大资管背景下信托公司的信义义务

赵明

摘要：大资管背景下，对信托公司信义义务的法理基础和性质的认清有助于在司法实践当中更好地运用信义义务，以规范信托公司行为。信托公司无偿对委托人财产所享有的自由裁量权决定了信托公司对委托人所负有的信义义务具有法定性，特别是在大资管取消刚性兑付背景下，信托公司信义义务在司法实践中发挥着更加明显的监督作用，因此，信义义务的实践性问题亟待理清。信托公司信义义务的内容包括忠实义务和勤勉义务，忠实义务具有较为明确的表现形式，同时违反忠诚义务所带来的潜在收益远远大于违反勤勉义务所带来的收益，司法实践中较为判断，因此忠实义务成为信义义务的核心。勤勉义务的违反需要结合具体的情境进行分析，具有主观性，由于行为的隐蔽性，投资者很难去举证调查受托人是否履行勤勉义务，目前而言勤勉义务只是一个警告，没有强制执行力，在法律规范当中没有明确的表现形式。针对这些问题，信义义务对信托公司的规范作用可以充分利用法律解释和信义义务任意性规则的性质来完善信义义务在法律规范当中的抽象性，使其满足司法实践的需要。

关键词：智慧银行；智能投顾；智慧保险

中图分类号：DF438.2

文献标识码：A

文章编号：1003-9031（2018）08-0058-08

一、信托公司信义义务的法理基础和性质

（一）信托公司信义义务的法理基础

从信托的本质来讲，对于信托的定义可以分为两类：一类是从受托人义务的角度来对信托进行定义，强调受托人在信托关系中的信义义务；另一类是从受益人权利的角度来描述信托，强调受益人在信托中所享有的财产性权利。从信托定义的两种不同角度来看，虽然对信托本质认识存在分歧，但受托人义务依然是信托法的核心內容，英美法国家均对受托人的义务进行了明确的法律规定。受托人的义务是信托法律关系的核心和信托制度价值的体现，从受托人义务的角度立法应成为信托法发展趋势，受托人法居于信托法律制度的中心地位，对受托人投资行为进行规制，主要体现在为其设定行为规范即信义义务，这也是信托的本质要求。所有给予管理和控制的权力，都是信任的权力，要确保受托人有一个具有可强制执行的受托责任，以限制他们滥用权力，而这个受托责任的基础就是信义义务。信义义务反映的是一种协商的安排，它针对的是以下特殊情形：受托人为实现对委托人所承诺的服务而从委托人那里得到一些重要的权利，而委托人不能有效地监督受托人的行为。信义义务强调了委托人享有优质信托服务的合法权利，首先它规定了受托人负有勤勉义务和相应的技能，类似于过失侵权；其次，信义义务赋予了委托人对受托人的忠实义务等其他具体职责，以阻止受托人挪用委托人财产或损害其利益，类似于侵占罪和侵权行为。

从信托内部关系——受托人与委托人权利义务关系层面分析，信义义务是一种针对那些对他人事务有裁量权的人所施加的特别的义务。信托公司对投资者所承担的信义义务原因在于信托公司对投资者的关键资源即信托财产享有自由裁量权，对他人关键资源所产生的支配权力，一定会导致机会主义的滋生，理应对信托公司自由裁量权进行监督。在一方对另一方的利益拥有重要权力而拥有权力的一方可能滥用此种权力的高度信任或信赖中，法院将会小心保护这些利益并对任何背离这些利益的行为施加严厉的制裁。在18世纪晚期，英国衡平法院在对信义关系提供救济时所用的一般原则仍然是：“如果有人对另外一人给予了信任，而该信任被后者滥用，衡平法院将予以救济”。在信托财产二元所有权的构造中，受托人对信托财产享有者普通法上的所有权，受益人对信托财产享有衡平法上的所有权，产生出实质所有权与经营权的分离。一方面，在商业环境下，受益人希望放宽对受托人的限制，使其灵活选择投资组合；另一方面，越多的授权则意味着越少的监管，受托人权力的扩张在带来信托财产增值机会的同时，也并存着受托人滥用自由裁量权的风险。在委托人将财产转移给受托人进行管理时，主要存在两种风险：一是受托人利用信托财产为自己谋取利益，如关联交易；二是受托人未尽到合理的勤勉义务致使信托财产和受益人受到损失。对此，现代信托法通过受托人的信义义务来对两种风险进行规制，对于前者通过忠实义务进行防范，对于后者信托法通过施加勤勉义务，为受托人管理信托财产规定合理注意之程度。

（二）信托公司信义义务的性质

信托公司的信义义务为法定义务。信托公司与投资者之间的信托合同是信托关系产生的基础，合同法上当事人的义务至少可分为约定义务、法定义务和基于诚实信用原则而产生的附随义务。信托的两项特征提供了信托关系的两项基础：一是受托人尽管“保管”信托财产，但对该项财产或其产品没有衡平法上的受益权；二是法律给予受托人的大部分权利、权力和义务不是为受托人自己的得益，而是为促进信托关系的目标，即促进受益人的利益而给予他的。为了保持对这种所有权与收益权分离状态下的平衡关系，法律创设了信托关系下的信义义务来维持这种平衡关系。因此，信义义务是一种法定义务，而非当事人约定义务。信义义务与基于诚实信用原则所产生的义务相类似，都属于法定义务，有类似的道德基础，都要求当事人诚信行事，都有司法创设的属性，但信义义务的要求更加严格，被相关法律规范所明确规定。信义义务之所以有别于传统民法意义上的法定义务，其原因在于当事人对信义义务的具体内容和标准可以根据实际需要以合同形式进行调整。信义义务作为对受托人行为无法提供绝对清晰的欲禁止行为的清单，只能是抽象的规定，这给当事人之间进行约定留下必要性和空间。

信义义务的规则是任意性的规则。信义义务规则既可以作为当事人的违约条款，也可以作为对不当行为的震慑。信义义务的法定性决定关于信义义务的法律规则为法定规则，但由于信义义务的模糊性，特别是勤勉义务的模糊性，决定了关于信义义务的规则是任意性的，而非强制性的规则。任意性规则指适用与否可由个人自行选择，强制性规则指不问个人意愿如何必须加以适用的规则。乍看之下，信义义务规则是一种基本的强制性规则，类似于犯罪或者许多侵权规则，旨在阻止受托人违反他们对委托人的职责。实际上有许多充分的理由说明信义义务规则为任意性。在自由的哲学基础之上，人们应该自由地支配他们的关系，除非有充分的理由对他们施加强制性规则，这种充分的理由是信义义务的违反损害社会公共利益或者其他第三人的利益，因此，任意性规则是合理的，它可以提供一种一致性和稳定性的措施来减少双方的计划和交易成本，并填补各方在最初的交易中未能解决的漏洞。我国《信托法》关于信义义务的规则也是任意性的规则，可以通过当事人的约定变通适用。例如我国《信托法》第28条关于受托人忠实义务的规定为法定规范，但同样允许当事人通过约定同意的方式排除某些形式上构成利益冲突的违法性。关于勤勉义务的规定亦为法定规范，受托人的勤勉义务是客观存在的，但是由于勤勉义务标准认定主观性较大，法律无法提供明晰的行为标准，受托人可以在信托文件中明确约定自己行为的边界和义务的边界，以减少自己的责任。美国学者Tamar Frankel认为关于大部分的信义义务法律规则都是任意性规则，但对于信义义务的责任进行约定时，需要经过以下两个程序：一是受托人必须清晰的告诉委托人某些免责的事项，委托人不再依靠受托人，使委托人对自己的行为负责；二是受托人必须向委托人提供因其地位所能取得的一切信息，以便委托人作出决定。当然在一些情况下是不能免除责任的，例如：在委托人承诺能力存在怀疑之时。

二、信托公司信义义务实践中的问题——以取消刚性兑付为例

《中国人民银行、银监会、证监会、保监会、外汇局关于规范金融机构资产管理业务的指导意见（征求意见稿）》要求向投资者传递“卖者尽责、买者自负”的理念，打破刚性兑付，资管产品在未来均要走净值化道路，投资者只要通过产品的净值变化就可知道其理财的收益和风险情况，这一要求符合市场经济的价值规律，能够促进资产管理的科學性，提高社会资金的使用效率。刚性兑付虽然表面保障了一些投资者固有收益，但实际上信托公司外部的资管资金与内部资本相牵连，自有资本要为他人买单，一旦发生外部风险事件对信托公司经营产生冲击，新投资者为老投资者买单的方式具有庞氏化的特征，一旦资金链出现断裂，兑付出现危机；投资者的刚性兑付的承诺就不能实现，投资者稳赚的预期得不到满足之时，容易产生社会矛盾；从这一层次来讲，确立“卖者尽责，买者自负”的理念，打破刚性兑付从表面上看使得投资者的固定收益变得不具有确定性；但从深层次来看，使得投资者谨慎投资，慎重考虑信托产品，信托公司谨慎选择信托项目，认真履行对投资者的信义义务，防止发生系统性的金融风险，保障社会资金的合理配置，是资产投资管理的科学规律。信义义务在填补当事人之间信托合同漏洞上发挥独特作用。如何让信托公司对投资者承担的信义义务发挥应有的作用是规范信托公司资产管理活动的重点。投资者之前享有刚性兑付稳赚不赔的安全网，因此投资者对于信托公司进行资管业务活动时是否履行了对投资人的信义义务在所不问，信义义务的存在并无实际意义，因为对信托公司信义义务的监督其实质上就是为了达到刚性兑付的结果——即信托公司积极履行稳健投资义务而使投资者获取利益。刚性兑付的取消，投资者风险自担，没有刚性兑付这个安全网的保障，投资者如何放心地将资产给予信托公司管理，这就需要信托公司对投资者的信义义务来加以保障确保“卖者尽责”，履行好其谨慎投资义务，从而让买者放心自负。

笔者对近年来信托公司对外投资未履行信义义务导致投资者利益受损案件进行了实证分析，如叶某与厦门国际信托有限公司的信托合同纠纷案、2013年12月的中诚信托“诚至金开”1号集合资金信托计划兑付危机案等发现，兑付危机的出现或者信托合同纠纷的产生跟受托人信托公司信义义务的履行有着十分紧密的联系。在被“誉为”信托业的头号重案的中诚信托“诚至金开”1号集合资金信托计划兑付危机案中，信托公司尽职调查失职。信托公司主要负责调查的内容为项目公司的资信状况、信托资金使用情况、项目公司运用信托资金的合规性等有可能影响信托财产增值的因素。以此案中振富集团旗下公司为例，在信托项目实施过程中，山西三兴煤焦有限公司的白家峁煤矿采矿权一直未获核准，三家煤焦有限公司一度陷入停产的境况，还有其他关于振富集团及其子公司的重大事项没有在“诚至金开1号”的尽职调查中得以充分体现。信托在我国作为一种重要的资管工具，行业管理信托资产规模继续保持稳健增长，2017年3季度末信托资产余额24.41万亿元，同比增速为达到34.33%，环比增长了5.47%。大资管时代背景下，针对资管产品统一管理、破刚兑、禁期限错配与资金池、投资者合规以及只能进行一层的资管嵌套的严监管，信托公司应当更加慎重尽责，以业务取胜，信义义务规范的内容以及责任的承担应当清晰明确，才能确保信托公司资管业务的正规化。

通过对投资者进行电话访谈时发现投资者之所以选择承诺刚性兑付的信托产品，就是因为刚性兑付免去了投资者对受托人对外投资时是否谨慎考虑对外投资的风险，以及是否存在关联交易等违反忠实义务的行为的忧虑。由此可见在当前大资管取消刚性兑付背景下我国信托公司作为受托人信义义务的履行应当引起充分地关注，以此来消除投资者对信托公司投资专业度的顾忌。由于之前信托公司“刚性兑付”的存在使得信托受益人根本不关心信托受托人是否履行信义义务，在顺利获得投资本金和预期收益之后，投资人也没有动力去对信托公司提起司法诉讼，在“刚性兑付”取消后，投资者遭受投资损失的风险增大，对信托公司的投资行为监督的愿望更加强烈，采用司法救济的方式就会增多。

我国对信托公司信义义务在相关法律规范也有着明确的规定，成为当前信托公司谨慎履行投资义务的法律依据，同时也是资管产品走向净值化道路对投资者利益的有力保障。我国《信托法》第25条规定：“受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务，受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务”；《信托公司管理办法》第24条也同样规定了信托公司恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务；《信托公司集合资金信托管理办法》关于受托人的义务主要概括为以下3点：一是信托公司管理运用信托财产，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务，为受益人的最大利益服务；二是信托资金可以进行组合运用，组合运用应有明确的运用范围，事先制定投资比例和投资策略，采取有效措施防范风险；三是信托公司管理信托计划，对于信托财产的适用范围进行规范。当前我国学者的基本共识也认为信托法第25条规定构成了我国信托公司作为受托人履行信义义务的基本规范，但是关于信义义务的具体运用规则较少，在对信托公司违反信义义务进行追责时，缺乏相应的请求权基础，实践运用争议较大。

因此，我国当前大资管背景下，无论是从资产管理规范的要求上还是司法实践的需要上，信托公司的信义义务能否发挥实际作用让人质疑。

三、信托公司信义义务的内容及司法适用方式

信义义务是规范信托公司对外投资行为，保护受托人利益的重要工具。信义义务内容的完整性、规范的确定性和可操作性都直接影响信义义务在实践当中的具体应用，因此有必要理清信托公司信义义务的主要内容。当信托公司的行为无论如何考虑都是错误的时候就用不着再考虑信义义务，比如在信托合同中原本就不允许受托人投资于股票的时候，信托公司却投资股票，受托人的行为构成信托的违反而并非信义义务的违反。

（一）信义义务内容的理清

委托人将自己的重要资源交由受托人自由裁量，作为一种交换，受托人对委托人承担信义义务，以此来保证行为的谨慎，避免过失和损害委托人利益的行为。信义义务的内容主要包括信托公司对委托人的忠实义务和勤勉义务。

1.信托公司的忠实义务

忠实义务的规范主要是禁止规范，即禁止受托人为了受益人以外的人的利益行事。信托公司不能违背受托人的利益而为了自己或者他人謀取利益。英美信托法不仅规定了行为不当的受托人应当如何承担责任，而且针对受托人提出一项原则要求，即受托人不得使自己处于受托人职责与利益相冲突的地位，就是说，受托人只能忠实于受益人利益。我国对于信托公司的忠实义务要求通常以列举的方式表明，主要体现在避免关联交易、不得以固有财产与信托财产进行交易、受托人不得享有受托利益等相关违反忠实义务的具体表现形式。由于违反忠实义务的禁止性，信托公司实施违反忠实义务的行为较被容易发现，具有可追诉性。

忠实义务作为信义义务的核心，目的在于防止受托人将自己的利益凌驾于投资者的利益之上，有效地防范了受托人的机会主义。信托公司对委托人的财产具有的自由裁量权，确保受托人行使这一自由裁量权以促进投资者的最佳利益，而不是出于不正当的目的，是至关重要的。违反忠诚义务所带来的潜在收益远远大于违反勤勉义务所带来的收益，因此，受托人面对机会主义行为的动机要大于疏忽行为。最后，市场相对不那么有效地阻止对勤勉义务的违背；部分原因是那些有机会的人会更加小心地掩盖他们的行为，因此这就不太可能在股票价格中反映出来。忠实义务具有客观标准，在实践当中具有实际操作的可能性，因此成为维护投资者利益的主要武器，阻止信托公司的自利行为。

2.信托公司的勤勉义务

勤勉义务主要是要求受托人积极作为。在我国，信托公司作为受托人一般为商事信托，无论是英美法系中《受信人法》的要求，还是大陆法系勤勉义务中善良管理人的内容，商事信托的勤勉义务都要明显高于民事信托。纵观美国谨慎投资义务中的关于受托人“勤勉”的法律标准变化（勤勉义务和谨慎义务为同一概念，只是翻译习惯的不同，因此此处的谨慎和勤勉为同义词），反映出的是法与经济学的结合，谨慎投资义务不仅像一般勤勉义务那样从抽象层面规定出“注意”、“技能”和“审慎”三项判断要素，而且吸收了现代投资组合理论中的关键部分，确立了一系列投资者是否谨慎投资、尽到勤勉义务的具体准则，实现了法与经济学的完美组合。在金融市场环境急剧改变以及新投资理论和实践发生日新月异的改变的背景下，以Jhon H.Langbein、Richard A.Posner、Austin Fleming、Bevis Longstreth以及Jeffrey Gordon等为代表的众多学者引入新投资理论来推动美国信托投资法的改革。《美国统一谨慎投资人法》突破了传统谨慎人规则的局限如每项投资单独判断、忽略通货膨胀风险等，共包含16个条文。其中，第2条规定勤勉标准、投资组合策略及风险收益目标；第3条规定了分散投资义务，谨慎投资人的勤勉要求；第4条规定受托人于接受受托人职位或信托财产后的合理期间审查信托财产的义务；第8条规定判断信托人行为是否勤勉的时点问题，同时还要求受托人要尽到“谨慎投资人”的注意、技能和勤勉以及考虑信托的目的、条款、分配要求以及其他情形。勤勉义务具有警示作用，作为对受托人不当行为的威慑，但只要该投资是合理的、符合信托目的的，就不构成勤勉义务的违反。判断信托公司是否履行勤勉义务可能会因为信托公司具体的业务和工作性质的不同而不同，因此，勤勉义务很难有一个统一的标准去衡量。

信托法中为什么没有商业判断规则？首先，较小的市场压力使得受托人不必去进行合理的注意。受托人不必像公司董事一样担心筹集资金，保持或者增加股票价格，对敌意收购进行回应，同时没有股价信息或者二级市场的反应来向潜在的顾客表明受托人存在过失。事实上.对受益人而言，受托人的疏忽很难被发觉，即使受益人发现受托人的疏忽，也很难将这一消息传达给受托人的其他客户，其他客户仍然不知道。尽管信托公司的员工可能对劳动力市场感到担忧，但对他们的影响却比其他企业同行要小，因为没有信息市场去披露他们的糟糕的表现，员工很少关心他们被开除而去找新的工作。因此，当他们在市场上疏忽大意时，很少有通过市场解决问题。只要他们不与监管机构产生冲突，就很少有市场压力去合理注意。与公司的管理环境不同的是，公司需要每天处理大量的信息并且在不完全信息的情况下快速采取行动可能是必要的，而信托管理的业务则相对简单。

（二）信托公司信义义务的司法适用方式

忠实义务作为信义义务的核心，有效地防范了受托人的机会主义，目的在于防止受托人将自己的利益凌驾于投资者的利益之上。而勤勉义务主要是受托人的主观状态标准，受托人的行为是否符合信托目的需要综合判断才能够得出结论，由于行为的隐蔽性，作为投资者很难去举证调查受托人是否履行勤勉义务，目前而言勤勉义务只是一个警告，没有强制执行力。

结合我国当前大资管下的金融政策环境，对于信托公司对外投资行为的规范，需要结合信义义务的性质来制定合理的规则。

1.法律解释信义义务

信义义务在我国当前法律规范当中多为抽象性的规定，由于受托人信义义务的违反在不同的信托关系中有着不同的表现形式，因此很难在具体的法律规范予以细化，这也是我国当前法律规范当中信义义务多为抽象性表述的原因。信义义务在司法实践当中的运用需要结合信义义务的内涵，以信义义务的价值目的为中心进行法律解释。信义义务的基本内涵所具有的确定性即忠实义务防止受托人的机会主义、自利行为以及勤勉义务要求受托人谨慎、合理行事，作为信义义务在司法实践当中进行法解释运用的依据，具有一定的明确性。相较于传统法官机械运用法条相比，对法官的司法实践能力提出了更高的要求。在一定经济时期，违反信义义务的表现形式具有集中性，特别是勤勉义务的违反给投资者所造成损失的情形比较集中，例如对资管产品的了解不充分，没有进行一般合理谨慎的尽调。信义义务在不同资管环境下有着不同的表现形式，若对信义义务出台相应的司法解释，会存在内容的不周延性等问题，造成司法解释的不实用性，造成立法资源的浪费。我国虽然没有判例法，但是最高人民法院发布指导性案例对司法审判具有指导性意义，因此，在大资管新规生效的新形势下，可通过最高人民法院发布指导性案例来对信义义务司法实践的运用提供审理思路。

实践当中需要结合信托公司忠实义务和勤勉义务的基本内涵，认清信托公司背后所违反的义务关系种类。信托公司漠视投资者的利益，没有根据实际的投资环境评估投资政策等等与勤勉义务中的“注意”标准虽表面上相似但也有不同之处，是对公司利益的不忠实行为，属于忠实义务的调整范围；其次，对表面上是一个勤勉义务案件，要进一步分析其事实上是否充斥着自我交易等违反忠实义务的浓烈气息。例如2013年发生的南方300ETF基金“换购门”直接导致南方ETF浮亏超过4000万。南方ETF的表现引起了基金持有人的强烈不满和对“利益输送”的质疑。2013年4月19日，中国证监会调查后认为南方基金公司在投资中未能勤勉尽责，对其开出了史上最重的罚单：责成南方基金公司运用自有资金4799万元对相关基金份额持有人进行赔偿。如果基金持有人起诉要求赔偿，原告若对其以违反勤勉义务要求赔偿，在我国现有的法律框架下，缺乏具体的请求依据，那么原告可以对其实质上存在“利益输送”进行关联交易违反忠实义务而请求司法救济。

2.信义义务规则是任意性规则，根据具体资管合同确定相应条款

上文中已经对信义义务规则的性质作出说明，信义义务既可以作为当事人的违约条款，也可以作为对不当行为的威慑，信义义务所具有的法定性，决定了它天然地对信托公司的资产管理活动具有警告作用。信义义务具有抽象性，很难在具有统一适用性的法律规范中具体规定，因此我国对受托人的信义义务的现行规定往往是原则性的规定，这是由信义义务的性质所决定。信义义务特别是勤勉义务因缺乏具体的请求权基础对信托公司资产管理活动只具有警告作用，而存在执行力不强的问题。因此，可以在相应的资管合同中对信义义务规则进行补充说明，以弥补相关法律规范上的不足之处，增强信义义务的强制执行力。

当事人是否适用某种任意性法律规范，被赋予了一定的私法上的权利。由于当事人的意思表示对行使这些权利的影响不同，因而它们可以表现为不同的具体权利：

（1）不予适用的权利。拒绝适用的权利实质上是为受托人设置一些免责条款。免责条款的存在主要适用于勤勉义务上的，便于信托公司在投资对象上充分发挥其积极性与创造性。在某些情况下，委托人将从修改受托人的习惯法义务的条款中受益。然而，这些修改是否应该执行，取决于信息的存在和范围以及修改法律责任的外部成本。狭义的豁免对于信托活力构成较小的威胁。免责条款的实行与受托人的佣金相挂钩，这样才能对受托人增加外部激励，减少修改法律责任的外部成本。

（2）补充创制规范并适用该规范的权利。即信义义务作为信托法的一种规定，尚不具有明确性，需要当事人将其补充、明确化，以满足其适用的需要。由此，当事人取得了补充创制规范的权利。就广义而言，它也属于选择适用的权利。当事人可具体规定相关的信义义务补充条款，通过约定来弥补信义义务法定化上的不足与缝隙，使其在实践当中更具有可诉性。对于创造相应的补充规则，由于当事人专业水平的限制，可由信托行业协会制定相同的标准合同，由相关监管部门审核，针對不同资管金额、投资者风险能力等制定不同的标准合同。

四、结语

《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》的生效，统一了资产管理行业标准、打破刚性兑付，资产管理格局面临重新洗牌，在这样的背景下信托公司应当发挥信托本身优势，提高资产质量，形成长期市场声誉，而信义义务是规范信托公司资产管理行为，赢得投资者信任的有力工具，有助于信托公司在新的资产管理业务当中脱颖而出，建议利用信义义务规则的任意性特征，在具体的资管合同中加以确定，以当事人之间的合意性来作为规范信托公司行为的法律基础。

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