产权战略纲要》提出，“扶持计算机软件等相关产业发展，加强集成电路布图设计专有权的有效利用”。《2017年深入实施国家知识产权战略加快建设知识产权强国推进计划》进一步提出，“完善计算机软件等知识产权产品的核算方法；加强网络侵权盗版治理，突出软件等重点领域的专项整治”。

（五）新兴软件领域的专利保护有待进一步完善

我国现行专利制度对技术及其创新高度的理解均基于工业时代的烙印。在现阶段，当大数据、云计算、移动互联网重新构建社会经济发展模式时，现行专利保护政策与科技创新的显示需求产生了巨大的矛盾。我国《专利法》不排除计算机软件作为专利保护的客体，但在专利审查中却被视为较为特殊领域。

从表5可以看出，我国自1993年开始给予软件专利以产品类型的保护，但自2006年以后专利的授权标准却再无变化，

李熙：《互联网+经济发展新常态下软件专利保护政策的若干思考》，《审查业务通讯》2017年3月。仅在2014年5月开始对图形用户界面进行保护，但因为目前的外观设计专利制度不保护部分设计，图形用户界面要求必须是与产品的结合，这不利于软件界面的表达和保护。

“十二五”期间，我国累计登记物联网软件26307件，年均增速138.02%；登记App软件105037件，与2014年相比增长86.77%，与2012年相比增长超过800%。

中国版权保护中心：《“十二五”中国软件著作权登记情况分析报告》，2016年4月26日。2016年，我国大数据以及虚拟现实（VR）两类新技术领域的代表软件登记增速连续两年超过全国软件登记整体增长，共登记VR软件856件，与2015年相比登记数量增加817件，增势凸显。

中国版权保护中心：《2016年中国软件著作权登记情况分析报告》，2017年7月14日。这充分说明我国在物联网、App、大数据、VR等新型软件领域的快速发展。同时，这迫切需要我国在知识产权保护力度较强的专利方面进一步完善，才能适合我国在新兴软件方面的快速发展。

二、软件贸易中的知识产权问题

知识产权作为一种体现创新成果保护的无形产权，本质上是一种私权，但其权力的确定和运用又与行政、司法等公权力的运行密不可分。在此背景下，知识产权在经济运行中的作用明确地体现为两种工具，一是作为企业之间的竞争工具，二是作为控制产品流通的贸易工具。因此，贸易场景下的权力运用是知识产权制度效应发挥的主要场景之一，软件贸易中的知识产权因素也是整个软件行业知识产权问题的主要构成。

（一）软件贸易中的知识产权非关税壁垒

世界范围内的国际贸易分为货物贸易和服务贸易两大类型。软件贸易的范围比较宽泛，同时涵盖了货物贸易和服务贸易两种类型，软件产品和嵌入式软件贸易大致属于货物贸易范畴，软件技术服务、IC设计和SaaS（软件即服务）云服务大致属于服务贸易的范畴。所以软件贸易是一个统称概念，其所指的五种细分行业发展模式和面临的知识产权问题各有不同，有必要针对各细分行业逐一解讀。

近年来，知识产权特别是专利权不断以非关税壁垒的形式，越发频繁地出现在货物贸易和服务贸易场景中，其中尤以美国国际贸易委员（ITC）发起的337调查为典型。337调查针对向美国市场出口的企业，一般以侵犯知识产权调查为主，涉及专利权、商标权、著作权和商业秘密，一旦被认定违反该条款，后果可能招致包括对物、对人的全面禁令。2017年美国对我国企业发起337调查24起，

商务部：《2017年商务工作年终综述之十四积极开展贸易救济工作切实维护贸易秩序和产业安全》，商务部网站，2018年1月19日。占发起调查总数的37.5%，通信设备、计算机及其他电子设备等涉及软件行业的企业和领域是调查重点，

李晓丹：《“337调查”报告：美国近半数调查针对中国》，《经济观察报》2017年6月23日。理由全部是专利侵权。

据统计，专利侵权一直以来就是美国启动337调查的最主要诉由，详见图3。随着越来越多的企业走出国门走向海外，通过专利布局为企业出海保驾护航将是我国企业未来的必修课。

（二）软件产品行业以软件著作权为主的商业模式

软件产品一般是通用的系统软件、应用软件、行业软件和中间件等软件成品。在这个领域中，我国面临国外软件开发商的强力垄断，知名的系统软件、行业软件基本被国外软件企业垄断，如微软、SAP和甲骨文等。软件产品的知识产权主要是著作权，其次是专利权。软件著作权在软件产品的贸易中多以软件许可证的形式予以确认和体现，随着复制分发技术的进步，基于软件著作权的软件许可证销售仍将是软件产品的主要获利模式。

软件产品企业，也就是软件产品的知识产权所有者，可以凭借依附于软件产品上的知识产权，通过排除目标市场上的竞争者，来赋予软件产品更强的市场竞争力。但在具体市场运作中，不同的知识产权类型作用于市场的方式和权重也有所不同。软件著作权是软件产品企业应主要关注的知识产权，作为软件产品的创建者，其主要获利来源就是基于软件著作权出售软件产品的拷贝，即使用许可证。因此，著作权是软件产品厂商主要的、直接的获利来源，著作权保护的也是软件产品的直接使用价值，排除的市场竞争者多是采用盗版、剽窃等侵权行为的不法经营者。发明专利权和外观设计专利权保护的是软件产品的内在核心算法和外在用户界面，排除的是市场上出现与被保护软件产品功能、界面雷同的软件产品，针对的竞争对手一般是市场上具备实力的合法经营企业。

目前来看，软件产品企业应首先关注的知识产权问题仍是软件著作权的注册和保护，这既是软件产品企业获得市场收益的主要和直接权利依据，也是对抗盗版、剽窃等现状市场主要威胁的基本手段；其次，应对发明专利权和外观设计专利权予以相当重视，对其进行恰当布局和使用，能为软件企业带来更为充分的保障和竞争力，特别在侵权维权方面具有相对较强的保护。

（三）软件技术服务业发展所需的知识产权环境

在软件技术服务贸易中，发包方一般是发达国家的软件企业，承包方是具备人力成本优势的发展中国家软件企业。软件技术服务贸易中，承接外包的企业会接触到发包方大量的商业机密和知识产权，承包方必须尊重并按约定在受控环境中使用这些知识产权，因为机密泄露，会对发包方造成严重的商业损失。研发型软件企业对无形资产的保护十分重视，采用商务流程外包（BPO）的软件企业对知识产权和商业机密的保护要求更高，作为发包方的发达国家软件企业，会对承包方软件技术服务企业及其所在国的知识产权保护环境十分关注。

美国商会2017年2月发布的《国际知识产权指数报告》，在专利、著作权、商标、商业秘密、市场准入和批准国际条约六个方面对全球45个经济体的知识产权保护情况进行了打分，我国在其中排名27，虽然得分逐年提高（2014年得分11.62分，2015年得分12.4分，2016年12.64分，2017年得分14.83分），但和美国（2017年得分32.62分，排名第一）、日本（2017年得分31.29，排名第四）相比，还存在不少差距。

下表列出世界主要国家和地区对数字计算处理/通讯技术领域专利保护主题的对比分析，不难看出我国软件专利保护的范围与其他主要发达国家还存在差距。

而在GUI专利保护方面，虽然各国都已经支持对GUI进行保护，但具体的保护范围以及视图提交的形式也各有差别。例如，美国、欧盟欧盟知识产权局（ZUIPO）主要负责商标和外观设计的注册及管理，成员国主要是欧盟国家。

、韩国的保护范围包括网页和游戏界面的GUI，而我国和日本则不对网页及游戏界面进行保护。同时，局部外观设计保护制度是GUI外观设计专利保护的基础。美国、欧盟、日本、韩国先后确立局部外观设计保护制度，但我国目前还没有此项制度。

（四）嵌入式软件产业链上的知识产权合规与保护

嵌入式软件包括嵌入式操作系统和嵌入式开发工具软件，都与专用硬件共生存在。嵌入式软件作为电子设备的灵魂，日益构成了电子设备主要功能发挥的支点，特别是在近年人工智能、物联网概念和技术发展的冲刷下，嵌入式软件和其实体智能硬件，都表现出前所未有的生命力和发展契机。嵌入式软件行业存在两个知识产权场景，首先是实体产品研究开发阶段的嵌入式操作系统、开发工具和中间件的知识产权合规问题，然后是嵌入式应用开发完成后集成到实体产品中的整体知识产权保护问题。

我国作为电子设备的制造大国，嵌入式基础软件发展还存在不足，目前很多电子设备制造企业使用的嵌入式基础软件都来自于国外企业。国外企业对于嵌入式基础软件的销售或授权形式也比较复杂，有根据产品型号或开发人员数量一次性打包许可的（包含了软件的著作权、专利权等）；也有根据产品销售情况按量收取版税的；还有以年度为单位收取订阅费用的；以及结合上述形式的混合模式的。而少数强势企业和行业，如通信行业的华为、中兴等，大部分嵌入式基础软件都是自产自用，很难向行业内部或其他行业有溢出效应。因此，我国企业在嵌入式基础软件的知识產权合规问题上，行业内缺乏协调、缺少标准，行业间发展不均衡。

在嵌入式应用软件完成开发和实体产品集成后，面临的知识产权问题是如何保护以嵌入式软件体现出的产品特性和功能，这在目前要依靠工业产权中的发明专利权。发明专利权中的方法专利能有效保护嵌入式软件的数据处理算法和逻辑，从而有效保护整体产品的功能。这在物联网、人工智能逐步渗透到电子终端设备的背景下，尤其具有促进行业创新的作用。

（五）SaaS云服务对专利权保护的需求

对于SaaS模式下云服务软件的知识产权，应关注部署在云端的软件的知识产权保护。用户使用SaaS软件时，是在服务器端产生了一个服务于用户的运行实例，并没有在用户端生成代码或可执行实体的拷贝，也没有向用户售出传统软件著作权意义上的拷贝或复制品，软件的主体和实例都在服务器端，运行实例也只在服务用户时生成和运行。

SaaS模式下云服务软件在服务器端的集中式部署，降低了软件被逆向工程所造成的软件代码逻辑泄露风险，同时凸显了软件用户界面面临的侵权风险。GUI界面是软件面临用户的窗口，也是软件产品逻辑和用户体验等易用性指标的载体，对于软件GUI界面的保护，适用于采用外观设计专利权。目前，外观设计专利权3个月的审查周期和各种快速维权、确权机制的建立，也有利于软件企业快速获取保护，从而有利于产品在市场上的及时推广。

云服务软件界面背后的核心算法和数据处理方法，也是SaaS模式下软件知识产权保护的重点。在开源生态发展如火如荼之际，大部分的软件创新都脱离不开集成创新的窠臼，竞争者大部分情形下容易从SaaS软件的表象去推测和掌握其数据处理方法甚至核心算法。这就需要将云服务软件的数据处理方法和核心算法申请发明专利权，以保护云服务软件的完整创新成果。

SaaS云服务是一种创新的软件部署、使用方式，但软件的知识产权价值结构并没有发生本质变化。因此，将SaaS云服务软件的数据处理方法和创新的核心算法用发明专利予以保护，将SaaS软件的用户界面用外观设计专利予以保护，同时辅以部分软件代码和平面显示元素的著作权保护，将会是SaaS软件企业和互联网企业保护创新成果的最优选择。

三、软件贸易中的知识产权发展趋势

（一）软件业知识产权保护环境将更为严格

2014年8月31日，十二届全国人大常委会第十次会议表决通过了全国人大常委会关于在北京、上海、广州设立知识产权法院的决定，优化知识产权保护体系。2015年，《国务院关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》提出要实行严格的知识产权保护，加强互联网、电子商务、大数据等领域的知识产权保护规则研究，推动完善相关法律法规。目前，《专利法》第四次修改正在进行中，新版专利法将以大幅提高侵权赔偿额，倒置侵权举证责任等显著改变，大幅提升我国的知识产权保护力度。截至2017年底，国家知识产权局在全国批准设立了31家集专利申请、维权援助、调解执法、司法审判于一体的知识产权保护中心和快速维权中心，不断严格知识产权保护。

2017年，以软件为核心的信息技术仍在不断深刻地改变着整个社会，在当前我国经济由资源要素驱动转向创新驱动的背景下，软件行业的自主创新需求日益迫切，软件业的知识产权保护法制环境和政策环境也将更趋严格。

随着国家严格知识产权保护政策、法律法规的不断出台，软件行业将面临一个不断趋于严格的知识产权保护司法环境和政策环境。这对于行业内的大多数企业都将是一个积极因素，特别对于软件技术服务业而言，严格的知识产权保护环境将使其面对国外竞争者更为有利。严格的知识产权保护环境也将有利于软件企业自身的创新和发展，以自主知识产权的不断创造为标志，加强我国软件企业的创新节奏，从而构筑更坚实的市场竞争力，并不断打破国外企业构筑的知识产权壁垒，拓展我国软件企业的市场边界和创新边界。

（二）软件知识产权场景重心转向专利权

软件业从诞生起就是技术、创新演变快速的行业，其速度要大大快于传统行业。从通用软件产品到软件技术服务，从构筑互联网到支撑云计算、大数据，再到2017年涌动的人工智能、物联网浪潮，软件行业每一次的发展演变都迅速而深刻，这种演变不但让软件业更深入地融入了整个经济体，同时也影响了软件知识产权场景重心的变化。

从目前知识产权类型的保护力度而言，专利权因为保护软件构思等核心因素，保护的力度比传统的软件著作权要更为显著。再者，从发达国家的实践和发展来看，软件知识产权保护的方向也在不断地转向保护力度更强的专利权。

通用软件产品时代，行业发展范式是基于软件著作权的许可证和实体拷贝销售，此时最重要的知识产权问题是基于软件著作权的反盗版；软件技术服务发展之时，来自目标市场的外在性诉求要求我们强化知识产权保护环境，尊重包括著作权、商标权、商业秘密和专利权在内的广泛知识产权。近年来，软件逐步互联网化和SaaS化，获利方式也转向提供服务和产品体验，此时用专利权保护软件的“思想”創新势成必然。展望数字经济的发展方向，当物联网、人工智能时代到来时，软件的存在可能更加千姿百态，服务和盈利模式也更加灵活，软件业对专利权的需求也将日益迫切。

（三）软件知识产权维权问题将日益增多

随着软件数量的增多，软件知识产权诉讼和维权也逐渐增多，从近几年公布的年度知识产权案例来看，软件知识产权的案例总是位列其中。以软件的GUI保护来看，2012年以苹果公司与三星公司的GUI大战拉开了世界范围内对于GUI的探讨。在国内，2014年5月开始对GUI外观设计专利进行保护，2016年4月360公司向法院提起GUI外观设计专利侵权诉讼，拉开了软件GUI保护的帷幕，随后北京知识产权法院先后受理了多起涉GUI外观设计侵权案。不难预见，伴随着信息通信技术的迅猛发展，未来GUI设计将是企业市场竞争的利器，相关专利申请保持快速增长的同时，相应的维权案件也将屡见不鲜。相对应的，关于软件的著作权、发明专利等知识产权纠纷也将逐渐增多，涉案的金额和内容等方面也愈加复杂。

2015年5月，北京软件和信息服务知识产权纠纷人民调解委员会设立，该委员会依托北京软件和信息服务业协会，主要受理北京软件和信息服务业知识产权维权咨询及纠纷调解。这是对软件知识产权维权的一种有益尝试。

（四）软件知识产权贸易渐趋成形

知识产权贸易在各个领域已逐渐成为一种贸易的主要形式。狭义的知识产权贸易是指单纯将知识产权本身（转让和许可）作为一种交易商品的形式；广义的知识产权贸易包括知识产权产品（如集成电路、计算机软件、多媒体产品）的交易。软件贸易中，交易的既有基于软件著作权的许可证或实物拷贝，又有信息技术外包（ITO）、BPO和IC设计服务贸易中的服务产品和含有嵌入式软件的实体知识产权产品，还有SaaS模式下兼具软件许可证和知识产权产品特征的云服务。

根据国家外汇管理局公布的我国国际货物和服务贸易数据，我国知识产权使用费贸易额归属在服务贸易中，从2014年以来一直保持增长。特别在2017年，知识产权使用费出口金额发生了爆发性增长，这应该和我国2016年以来的经济结构转型以及知识产权战略实施深度相关。

软件业作为知识产权密集型产业，软件贸易的客体附加了大量软件从业者的创新成果和软件企业的知识产权，在交易价格中体现的知识产权比重也越来越高。随着知识产权保护制度和相关会计核算体系的逐步健全，知识产权在软件贸易中所占的权重会越来越大，软件企业应该积极利用知识产权制度，做好企业知识产权的布局、保护和运用，以提高知识产权贸易在贸易标的中的比重，提升行业贸易竞争力。

四、促进软件业知识产权保护的建议

（一）探索完善软件业知识产权保护的范围

软件产业属于数字产业，技术发展速度和创新节奏快，行业和产业都不断涌现出新的创新形态和业态，迫切需要作为上层建筑的制度层面对这些创新的成果给以保护和确认，才能通过保证创新产出来不断激励行业进一步的创新投入。我国目前的知识产权制度应针对软件产业的特点和现状，不断调整制度环境的包容性和运作规则。在保护范围方面，将软件行业的创新纳入制度保护客体，扩展对新业态、新创新形态保护的覆盖度。在制度运行方面，应不断加强对知识产权保护的行政和司法力度，提升执法效率和司法判赔额度，树立整个社会尊重知识产权、激励创新的文化氛围。

具体而言，软件著作权的保护应该简化注册程序，提高注册程序效率和便利度，以让尽可能多的软件产品都能通过注册获得软件著作权登记，强化软件的著作权保护。专利权对软件的保护范围和力度应与国际接轨，逐步放宽对软件相关创新成果的课题保护，放宽发明专利权利要求撰写方式对涉及软件技术方案的约束，考虑将互联网、大数据领域的微创新成果和数据库创新纳入专利权保护课题，以及解决目前司法保护和行政审查在软件专利权保护范围上的不一致问题。强化外观设计专利对软件GUI保护的范围，进一步完善GUI的保护内容和方式。进一步明确商业秘密纳入知识产权范畴后，行政和司法保护的操作规则，以确立业界对于商业秘密保护的信心。

（二）深化知识产权综合管理改革，整合软件知识产权保护

目前，我国与软件业知识产权相关的管理分布在专利、商标、版权等多个部门和机构，影响了知识产权制度作用的有效发挥。

党的十八届五中全会强调，要“深化知识产权领域改革”。党的十八届三中全会提出，要“优化政府机构设置、职能设置、工作流程，完善决策权、执行权、监督权既能相互制约又相互协调的行政运行机制”。中央多次强调，要“理顺部门职责分工，坚持一件事情原则上由一个部门负责”。《关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》明确要求加强知识产权综合行政执法。目前，上海浦东、上海自贸区、福建自贸区（厦门片区）等地已率先开展知识产权“三合一”综合管理改革的实践，并取得了良好效果，为其他有条件的地方开展知识产权综合管理改革探索了方向、积累了经验。

靳晶：《深化知识产权领域改革需要“全链条”打通：专访全国人大代表、国家知识产权局副局长何志敏》，中国小康网，2017年3月7日。2016年底，国务院印发了《知识产权综合管理改革试点总体方案》，预计在“十三五”时期，多头分散的知识产权管理局面将会不断完善，这对适用较多知识产权保护模式的软件业将是很好的机遇。

（三）不断完善知识产权海外布局，积极应对知识产权壁垒

总体来看，我国软件出口已經进入由高速增长转向中低速增长的拐点，但增长质量不断改善，对服务贸易发展的贡献不断提高，出口结构升级效应明显，出口多元化格局日益丰富，尤其是“一带一路”沿线新兴市场加速拓展，软件出口基地和软件园区的产业集聚能力不断增强，软件企业竞争力和创新能力持续提升。

王晓红、于倩：《中国软件出口现状及趋势》，《经济与管理研究》2017年第9期。我国软件业融入全球市场是必然趋势，但软件企业在知识产权海外布局方面的步伐却仍显落后，这对于软件企业面对全球日渐兴起的以知识产权为主要手段的非关税壁垒极为不利。

因此，国内企业一方面应提高意识，积极谋求知识产权特别是专利权的海外布局；另一方面需要主动了解国际知识产权制度的差异，通过目标市场本土知识产权服务机构的协助，更好地完成知识产权海外布局。

（四）建立软件行业知识产权协调机构，推动行业专利标准化

我国的软件行业在基础软件发展相对落后的情况下，打造出了具备世界竞争力的应用方案解决水平。这些应用层面的实力和经验，在服务我国行业需求的同时，也逐步地完成了抽象和产品化，具备了应用到世界其他市场的实力和前景。但是在软件国际贸易中，专利和以核心专利为主的技术标准，构成了高精尖产品出口贸易的主要非关税壁垒。如何打破这些壁垒，为我国软件企业应用层面的能力找到走出去的突破口，我们要积极构建知识产权行业联盟，形成合力，推进优势领域核心专利构建行业技术标准，将行业在应用层面的创新成果专利化，进而以行业的力量将这些专利标准化，最后推进进入国际标准，最终在软件贸易中取得竞争力和优势地位。

责任编辑：李蕊