作为民商法立法原理的公因式与一般式

陈醇

摘要：民商法试图运用提取公因式法得到其共同规则，进而将这一共同规则（公因式）等同于民商法的一般制度（一般式），但这种等同是值得怀疑的。求证民商法一般式的基本方法是归纳法，对制度材料的全面收集、一般式的假设与证明为其三个主要环节，这一方法与公因式法存在显著的差异。运用公因式法得不到民商法的一般式，如果想得到两者的一般式，就必须运用归纳法。民法总则有意无意地运用了归纳法来形成一般式，但没有明确地将归纳法作为形成总则的基本方法，这影响了总则的一般性，尤其是忽视了对商法新制度的归纳。归纳法应当作为民商法总则性文件形成的一般性方法。

关键词：民商法 公因式法 公因式 归纳法 一般式

在民法典编纂之际，民法与商法的关系受到重视。从数学思维上看待民法总则的形成方法，或许对理解民法与商法的关系有一些新的启发。

一、从公因式与一般式的关系上质疑民法总则的一般性

（一）民商法的公因式等同于其一般式？

一般认为，民法总则是运用提取公因式的方法而形成的。“正如古斯塔夫·博莫尔所说，提纲挈领地以一般化形式对其先行规定，就仿佛是‘提取公因式。”为了简洁，后文将这一方法称为“公因式法”。在民法领域，公因式法源于优士丁尼学说汇纂，它运用提取公因式的方法将相同规范提取为总则置于民法典之始。近代，首先赞扬这一体例的德国学者是海泽，他在其著作中设立了“总则”章节。萨维尼最直接的遗产之一，是继承了以公因式法为基本内容的罗马法方法，并催生了德国民法典。其后德国民法典出现了“总则”一编，统领物权、债权等其他四章。我国学者认为，这种以公因式法为基础而形成的民法典体例从一般到特殊，实现了民法“彻底的体系化”，因而我国民法典应当采用此体例。另有学者以肯定的语调详尽考察了这一结构的形成过程与发展概况。④我国民法总则就是这一方法的成果，公认的观点是，民法总则主要是运用公因式法从各编提取而得。@除了我国之外，公因式法也得到了很多国家的仿效，日本民法典等采用了这一方法而形成了民法典的体例。公因式法与历史方法是民法学的两大方法论，且前者在19世纪更受重视与推崇。㈣可见，公因式法是一个历史悠久且已经得到公认的民法总则形成技术。

民法立法中的公因式法与代数中的提取公因式法相比，既有相同点也有不同点。相同点在于，两者均运用了提取共同点的方法以简化事物;不同点在于，作为民法总则公因式法基础的不是代数形式的多项式，而是各种民商法。与提取ah，崛ae的公因式相比，提取单方法律行为、合同、决议等法律制度的相同点要复杂得多。但是，不能据此认为民法立法中的公因式法只是一个比喻，因为无论如何，两者在提取共同点并简化事物这一方法之上，体现了相同的数学思维。也就是说，无论是代数中的提取公因式法还是民法立法中的公因式法，两者的数学思维是没有差异的。民法将提取公因式并置于一处的做法称作公因式法，这不是比喻，而是展示了这两种方法后面的相同数学思维。简言之，在抽象思维层面上，两者是一致的。本文所指公因式法，也只是指“提取相同点并置于一处”的数学思维，不涉及将抽象的法律制度简化为简明的数学符号之类的问题。

与公因式相关的术语是“一般式”。本文所称的一般式，就是民法典中能统率民商法所有特殊制度的制度，即一般制度。这种制度可以有其他的名称，如一般性条款、一般法等。考虑到称谓的对称性与简洁性，本文将这类制度称为“一般式”，以便与上文所述的“公因式”对称。求取一般式是数学、物理学等所有科学的不懈追求。这类一般式可以表达为文字，也可以表达为一个数学公式。@正如本文中公因式指的并非数学公式而是制度一样，本文中的一般式也不是指某一数学公式，而是指民商法中的一般制度。同样地，尽管民商法求证一般式的方法与数学求证一般式的方法存在差异，但是，两者在抽象思维层面也是一致的，这一点在下文中会有进一步的论证。

运用公因式法得到民法总则并将之作为民商法的一般制度，这其中隐含了一个等式：民法典制度的公因式就是其一般式。一般式具有高度的概括性和全面性，从中可以推理出众多特殊制度，因此它能将众多特殊性制度系统化。同时，也只有从一般之中才能推理出特殊。因此，运用公因式法得出民法总则，并因此而使民法总则成为一般法而商法成为特别法，其中，必定要求民法典的公因式就是其一般式。从一定的多项式中能够提取出公因式，但是，从公因式难以推出它所依据的多项式。只有当公因式等于一般式之時，才能得出民法典一般法与特别法关系的结论;如果上述等式不成立，即公因式不等于一般式，那么，运用提取公因式法所得出的民法总则就不是民法典的一般式，也就不能保证从中能推理出民法或商法的特殊制度，民法是一般法、商法是特别法之类的观点也就面临着土崩瓦解的危机。

民法将其公因式等同于其一般式，从数学思维上看，可能隐含着严重的危机。

（二）本文的问题及其现实意义

本文想讨论的问题是：民商法应当通过什么方法获得其一般式？通过公因式法得到的公因式是不是民商法的一般式？这两个问题中，前者旨在破除民法总则形成中公因式就是一般式的误解，后者则试图论证民商法获得一般式的方法。以此为基础，或许可以对民法与商法关系产生新的思考。

上述问题均是理论问题，但却具有较强的现实意义。

第一，立法意义。在我国民法典的编纂中，公因式法是总则与分则形成的基本方法。这一方法能否形成期望中的一般式，不仅关系到已经颁布的民法总则，还关系到正在制订的民法典分则。在民法典的编纂中，民商合一的观点得到了贯彻，这种观念的方法论基础就是公因式法。民法总则根据公因式法而形成。众所周知的思维逻辑是：民法总则是民法与商法的公因式，所以商法没有必要再行制定总则类的法律文件，否则，就导致了重复;因为民法总则是民法与商法的公因式，所以商法均可以从此公因式演绎出来，因而，民法总则既是民法体系的统领者与一般法，也是商法制度的统领者。因为民法总则的上述地位，商法只是民法的特别法;离开了民法，商法就失去了其体系的纽带，成为一盘散沙。公因式法决定了民法总则的内容，进而决定了民法与商法的关系。德国学者认为，商法是民法的特别法，商法的作用在于对民法的一般性原则加以变更、补充或排除。这是具有代表性的观点，它将民法看作一般法，而将商法看作是特别法，认为二者是一般与特殊的关系。我国学者也认为，商法是民法的特别法，这种商事特别法缺乏独特的原则、价值、方法和规则体系，难以真正实现与民法的分立，我国民法总则的制定应当在民商合一体例下完成。以上所有观点均以公因式就是一般式为基础，如果公因式不等于一般式，那么，上述观念就难以成立。

第二，司法意义。以上问题关系到民法与商法的关系，进而影响民法典案件的裁判。根据商法是民法特别法的学说，司法裁判中人们往往会将民法思维适用于商法案件的审判之中。有学者认识到了商法思维与民法思维在裁判中的差异，也有学者论述了近年金融衍生品交易方面的众多案件中适用民法思维所导致的问题，推崇民法合同思维的学者根据代理合同与代理成本理论分析公司法等商事组织法的商事裁判，而商法学者则提出公司章程决议说，认定决议理论在公司章程及相关纠纷裁判中的基础性地位，如此等等。除此之外，在公司权利结构、股权性质、票据行为性质、破产法的立法准则、公司决议的对外效力等众多问题之上，民法与商法学者均存在着不同的观点，且影响着司法裁判，限于篇幅，不一一阐述。

（三）文献回顾

在民法与商法关系的讨论中，一些学者讨论了形成民法总则的公因式法及其问题。德国学者认为，以公因式法形成总则的主要缺点是抽象、例外与理解上的困难。这一观点看到了公因式法的缺陷：民法各制度的公因式并不是特别多，这使总则的内容为数有限，且不得不留下大量的例外。我国学者从各个方面对此观点进行了讨论：有学者进一步说明了上述困难：公因式提取的技术决定了民法总则设编越多，公因式就越少，如此，总则要么由几个高度抽象的概念组成，要么就不是公因式;民法总则提取公因式的方法，受到抽象化过度与抽象化不足的双重质疑。以上文献均是对公因式太少而例外太多这一缺点的分析，其共同局限在于没有考虑公因式与一般式的区别，它不能回答这样的问题：民法总则到底是要提取公因式还是要寻求一般式？作为公因式的总则何以有足够的理由相信自己就是民法典的一般式呢？如果不能相信自己是民法典制度的一般式，那么，又有什么理由相信总则能够演绎出分则的内容呢？如果运用公因式法不一定能得到一般式，那么，公因式法及其由此形成的总则却坚信自己具有一般式的功能，这就有些不可理喻了。有学者批评说，提取公因式是多少带有理性狂妄色彩的立法技术，它企图在不断抽象的概念中找到民法的终极规律，采用理性有限的概念手段，达到对无限世界的绝对掌握。固这一批评或许意识到了公因式法不是认识事物本质或规律的根本性方法，但是，为什么通过公因式法不能认识到民法的终极规律？更重要的是，应当通过什么方法认识民法典的终极规律？这一问题仍然没有得到回答。综上，既有观点认识到了公因式法的缺陷，但未能认识到公因式与一般式的差异及由此可能引发的问题。

本来，反对民商合一的讨论应当揭示公因式法可能存在的问题，但是相关讨论重视其他方面的内容，而忽视了公因式法的问题。有学者在综述其它观点的基础上，认为商法的基本原则应当是强化商事主体原则、维护交易公平原则、保障交易安全原则、提高经济效率原则。后来，这一观点在我国民法总则的评论中受到了强调。该观点从价值观人手强调两者在法律价值上的异同，进而得出自己的结论。民法依靠其基本原则而形成原理上的体系性，这类观点从价值基础的差异上质疑了民商合一，是值得重视的观点。有学者认为商法之所以有别于民法，首要的一点就是商法具有特定的调整对象即营利性的商事法律关系。也有学者认为，商法交易面与管制面的双重结构使得商法有异于民法。还有学者考察了民法与商法二元格局的演变与形成历史，认为不仅在法源层面应当考虑到商法的特殊性，在具体制度的设计上也应把握商法所具有的建构商业社会的目的性，维持两者的二元格局在今日仍具有体系意义与实践意义。这些论述认识到了商法的一些特殊性，都有其价值，却没有涉及公因式法的问题。

综上，公因式法及据此产生的理论与制度还存在疑问，民法典一般式的形成方法还需要进一步的探讨。

二、民商法一般式的求证方法

（一）求证民商法一般式的基本方法：归纳法

从特殊制度中形成一般制度的通用方法，属于归纳法。归纳法是通过对个别事物的研究考察以认识普遍规律或一般原理的方法，其目的在于通过特殊揭示一般。在数学思维上，往往运用经验归纳法寻求一般规律，并证明所有的现象均服从于这种一般规律。归纳法根据特殊归纳出适用于一般的规律，达到建立一般制度的目标。在民商法之中，探寻一般制度的方法应当是归纳法。古希腊的德谟克利特、亚里士多德较早提出了有关归纳方法的理论，其后培根、穆勒逐步形成古典归纳法，并由凯恩斯等学者引人概率论等数学工具而形成现代归纳法。现今，归纳法已经与演绎法、类比等成为形式逻辑的基本内容。

与运用公因式法相比，运用归纳法得出民法典的一般式优点众多。这包括：第一，形成真正的一般与特殊关系，将民商法系统化。通过建立一般制度，民商法可以确立特殊與一般之间的关系，发现并强化一般制度与特殊制度之间的固有联系，并发现与强化众多特殊制度之间的联系，生成系统性的制度。第二，简化民商法法律制度。通过一般式的推理，可以得到众多特殊式，这样，很多特殊式就没有详细规定的必要了。法律制度如果能够做到这一点，就达到了以一个一般式涵盖众特殊式的功能，从而简化制度。第三，保持民商法的开放性。归纳法因为追求尽可能完全的归纳而重视新材料的检索，它欢迎新材料，这使之具有一种开放性。在出现了新制度之后，需要再次运用归纳法，得出新的一般式，如此，既能不断完善一般式，又能保持法律制度的开放性。在自然科学中，因为出现新现象而使原先的公式或定理遇到了困难，此时，并不是将新制度作为例外搁置一边，而是反思一般式的一般性，并求证新的一般式。

如果想构建民商法的一般式，那么，就必须认真求证相关制度的一般式。因为只有这样，才能达到对民商法进行系统化与简明化的目标，也才能保持民法总则性文件的开放性。

于此，不要将归纳法的任务局限于寻求民商法的基本原则。民商法由原则与规则组成，归纳法既可以得出一般性的原则，也可以得出一般性的规则;基本原则是归纳所有制度中的抽象原理而得到，而一般性规则是归纳相关规则而得到，两者是不同层次的归纳。在一般式的成分中，基本原则只是极小的部分，而一般性法律规则才是主体。从基本原则中可以推理出所有规则的原理，而从一般规则中则能直接推理出相关规则。基本原则以统一的理性贯穿民商法各制度，具有原理上的统率功能。但是，在强调这种统率功能时，应当认识到两点：一是好的原则并不必然导致好的规则。从同一基本原则可以导出无限多的规则，包括优秀规则与劣质规则，基本原则与优秀规则之间并不是一一对应的关系。选对了原则不等于选对了实现该原则的优秀规则。二是原则固然具有统率功能，但作为一般式的规则具有更为直接的演绎功能。原则只能保证所有规则在原理上的一致性，而一般性规则可以保证规则群体的一致性。以票据法为例，相同的票据法原则之下，可以有不同的票据法制度，因而，票据法原则对票据法规则的决定作用是有限的;汇票是所有票据制度的一般制度，从中可以推理出本票与支票制度，汇票制度对后两者具有决定性的作用。由此可知，民商法对归纳法的运用，除了归纳一般原则之外，更重要的任务是归纳一般规则。

也不要将归纳法等同于类型化方法。类型化是民法的重要方法。类型化方法与归纳法的区别在于，前者不考虑类型之间一般与特殊关系，而只是根据一定的标准对权利、行为等进行分类;后者考虑一般与特殊关系。类型化中的分类标准可能只是某个非本质性的特征，而不是对分类项目之间内在关系的全面考察。例如，根据所参加的意思表示的数量，民法将法律行为分为单方行为、双方行为、多方行为、决议四种。意思表示的数量只是法律行为的一个特征，因此，这种分类可以区分不同行为中意思表示的多少，而不能全面揭示四者之间是否存在一般与特殊关系。

（二）归纳一般式的要点

归纳法是一个逻辑方法，民法典在运用归纳法时，应当注意其归纳程序。培根提出搜集材料、归类列表与归纳排除三个归纳程序，即著名的“三表法”（存在表、差异表与程度表）。穆勒在此基础提出了“实验四法”（契合法、差异法、剩余法与共变法）;两者的共同特点是重视材料的搜集与差异的消除。英国逻辑学家凯恩斯将概率论引入归纳法，开创了现代归纳法的先河，也强调了材料收集与概率论的运用。

具体到民商法一般式的求证之上，其归纳程序上也需要强调。这包括：第一，制度材料的全面收集。无论培根还是现代归纳法中的概率论，材料的全面收集都得到了强调，这一点在民商法一般式的寻求中也应当得到强调。在大数据时代，材料的全面收集是可能的，因而，完全归纳也是可能的。具体到民商法之中，民商法的既有制度应当是制定总则时的全部归纳对象。因此，在民法总则性文件的制定中，应当尽可能地进行完全归纳，以保证归纳的正确性。第二，民商法一般式归纳程序的难点主要不是归纳出新的一般式，而是识别既有“一般式”的真伪并提出假设。从特殊之中提取出一般是归纳法的难点所在，由此产生了复杂的归纳逻辑理论。但是，民商法总则制订中的核心问题，与其说是发现民商法的一般式，还不如说是辨别哪些制度是真正的一般式。当然，也存在着需要从众多制度归纳出新的一般式的情况，但鉴于民法与商法中大量的制度已经成型，因而，识别并假设一般式、证明一般式与特殊制度的关系将成为归纳法的重点。第三，民商法数量虽然较多，归纳程序中的全部验证（完全归纳）既是可能的，也是必要的。在得出归纳结论之后，将一般式与所有特殊制度进行比较，可以验证一般式的真假，这是完全归纳法的方法。固为此，下面从民商法资料的全面收集、一般式的假设与验证三个环节来讨论民商法一般式的求证。

第一步，全面地收集民商法的相关制度。以法律行为制度为例，在该制度一般式的求证中，应当全面地收集合同、单方行为、多方行为与决议制度。在此要强调所收集资料的全面性。归纳法中所收集的资料越全面，就越接近于完全归纳，其结论的可靠性越强。为了全面收集资料，应当注意如下四点：其一，避免选择性收集。归纳法的材料收集不能带有过多的主观色彩，而应当尽量客观与全面。在材料的收集之中，要防止那种人为地选择某一材料而故意忽视另外的材料的做法，例如，人为地将合同的地位抬高而忽视决议的做法。如此得出的结论，就带有过强的主观色彩，而不利于求证法律行为制度的一般式。其二，要防止先人为主，厚古薄今。历史分析法不宜影响材料的收集，现今所有的法律制度都是必不可少的材料，而不能因为某一制度出现较早而受到强调，从而忽视新的制度。其三，商法材料特别是新近出现的金融商法材料应当得到相同的待遇。归纳法的材料收集应当特别注意对新制度的收集，也许正是新制度的出现使原先的一般式不再成为一般式，因此，重视民法而轻视商法是材料收集的大忌。在商法领域，金融商法随着金融创新而出现了大量新型的权利与合同等新制度，这些新制度尤其值得重视。其四，材料的收集要正确地对待例外。归纳法重视例外，因为发现例外往往是发现新一般式的前奏，例外往往是新规律的引爆点。与公因式法不同，归纳法一般不容许例外的存在，因为例外的存在往往说明了一般式的失败。在民商法研究之中，存在一种运用民法分析商法的习惯，并将无法解释的部分列为例外。民法如果不能全面地解释商法，那么，就说明这一制度还不是一般制度，还需要进一步寻求一般制度。应当反对那种不收集现有制度资料而直接制定所谓一般性条款的做法，因这种做法对一些制度缺乏应有的尊重。

第二步，提出一般式假设。在分类的基础上，比较同类制度及其相关制度，对这些制度的关系进行分析，在此基础上提出一般式假设。在分析与比较之中，假定某一制度的各种特殊情况，得出其特殊形式，并将特殊形式与既有制度相比较，这是有用的方法。在一般式的假设中，要特别强调的是，某一制度的常用形式（为了称谓的对称性，下文称之为“常用式”），不一定是其一般式，但在适用之中，常用式的适用频率很高，但是，法理上应当承认一般式的地位，不要将常用式当作一般式。

第三步，对一般式进行验证。在民商法立法之中，这种证明包括两个方面：一是对一般式能否成立进行论证。这是对一般式本身的证明，这往往是理论上的论证。二是对一般式与特殊式的关系进行验证，即将一般式与所有特殊式进行比对，证明一般式包括所有的特殊式，不存在例外。如果存在例外，一般式就不是一般式，而可能只是某个特殊式。对一般式的验证应当逐项进行。通过这一证明，可以明确制度之间的一般与特殊关系，从而明确制度之间的系统性。

需要特别说明的是，在归纳法中，需要运用到抽象的方法，但是，抽象方法并不等同于归纳法，也不一定会产生一般式。归纳法会对归纳所得出的一般式进行适当的抽象，以简化一般式。应注意到，无论是否抽象，从一般式之中均能演绎出特殊式，也就是说，一般式的普适性并不是抽象的结果，而是归纳法的成果。抽象可以简化一般式，但一般式的普适功能并不是因为抽象而获得。对局部现象进行抽象也可以得到一些抽象的術语或原理，但这种原理却因为抽象对象的局限性而不具有普适性。抽象方法与普适性之间并无必然的联系。一般式的普适性来源于其一般性而非抽象性。因此，不要将总则性文件中的抽象条款当然地看作是一般条款，也不要认为一般条款必定是抽象条款。一般与特殊、抽象与具体是两对各自对应的概念。一般并不必然抽象，抽象也并不必然一般;对特殊条款的抽象会形成特殊条款，而对一般条款的抽象会形成一般条款。抽象的对象决定其结果的一般性或特殊性，抽象本身并不决定什么。同时，理性主义并不必然是抽象的，抽象并不必然符合理性主义，例如，对错误观点的抽象仍然是错误的观点。抽象的方法应当服务于归纳法的需要，为所获得的一般式服务，而不能损害一般式。在民法总则的形成中，应当反对过度抽象。因为抽象虽然有简化功能，但却是以丢失一定的具体信息为代价的。在逻辑上，“简洁是有危险的”。系统论认为，一些系统是不可以被抽象的，复杂系统“具有不能被简单的概念所充分模型化的特征”。抽象可能将原理简化为范畴或简明的关系，但系统结构与运行程序等方面的设计就可能丢失了。过度抽象会将法律等同于哲学，从而丧失民商法一般式的法律属性。

（三）民商法一般式与公因式的区别

公因式与一般式在数学上的差异是明显的。公因式与一般式是有区别的两个概念。公因式依靠公因式法而得到，而依靠公因式法是无法得到一般式的。例如，两个有理数的乘积1a，2a，3a，4a...，这些多项式的公因式是a，其一般式决却是na（其中n为正整数）。一些多项式可能不存在公因式，但是，它们可能存在一般式。例如，直线方程的一般式ax+bv+c=0与它的5个特殊式之间并没有公因式，但它们却存在一般式。固在形成过程中，新资料对公因式与一般式的形成影响也截然不同。多项式的数量越多，多项式之间的差异可能越大，则公因式越少。但是，一般式不同，只要一般式是正确的，它就应当能够推理出各种特殊情况，因而，一般式往往欢迎新材料，并将之作为一种重要的检验方式。

民商法的相同点（公因式）与一般性制度（一般式），两者的差异也很明显。这可以从其演绎功能、开放性、实用性、完整性、例外等方面进行比较与区分。

民商法的一般式具有制度演绎功能，而其公因式则不具有这种功能。从一般式之中能够推理出特殊制度，这是一般式所具有的制度演绎功能。这一功能是一般法与特别法关系的基础。这一推理功能可以衍生出一般式的另外两个重要功能：制度的整合功能与避免重复的功能。韦伯总结了法律形式理性的5个特征，如在每个案件中都能够通过法律逻辑的方法从抽象的法律命题中推演出具体的裁决、法律必须是或假设是“完美无缺”的体系等。只有一般式具有一般性，才能演绎出众多特殊制度，法律的理性才能形成。在上述两个功能中，前者形成制度的系统性，后者形成制度的简洁性。制度的系统性依靠一般与特殊关系而实现，因为一般式与众多特殊式之间的一般与特殊关系，众多特殊式均以一般式为母体，均是一般式的特殊表现，这就形成了制度之间的逻辑关系，使一个制度群落具有系统性;制度的简洁性依赖于演绎，因为任何特殊式都可以从一般式推理而得，因而，不需要在法律文件中列举所有的特殊式，而只需要规定一般式并列举一些常用的特殊式既可，这就节约了大量的篇幅。

民商法的公因式不具有上述制度演绎功能。从一般式之中能够演绎出特殊式，但是，从共同点之中无法演绎出不同点，从部分之中也无法演绎出整体。以公因式为内容的民法总则不具有这种演绎功能，无法形成一般与特殊的系统性关系，它对制度系统的整合功能也随之落空：总则无法形成一般与特殊的逻辑关系，制度群落不会因此而具有系统性。民商法无法再依靠这类总则来形成一个系统化的规范体系。公因式可以避免重复，但是，例外太多就抵销了这种节约篇幅的功能。总则提取公因式的直接目标是避免重复，但是，总则不得不堆放的大量例外，可能形成总则与例外的堆积，简洁制度的优势就不再存在。如果多次提取公因式，可能出现多层次的概念，概念众多、抽象概念晦涩难懂也就在所难免，并因此而出现一个庞大的法律文件。

民商法的公因式与一般式在开放性上截然不同。民法一旦形成了既定的公因式，为了保持这一公因式而不得不采取保守姿态。新的制度出现之后，可能会给既有的公因式（总则）造成难题，因为新制度可能与总则之间并不存在公因式。此时，总则只能忽视新制度，否则，公因式将面临消亡的危险。为了保住原有的公因式，总则不得不忽视甚至故意抛弃那些与既有制度没有公因式的重要制度。一般式是适用于所有情形的一般式，无论是否出现新制度，它都需要经受检验;如果一般式无法经过新制度的检验，那么，应当寻求新的一般式。此时，一般式仍然是存在的，尽管求证存在一定的困难。因而，新制度并不会导致一般式的消亡，而顶多只会导致一般式的更换。出于对创新的追求，一般式往往欢迎新的制度材料。

上述开放性的差异决定了两者与现实生活的距离，即制度的实用性。采用公因式法形成的民法总则，公因式成为进人总则的门票，制度的重要性受制于公因式的有无，新制度虽然贴近现实生活的需要，但可能因为与既有公因式存在差异而难以进入总则，这样，总则始终是原有的公因式，从而出现总则固化的现象，这可能不断加大总则与现实生活的距离，使总则失去实用性。而一般式因为其开放性而可能适应现实生活的需要，可以随着现实生活而改变，它始终能保持实用性。

在保持制度的完整性与特质之上，民商法的一般式与公因式存在显著的区别。公因式法会对制度的完整性造成人为的损害：公因式往往通过分解多项式而得，为了得到公因式而将相同点提取出来，制度的另外部分要么被抛弃，要么置于另外的篇章之中，这就将同一个制度分割于不同的篇章，破坏了制度的完整性。一般式不需要分解与切开制度，它不以破坏原有多项式的完整性为代价。事物的特殊性是该事物的特质所在，法律制度也是如此;公因式法关注共同点，重视同而轻视异，如此形成的总则必定会抛弃“多项式”各自的特殊制度，从而轻视甚至抛弃制度的特质。以公因式法为基础的民法总则必然以抛弃各个具体制度的个性为代价。如此，被总则所重视的内容，无法体现各个制度的特殊价值。一般式不需要抛弃特殊性，相反，它可以从一般性之中推理出各种特殊情形，从而有利于保持各制度的特质。

在制度的例外之上，民商法的一般式与公因式也存在显著的区别。在民商法中，资料越多，公因式往往越少。如前述学者所担忧，民法总则设编越多，则其公因式越少。正是因为这一点，基于公因式而形成的民法总则必定存在大量例外。如果嚴格地推行公因式法，必定会导致总则条款数量的缩水。但是，归纳法需要尽可能收集所能收集的制度，一般式不允许例外的存在的，并以是否存在例外作为检验一般式可靠性的基本方法。

三、认真地区分民商法的公因式与一般式

民商法的一般式不等于公因式，这一区别可以给民商法的立法提供实用性的界线。

（一）民商法运用公因式法得不到一般式

从上可知，民商法的公因式不等于其一般式，民商法无法根据公因式法求证其一般式。在我国民商法立法中，公因式法不应被当作获得一般式的基本方法;如果民商法的总则性文件是根据公因式法形成的，那么，它无法据此成为民商法的一般式。在民商法的立法中，要防止将公因式法等同于归纳法，并进而进行削足适履的操作。在立法中，要警惕一种做法：根据一些民法和民法历史得出一定的公因式，进而强调与既有公因式相同的商法内容，而忽视与此公因式不同的商法内容。如此，商法中与民法有公因式的那些内容进入了民法总则，这为民商合一提供了虚假的依据，不能产生令人信服的结论。

我国民法总则确实添加了商法常用的一些制度如营利法人制度、决议制度等，但是，应当看到，这些规范之中，与民法相同的内容得到了强调，而与民法不同的内容则被忽略。其典型表现于基本原则的选择之上。基本原则是法律制度的公理，是所有法律制度的起点，它在原理上具有统率法律制度的功能。运用公因式法提取民商法基本原则的公因式，可能忽视民法与商法在基本原则上的显著区别，进而人为地实施民法优先的原则，导致忽视商法基本原则的结果。与民法基本原则相比，商法有两个独有的基本原则：交易安全与交易效率。安全与效率是商法的基本原则，如前所述，这一原则得到了绝大多数商法学者的公认。效率原则契合于商法肯定营利性的制度特征，在商法之中占有重要地位。安全原则反映了商法对财富危机的认识与防范，在经济危机和金融危机频频发生的背景下，金融安全已经成为金融商法最受关注的问题之一，维护金融安全也顺理成章地成为金融商法的基本原则。但是，这两个原则并不是传统民法的基本原则，因而，在提取公因式时就未能进入其基本原则的内容。民法总则确立了平等、权利保护、自愿、公平、诚信、公序良俗、绿色原则。其中，自愿与效率有关，但两者是不同的价值理念。基于自愿的市场经济造成了多次经济危机和金融危机，严重地损害了公司治理效率和交易效率。没有自治不可能有效率，但仅有自治也不一定能达成效率;效率是自治与其他制度共同作用的产物，而不仅仅是个人自治的结果。与安全最接近的既有原则是公共秩序。公共秩序是一个非常宽泛的观念，它的内涵具有不确定性。梁慧星教授列出了公序良俗违反行为的类型，主要有违反国家公序的行为、危害家庭关系的行为、违反性道德的行为等10种。其中没有关于安全的字眼。即使将安全勉强归结于上述某一个分项之下，交易安全也就被边缘化了。更重要的是，维护公共秩序不一定有助于交易安全。以公共秩序原则维护落后的公共秩序（如维护纳粹政权的公共秩序），或者维护落后的经济秩序（如传统计划经济秩序），必然不利于实现民商法意义上的交易安全。秩序与安全是两个范畴，有序不等于安全，无序也不等于不安全。市场交易是一种典型的无序行为，在我国计划经济时代曾经被视为洪水猛兽，但事实证明，市场交易的无序状态并不一定会导致交易安全问题。古老的公共秩序理念可能会排斥现代商事交易安全理念（如传统观念对期货套期保值的排斥），可能使经济改革或金融监管不能及时或适当地进行，不能及时处置危机，从而酿成更大的经济危机或金融危机。同时，公共秩序的目标是多元的，它并不一定是基于交易安全的需要。它可能基于公共效率的需要，也可能是基于公平的需要，甚至基于专制的需要。秩序与安全没有确定的关系。安全与效率应当是商法公认的基本原则，但是，如果运用公因式法，商法的上述原则因为不同于民法的既有原则，就无法成为民商法的公因式。更令人不安的是，根据一般法与特别法的关系，民法总则中的基本原则会成为商法的基本原则;商法的独有原则被巧妙地消灭于公因式法之中。

（二）应当运用歸纳法求证民商法的一般式

如果要真正建立民商法的一般式，就应当运用归纳法。运用公因式法不能得到民商法的一般式。民商法要形成其一般式，必须运用归纳法并将全部民商法作为归纳法的材料，才有可能得出正确的结论。在同类制度上，民法在时间上居前，而商法往往在时间上居后，这一时间上的区别，容易产生先占原则类似的观念，即先出现的民法被认定是该领域的占有者，从而轻视商法在一般式归纳中的地位。制度产生的时间与制度的一般性并无必然的关系，不应当因此而轻视商法。一味地抬高古代法的地位，会鼓励新制度及其新原理的“返祖”现象，进而妨碍民商法术语、原理与制度的创新。恰如斯特劳斯所言：“历史主义的顶峰就是虚无主义。”民法往往规定常用的制度，揭示常用的原理，商法往往规定专业性的制度，揭示专业性的原理。商法因此被认为是民法常用制度的延伸，于是出现了“民法商法化”或“商法民法化”，正如学者所言：“‘民法商法化‘商法民法化，‘化的结果是魔术般地让民法把商法化没了，实现所谓的‘民商合一”。常用制度不同于一般制度，不应当因此而轻视商法。最后，也不能因为民法的全面性与商法的专业性，而轻视商法。如同亚里士多德的《政治学》包含现代政治学、伦理学、法学甚至系统论的内容一样，民法也调整了整个民商法的内容，但民法总则性文件不能依靠所占据领域的宽广而得到一般法地位，而应当依赖归纳法来证明其地位。

在民法典与一般式的关系上，也可以有两种不同的思维：一般法思维与常用法思维。如果将民法总则定位于一般式，那么，就应当运用归纳法来形成总则;如果将之定位于常用与典型制度，那么，就可以运用公因式法提取一些常用与典型制度。常用法思维将民法典的常用制度放置于民法总则之中，从常用手册的功能及其对常用制度的系统化来看，这种法典化有助于日常生活与树立典型，其意义也是非常重大、值得肯定的。当然，我国民法总则并没有满足于建立常用制度或因典型制度的手册，而在多处运用了归纳法来形成一般式。民法总则中的基本原则规范、合同与决议规范等，均试图归纳一般式，实质上也属于一般式的内容。

遗憾的是，民法总则的形成过程之中，对归纳法的运用还处于自发阶段，而没有发展到自觉阶段。民法方法论中从没有归纳法这一方法论，民法解释之中重视演绎法，却不重视归纳法。归纳法在民法中没有成为明确的方法，这影响了民法总则归纳的质量和全面性。很多制度规范的选择，均没有经过严格的归纳程序，也就显得多少有些随意。例如，民法总则中关于法人与决议的那些规定，很难说是归纳而出的一般式，而更像是对公司法制度与决议制度部分规范的截取。在一个大数据时代，完全没有必要这样截取，因为收集全面制度材料是可能的，也是必要的。“如果可能的话，我们会收集所有的数据，即‘样本=总体”;这种大数据能更好地归纳，从而更好地捕捉现在和预测未来。

对商法而言，如果试图制订商法通则，一定要认识到通则的系统性不是简单依靠总则来提供的，而是依靠一般与特殊关系而形成的。一个通则，如果它能统率商法所有的特殊式，那么，它就具有系统化的意义;如果它不是一般式，那么，它就达不到这样的效果。只有运用归纳法求证商法的一般式，才能达到通则应有的效果。提倡制定商法通则的商法学者，应当认识到公因式法与典型列举法的弊端，并重视归纳法特别是其实施程序。

如果说德国民法典在规定公因式上作出了贡献，那么可以说，美国商法典在对商行为一般式求证方法上的认识值得重视。美国商法典虽然没有实质性的总则，却仍然表现出对商行为一般式求证方法上的正确认识，即表现出对归纳法的尊重：其一，优先采用依归纳法而得出的一般制度。该法典坚信商业习惯以及行业惯例是商法所固有的主要渊源。上述惯例或习惯往往是民间归纳出的一般性做法，对各种特殊情况具有适应性。这体现了对归纳法的尊重。其二，强调制度的灵活性和开放性，这契合于归纳法的特征。“法典将重点置于灵活的标准、合同当事人的相互行为和意思。”归纳法得出的一般式具有灵活性与开放性。该法典强调灵活性和开放性。这是对归纳法特征的尊重。其三，采用多样性、可选择性标准。归纳法得出的一般式包含了各种特殊式，因而，其标准必定要适合于各种特殊的情况，从而必然会采用多样性的、可选择性的标准。“法典中经常地使用灵活、开放的标准而不是界线明确，泾渭分明的刚性规则。”其四，根据现实需要更新法律制度。正如美国学者所言，现实主义是衡量该法典的法理标尺。既有的法律制度只是一定历史阶段的产物，新的商业实践需要新的制度，这就要求商法不断归纳新的制度以统率新制度。现实需要（往往表现为新制度）是归纳法更新一般式的动力，因而，现实主义路径必定会承认现实，并以现实生活中的新制度来扩展既有商法，从而归纳得出新的一般式。该法典只是美国商法的一部分（主要是合同法与金融商法），但是，不能因此而否认它在归纳法运用上的成就。

（三）在民商法一般式的求证中应重视商法的新制度

在民法总则的形成过程之中，例外是一个令人头痛的问题。商法新制度往往被当作例外。如果要求证民商法的一般式，商法新制度不应当被当作例外，而应当成为一般式更新的动力。有学者意识到了这一点：“民法典编纂系于成败的就是民法总则如何合理吸收商事规范中的抽象因子，选取‘具有一体适用效力的规范类型。这取决于民法总则的抽象技术，以及可被抽象的商法规范资源。”在运用归纳法时，被归纳的资料越充分，就越接近于完全归纳，归纳出来的结论正确的概率也就越大，反之，其正确概率就越少。民法典要得出正确的一般式，就应当尽力寻求各种材料特别是商法新制度，以保证归纳的完全性与正确性。民法总则性文件的制定，应当追求材料的全面性，而不是将某些材料视为正统和主要材料，而将另外一些材料人为地定义为例外。在民法典研究中，不应当过度偏爱传统制度与理论，否则，新的总则性文件与新的原理终将无法形成。例如，在民法之中，合同制度是常用的、重要的制度，而在商法之中，决议制度被广泛运用于公司法、破产法、证券法、合伙企业法等之中;如果只强调合同制度，就会将合同当作法律行为制度的全部材料，从而忽视商法中的大量决议制度，而只根据合同制度归纳或提取法律行为的一般制度。合同制度在历史上受到重视，而决议制度则没有受到应有的重视，在制定总则性文件之时，如果总是运用历史的方法，强调总则性文件的传承，而不是运用归纳法得出所有现行制度的一般式;如果总是根据历史上已经形成的总则性文件的需要来选取材料，而不是根据材料来归纳一般制度，那么，所得出的总则性文件，必定会尽力回避商法，特别是尽量忽视其中的新制度，从而违背归纳法的操作原理，得不出真正的一般制度。

商法因其新制度不断呈现，而成为民商法一般式现代化的动力。民法总则性文件一旦制定，会逐步模式化且处于一种停滞的状态。经济与社会处于不断的发展之中，传统一般式与已经变化的经济与社会之间就会形成差距。经济与社会必然会要求民法典制度作出改变，以适应上述发展。商法的新制度正是适应经济与社会的发展而出现的制度，它因为与传统总则性文件不符而成为其例外。这种例外为归纳新的一般式提供了新的材料，应当善加运用。只有这样，民商法一般式才能跟上经济与社会的发展，而不致于脱节。从这个意义上说，商法的新制度是民商法一般式更新的动力，也是民商法一般式现代化的动力。为适应经济与社会的发展，商法确实产生了大量新的制度，例如，公司法领域的公司人格否认制度、累积投票制度、派生诉讼制度等大量的新制度均是公司法实践的产物，均是适应群体生活而产生的新制度;大量金融创新及其相应的金融商法也是如此。在求证民商法一般性之时，只有充分考虑这些新制度，民商法总则性文件才可能是真正的一般制度。这意味着总则性文件的变更，甚至可能产生与传统总则性文件有重大差异的新总则性文件。从商法与民法的发展历程来看，商法常担任法律发展的开路者。民商法包括其一般式的发展依靠商法中的新制度来带动，这一评价无疑是正确的。在一般式的发展之上，商法也可能承担开路者的角色。

在求证民商法一般式的过程中，应当正确地认识商法与民法在一般式更新中的不同角色。民商法一般式的更新，是对商法与民法进行归纳的结果，是商法的新制度与民法传统制度共同作用的结果。这其中，民法传统制度为一般式的更新提供了基础，商法新制度为一般式的更新提供了发展的动力，两者在一般式的发展中均有重大的作用，均是不可忽视的。这原本是简单的道理，但是，民法传统制度往往容易被夸大，進而得出民法典所有制度均能从传统一般制度中推理而得的结论。其典型观点是：“民法的形式理性起源于《民法大全》，商法因没有罗马法历史渊源而缺乏形式理性的营养，因而不是形式理性的产物而只是历史的产物。”据此，似乎罗马法已经穷尽了所有的理性，现代法学完全是一个没有也不需要理性创新与发展的过程;也似乎只要将民法既有的传统制度及其原理稍作延伸，就能推理出任何商法制度及其原理。这种观点具有极强的影响力，因为它使人相信，商法的所有制度均可以从民法一般性条款推理而得，两者不过是一般与特殊的关系。这种观点夸大了民法制度的作用，而人为地缩小了商法的创新。任何理论及其相应的学科都是从古代一步一步发展到今天的，它们都呈现了一个逐步延伸的过程，如果只要A理论从古代B理论的发展而来就认为A理论没有创新，那么，量子力学、现代数学、市场经济学等所有现代科学的创新，都将无法得到承认。商法制度及其大量原理，确实是从民法制度及其原理延伸而得，但是，这种延伸本身就是对民法典理性的发展。人类的理性是不断发展的，民法典一般式的更新，从理性上看，包括商法新理性所触动的理性更新。民商法需要运用归纳法对其一般式进行更新，加入新理性，运用新的论证方法，这其中必定包涵理性的更新。这表面上看只是传统一般式的延伸，实质上这种延伸是理性的跨越。

根据法律制度发展的一般规律，商法在现代民法典一般式的形成中必定会作出重大贡献。在所有学科的发展之中，一般式均是越来越完备，且出现于本领域晚近的学科之中，例如，现代物理学定理的一般式就出现于晚近的物理学之中，往往是新发现的一般式涵盖了原有的所谓一般式，且一般式越来越完备。民商法一般式的发展也应当遵循这样的规律。商法不仅可能在民商法一般式的形成中作出重大贡献，而且可能形成大量民商法一般式。民法的形式理性起源于古代法，但是，完备的民法典形式理性必定形成于现代民法典。在民商法之中，商法一直保持着发展性与开放性，这使之更容易更新制度及其原理，从而为一般式的发展提供动力与制度空间。

四、结语

民商法试图运用提取公因式法得到民法典的总则，但是，民商法的公因式不等于其一般式，运用因式法无法得出全面的民商法一般制度。要求证民商法的一般式，就应当适当地运用归纳法。在归纳法中，应当注意归纳材料的全面收集，不宜人为地将商法认定为例外，相反，应当将之作为归纳法的新材料。在总则性文件的立法中不宜将公因式等同于一般式，且应当认识到商法新制度是更新民商法一般式的动力，并重新认识商法对民商法一般制度的贡献。民商法法典的编纂，如果要追求民商合一，就应当认真地区分公因式与一般式，认真地地运用归纳法。民法总则有意无意地运用了归纳法来形成一般式，但没有明确地将归纳法作为形成总则的基本方法，这影响了总则的一般性，尤其是忽视了对商法新制度的归纳。归纳法应当作为民商法总则文件形成的一般性方法。