历史与现实：契约公平原则的现代性调适

曾凡昌 程治文

摘 要：本文通过考察契约公平原则发展变化过程及对现代契约法发展的影响，公平原则已成为现代契约法的重要指导思想，以抽象平等为基础的古典契约法被以实质平等为基础的现代契约法所取代。契约公平原则作为矫正传统契约自由的重要途径出现于现代契约法，它通过对交易主体一方或双方的自由意志进行干预而发挥作用，其实质是恢复遭受不公平待遇方丧失的契约自由，恢复被扭曲的公正，实现实质正义。从这一意义上讲，二者又是统一的。二十世纪以来，两大法系在契约公平原则的制度构建、法律适用等方面出现了明显的趋同化——契约法逐渐从重视形式正义走向追求实质正义。探索契约公平原则的历史变迁，以期对民法典编纂贡献一份力量。

关键词：契约法 公平原则 形式正义 实质正义

一、近代以前的契约公平：“审慎德行化”

在古希腊，公平理论被用于解释政治现象和伦理道德问题。亚里士多德是研究这个领域的代表性人物。他区分了两种不同的正义概念，即分配正义和交换正义。在《伦理学》中，亚里士多德把交易说成是一种交换正义（commutative justice）。分配正义（distributive justice）确保每个公民获得社会必须分配的任何财富和荣誉的公平的一部分，而交换正义维持属于每个公民的那一份。[1]依其观点，交易的每一方当事人都必须为其所获得的东西付出等价物。[1]87交换正义要求任何人不得通过使他人蒙受损害的方式取得利益。亚里士多德认为，许诺是达到目的的手段。许诺涉及商品或者服务的，其目的就是要人们过上美好生活。为达到这个目的，人们就要做出正确的选择，这样做才能实现审慎的德行。人们同样需要购买力，当购买力公平分配能获得社会保障时，就实现了分配正义的德行。

托马斯·阿奎那对亚里士多德的思想做了进一步整理。他认为，如亚里士多德所说，诺言必须信守是因为忠于诺言亦是一种美德，但这并不意味着所有的承诺都有约束力。当事人的义务不仅取决于他们表示的意志，还取决于他们做出的许诺所形成的契约类型。在此基础上后期经院学者们区分了两种基本的契约类型：赠与契约，指有意使对方得利，并与亚里士多德哲学上的慷慨德行有关的行为；交换契约，指要求对等的、有关交换正义的自愿行为。在交换契约中，任何一方不得以使对方受損的方式而得利。此两类契约对应着亚里士多德的两种德性：自由和交换的正义。综上，近代以前的契约法是将“德性”之说贯穿于法律中，以求交易公平之结果。

二、近代契约法“意志理论”（will theories）下适用契约公平原则的障碍：形式正义

（一）自由主义经济：意志理论生长的沃土

古典经济学是建立在个人主义和自由放任基础上的。个人追求利益不顾他人利益的正当性问题首先在边沁的功利主义理论中得到初步解决。在此基础上，西方经济学建立了效用理论。根据该理论，每个人所追求的利益即为效用，但这种效用并不代表其所实际享受到的价值（即效用）。即便是同一种利益（财产），其对于每个人而言实际享受到的价值（即效用）是不一样的。对于某人来说，享受一种利益的次数越多、拥有量也越多，则享受到的价值（即效用）就呈递减趋势；反之，享受到的价值（即效用）就递增。正是因为同一种利益（财产）对不同的人具有不同的价值（即效用），因此在分析和评判人们追求利益的行为时，必须抽掉利益的客观性，代之以建立在人的自由意志和主观判断基础上的价值（即效用）。而契约是双方自由意志的体现，亦是主观判断的产物，故契约存在即意味着交易对契约双方而言都是正当的、公平的。据此，古典自由主义经济学为这一时期契约理论中交换利益始终是相等的寻找到了经济上的正当性。

在理性主义、自由经济理论的影响下，人始终呈现着一个标准的人像，如英美法中的“合理人”，德国民法典中“完全的人”。[6]而理性的人在追求其经济利益时，效用代替了利益，合意、对价代替了交换的实质经济内容，在平等和互换基础上追求利益，双方交换不但始终是“等价”的，同时最有利于自身也最有利于社会。正是由于理性的人在平等和互换的基础上所做出的意思表示是自由的、合法的、负责的，国家法律当然不能干涉。通过这样的论证，古典契约法不但在经济上、道德上的合法性得到充分的证成，而且反过来又促进了当时自由资本主义经济的发展。契约公平原则在此条件下无适用的空间。

（二）对价规则的不公平性：“对价完整”即具有法律上的强制力之反思

15、16世纪，英国普通法院在审判实践中逐渐确立了一项规则：一项单纯由允诺人对受诺人承担义务的思想性或赠予性的诺言不能由受诺人向法院申请执行。要想使一项诺言具有强制执行的效力，受诺人也必须对允诺人提供某种回报，从而使双方之间存在某种交易，这种受诺言人对诺言人的回报就是对价。[7]在英美法系合同法中最重要的对价规则是对价必须充分但不必相当，该规则主要由以下几个条件构成：①对价必须有某种法律上之价值。②对价不必相当，法律并不要求每次交易都必须是一项严格的等价交易。[8]③要证明对价不相当须承担相应的举证责任。受不当影响或受欺诈一方须承担证明对方施加了不正当影响或者有欺诈行为的举证责任，但这种举证责任难度是相当大的。

依据上述构成条件，如果受诺人不给予允诺人以任何有价值的东西，那么就无法形成一个有效的对价，受诺人不但不能要求允诺人履行诺言，而且他在等待允诺人履行其诺言的过程中无论受到多大的损害，都与允诺人无关。易言之，合同因对价不成立而不具有法律上的约束力，无过错受损方无救济。

（三）合同相对性原则：契约封闭性导致对第三人的利益保护乏力

这一时期契约法理论认为，合同当事人之间的相互关系，是合同义务对双方当事人产生约束力的前提，这意味着：第一，合同对第三人不具强制力，即不得将义务强加于第三人；第二，合同不赋予第三人任何权利，即使订立合同的目的是使第三人受益。简言之，一份合同不能将合同下的权利和义务施加于合同当事人之外的任何人。

合同相对性原则对第三人利益的不利影响在于：①第三人利益无法通过合同当事人的起诉获得补救。即受诺人只能诉请赔偿对其本人的损失。②第三人无正当理由诱使、怂恿合同当事人违约或阻碍当事人履行合同时，即构成侵权。但如果第三人怂恿合同当事人一方以合法方式解除合同，则不承担责任。③第三人一般不能援引合同法中的免责条款作为对抗合同一方当事人侵权之诉的理由。

四、契约公平原则的现代性调适：实质正义

二十世纪以来，随着自由经济的极度发展，交易已不仅仅是个人之间的事情，而是多发生于个人和大企业之间。交易主体力量的显著变化和差距的加大，理性的人在经济活动中不是始终能够存在的，现代民法所面对的人是“具体的人”、是“弱而愚”的人，尤其是穷人以及轻率从事意志薄弱的人。[6]132-135在这样的背景下，现代契约法从重视形式正义走向追求实质正义，契约公平原则亦在此过程中依托各种具体制度登上了契约法的舞台。在这一点上，两大法系在契约公平原则的具体制度构建、法律适用等方面出现了明显的趋同化。

（一）允诺后不得翻供原理（promissory estoppel）兴起

对价原理的缺陷在于它把契约的范围大大缩小，使得能够得到法律保护的利益和应得到法律保护的利益之间始终存在紧张关系。随着自由竞争的市场经济向垄断经济发展，这种紧张关系愈发明显并导致了諸多不公平的判决。1936年富勒在《耶鲁法学评论》中发表的《合同的损害赔偿中的信赖利益》一文提出，合同一方对于对方基于信赖而遭受的损害应该承担责任。这个见解打破了对价原理中“无对价即无责任”的基础性规定。公平正义等类似价值标准在合同效力制度中的作用开始受到重视，对价原理则受到了贬抑。

与此同时，允诺后不得翻供原理开始在普通法上逐渐成型。它是指在特定情形下，赠与之允诺或无偿之允诺能够产生拘束力，并可得到强制执行之原则，[10]该原理是作为对价原理的对立面而产生的。从实质上说，允诺不得翻供原理是为了解决对价原理作用下契约责任范围过窄问题而产生的，它的出现使得前契约的或非契约的责任都得到了承担。依此理论，在一定条件下，由允诺人对受诺人因信赖允诺能得到有效执行而遭受的损失给予赔偿在法律上是正当的。

（二）合同相对性原则的突破——第三人利益的确认和保护

合同相对性原则在英美古典契约法上是一条重要原则。现代英国法院对第三人利益保护的作法是设定合同相对性原则适用的例外，主要体现在信托领域。一旦发现存在一项为第三人利益而设立的信托，那么合同相对性原则不再适用，第三人有权直接起诉允诺人并要求强制履行合同。此外，受益人对于合同项下应付或已付的款项都享有受益权，受诺人对这些款项没受益权。在制定法方面，根据1925年财产法规定，“不论某人是否属于交易文件或协议的当事人，他都可以取得各种土地权益、财产权益或其他从属权利。”依据衡平法和1925年财产法可实现债权和其他财产权的转让，受让人可以向原合同债务人起诉求偿，但在此种情形下，原合同债务人对转让人的抗辩也可对抗受让人。即使第三人无法依合同法起诉求偿，他仍可以提起侵权之诉。1999年英国国会通过《1999年合同（第三人权利）法案》以成文法形式明确赋予了契约中第三人在一定条件下请求强制履行相关条款的权利。[10]329-332

（三）显失公平制度

在普通法上，如果许诺和约因之间存在巨大价值差异，而且这种差异的产生不是因为风险承担或捐助意图，显失公平制度才可以适用。但是，显失公平的存在不导致合同的自始无效。[4]208它的法律后果不同于缺失要约和承诺以及约因，而产生的是受不利益的当事人可以主张撤销的法律后果。在美国这一制度是由《统一商法典》第2—302条正式创制的：“如果法院发现作为一个法律问题，合同或合同的某一条款在订立时是显失公平的，法院可以拒绝强制执行该合同，或者法院可以对显失公平的条款的适用加以限制从而避免显失公平的后果”。在此基础上，美国法院近年来已经就显失以平的构成条件确定了一系列的原则和具体规则。从总体上说，当前美国法上的显失公平由两个基本因素构成：第一，实质性显失公平。这个问题虽然由法院根据每个案件的特殊情况来决定，但大致有以下标准：①价格方面：卖方利润过大，合同价过分高于市价（超过正常标准的一倍以上）；②责任分配过于不当。第二，程序性显失公平，指合同当事人一方在订立合同时未能做出“有意义的选择”。造成这种结果的原因包括以下两方面：①一方由于不能归咎于他的原因不能理解合同的内容；②一方由于其所处的地位完全没有同对方讨价还价的余地。实质性显失公平的存在是法院最终得出合同或条款显失公平结论的前提，但是单有交易结果不公平，法院是不会得出合同显失公平的结论的，只有同时具备了程序性显失公平条件后，才构成显失公平。程序性显失公平像一个过滤器，使社会公平对合同自由的干预得以限制在合理的限度内。由此，美国通过成文法和判例法的相互补充和配合，实现了自由和公平间的平衡。

（四）合同落空原理与情势变更原则

英美法系合同法理论上并没有情势变更原则这个法律术语，只有与“情势变更原则”相类似的“合同目的落空”、“合同受挫失败”理论。该理论是指在合同订立后履行过程中，非当事人原因发生了订立合同时不能预见并不能克服的情况，改变了当事人订立合同的基础，使当事人订立合同的目的无法实现或无必要实现，当事人的合同义务被免除。

早期的英国合同法坚持“绝对契约”的概念，并认为债务人不能以“不可抗力”和“情势变更”作为抗辩理由而免除损害赔偿的责任。到了十九世纪下半叶，由于意外事件造成合同不能履行的现象日益增多，而这类合同的当事人很难得到公平的判决结果，要求改变法律规则的呼声也因此越来越强烈，最终迫使法院改变态度，承认合同履行受挫失败理论。从而，大陆法上的因履行不能而免责的理论在英国法上终于得到承认，这就使情势变更的设立具有了可能性。[16]具体而言，英国法院一般认为适用“受挫失败”的条件有三个：第一，合同成立后，当事人合同订立的基础发生无法预见的变化；第二，由于合同订立的基础发生变化，原合同的权利义务在现有条件下发生重大变化，即先前的利益分配关系在现今发生实质性变化；第三，对合同受挫，有过错的当事人原则上不能主张。根据普通法规则，合同履行受挫会带来的后果包括：①合同终止；②当事人未来债务的免除；③对价总体失败时的利益返还或者收回。

（五）对契约条款的规制

默示条款制度的确立是英美契约法上发生的重大变革。它打破了“法院不为当事人订立合同”的信条，使当事人不仅需要遵守合同明示条款所规定的义务，而且还需要遵守法院认为应当加插进合同中的默示条款所要求的义务。该制度的确立标志着契约自由和意思自治原则的衰落。到了现在，默示条款在英美法系中的运用呈现出了扩大化的趋势。Joseph M. Perillo在中国合同法国际研讨会上关于“统一商法典的修改”的演讲中就明确指出，根据现行统一商法典，一个商人在正常情况下出售某种货物时，他应担保货物具有适销性品质。这意味着该货物应能够适用于该种货物的一般使用目的。根据修改稿，这一担保将延伸至任何受让人，当买方或受让人为消费者时，担保将延至消费者的家庭成员并不受合同相互关系原则的约束。由此可见，该项担保义务涵盖的损害赔偿范围可谓相当广泛。而1997年的修订决定更将违反适销性担保义务而造成的人身伤害赔偿问题留给侵权法解决。众所周知，侵权法是允许受害人提起补偿性、惩罚性赔偿的，而合同法一般仅允许当事人提起补偿性损害赔偿之诉。对契约条款进行规制还充分体现在对不公平合同条款的规制上。所谓不公平 合同条款，是指一方通过各种文句使双方权利、义务、风险、责任的分配明显有利于己方，并对对方来讲明显不公平的条款。现代不公平合同条款主要体现在格式合同中，而格式合同又主要体现在消费者合同和雇佣合同当中。格式合同因双方的不同地位而使双方意志的自由程度产生了巨大差异。弱势一方对市场起不到什么控制作用，但对方却可能凭借对市场的强大控制权力，通过在条款中加进一些保护自己利益的内容而对另一方实行经济压迫。虽然这种情形在表面上符合契约自由原则，但在实质上却违背了契约自由的要求——合同中处于弱者地位的当事人的权利得不到全面的保护，弱者实质上的自由未得到尊重。对此，各国主要采取行政、行业自律和法律手段对不公平条款进行规制。其中，法律是各国通用且最为有效的规制手段，可分为两种方式：其一，民事一般法对不公平条款的限制。大陆法国家中，有的采取一般规定和具体规定相结合的方式，如意大利民法典第1341、1342、1370条的规定，有的国家采取一般规定的方式，如荷兰；在英美法国家，则通常是在商事一般法中对格式合同中的不公平条款的规制做出一般性规定。其二，专门法对不公平合同条款的规制。如瑞典1971年《不当契约禁止法》，德国《一般契约条款法》，英国《不公平合同条款法》等。

五、契约公平原则之再思考：从形式正义走向实质正义

根据以上对契约公平原则的历史考察我们不难得出这样的结论：首先，公平原则是作为传统合同自由的对立面而出现的，它追求的是实质正义，并通过对交易主体一方或双方的自由意志进行干预而发挥作用。其次，公平原则的适用是有限制的，契约公平原则保护的重点是社会利益，个人利益受损是否可上升为社会利益受损，这是关键之所在。最后，契约公平原则对现代契约的调适是通过限制强势群体的自由，提升弱势群体的自由来实现的，其实质是恢复遭受不公平待遇方丧失的契约自由，恢复被扭曲的公正。限制合同利益中强者一方利用优势地位把不公平的利益分配强加给弱者一方的契约自由，这不是对契约自由的实质否定，而是恢复契约自由所体现的正义精神，使合同双方的自由程度趋于实质上的一致性。从这一意义上讲，公平原则与契约自由原则是统一的。个人在正义公平前提下获得最大程度的自由。公平不仅是法律的一般价值，而且也是其他学科如经济学、伦理学的一个重要范畴，并与人们渴求公平的天性相契合。[19]

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作者简介：曾凡昌（1970—），男（汉族），四川遂宁人，法学博士，研究方向为民商法学；程治文（1992—），男（汉族），重庆人，硕士研究生，研究方向为民商法学。