唐律中的正当防卫简论

秦德良

摘要：唐律中的正当防卫制度规定散见于唐律各论中的个罪中，唐律总论部分没有关于正当防卫的规定，正当防卫的成立条件与现代刑法差别不大，都有类似无限度防卫的规定，只是内容略有不同。

关键词：唐律；正当防卫

唐律是中华法系的代表作，对我国刑事法律制度影响深远。本文主要讨论唐律中的正当防卫制度与现代正当防卫制度的异同。

一、唐律个罪中的有关正当防卫的规定

本文选择唐律中规定正当防卫的条文或者与正当防卫有一定相关性的条文讨论，主要选择第204条、第269条、第306条、第310条、第335条以及第452条①。

第204条规定，“诸官私畜产，毁食官私之物，登时杀伤者，各减故杀伤三等，偿所减价；畜主备所毁。”“其畜产欲觝啮人而杀伤者，不坐、不偿。亦谓登时杀伤者。即绝时，皆为故杀伤。”②该条大意是无论国有或私有的牲畜，损坏或吃掉公私财物，财物主人立即杀死牲畜的，比照故意杀伤牲畜罪减三等处罚，同时还要赔偿因牲畜被杀死或杀伤而减损的价值；但牲畜的主人需要赔偿牲畜给受害人带来的损失。如果牲畜要抵触人、咬人的，受害人当场立即杀伤牲畜的，受害人无罪，也不赔偿，但事过后杀伤的，依故杀伤罪论处并赔偿减损的损失。

第269条规定，“诸夜无故入人家者，笞四十。主人登时杀者，勿论；若知非侵犯而杀伤者，减斗杀伤二等。”“其已就拘执而杀伤者，各以斗杀伤论，至死者加役流。”③该条大意是入夜后未经允许，无故进入他人家里的，成立非法侵入住宅罪，处笞刑四十。若住宅主人当场杀死入侵者的，无罪。但若明知不是非法进入者而杀伤的，比照斗杀伤罪减二等处罚。若非法侵入住宅者已经被抓住并捆绑，然后杀害的，以斗杀伤罪论处，根据案情需要判处死刑的，改处加长役期的流刑。

第306条规定，“诸斗殴杀人者，绞。以刃及故杀人者，斩。虽因斗，而用兵刃杀者，与故杀同。”“為人以兵刃逼己，因用兵刃拒而伤杀者，依斗法。余条用兵刃，准此。”④该条大意是，斗殴中杀人的，处绞刑；斗殴中用兵刃杀人的，与没有争斗而故意杀人的法律后果一样，均处斩刑；他人以兵刃胁迫，受害人以兵刃还击致攻击者死伤的，依斗殴致人死伤罪论处。其他律条中有用兵刃还击的，依此处理。

第310条规定，“诸斗两相殴伤者，各随轻重，两论如律；后下手理直者，减二等。至死者，不减。”⑤本条大意是凡因争斗而相互殴伤的，依致伤的轻重，分别适用本条刑罚论处，但后下手有理的一方减二等处罚。但致人死亡的，则不减等。

第335条规定，“诸祖父母、父母为人所殴击，子孙即殴击之，非折伤者，勿论；折伤者，减凡斗折伤三等；至死者，依常律。”⑥本条大意是凡祖父母、父母被人殴打，子孙立即殴打攻击者的未致折伤的，无罪。致对方死亡的，依普通斗殴致人死亡的规定论处。

第452条规定，“诸捕罪人而罪人持仗拒捍，其捕者格杀之及走逐而杀，若迫窘而自杀者，皆勿论”⑦，本条大意是国家公职人员抓捕罪犯，罪犯拿器械抵抗的，公职人员杀死罪犯，或者追逐并杀死罪犯，或者罪犯被追绝望自杀的，抓捕者无罪。

二、唐律个罪中的正当防卫规定与现代正当防卫制度的比较

第204条的规定，第一种情形，牲畜毁坏他人财物，受害方杀死牲畜的，从现代刑法观点看，一般可以理解为正当防卫，即针对牲畜所有者的过失行为进行防卫，但唐律却认定为犯罪，只是减轻处罚。第二种情形，牲畜要抵触人、咬人的，受害人当场立即杀伤牲畜的，无罪，也不赔偿，但事过后杀伤的，依故杀伤罪论处并赔偿减损的损失。事后杀伤牲畜的，是事后防卫，一般以故意犯罪论处，这与现代防卫规定相同。

第269条规定，入夜后非法侵入他人住宅，住宅主人可以杀死入侵者，但抓住非法侵入住宅者后杀害的，则成立故意犯罪。该规定类似于现代刑法中的无限度防卫权制度和事后防卫制度，关于无限度防卫制度，日本、德国以及我国1997年刑法中都有类似规定。

第306条与第310条类似。第306条规定，斗殴中杀人的以犯罪论处，即使他人以兵刃胁迫，受害人以兵刃还击致攻击者死伤的，依然以故意犯罪论处。该规定体现了互殴行为中双方无防卫意图，因而互殴行为中正当防卫行为没有不存在的余地，这与现代刑法理论略有不同，现代刑法理论认为，在互殴行为中，双方有斗殴故意，但不排除个别情形下成立正当防卫，如一方突然实施重伤害或可能致人死亡的情况下，他方可以实施正当防卫。

第335条规定，凡子孙在其祖父母、父母被人殴打的情况下，立即殴打攻击者，但未致攻击者折伤的，无罪。致对方死亡的，依普通斗殴致人死亡的规定论处。本条是对子孙面临祖父母、父母被人殴打情形下，实施紧急救助型正当防卫的规定，体现了刑法中重视家庭伦理关系的色彩，但有防卫过当的规定。

第452条规定，国家公职人员抓捕罪犯，罪犯拿器械抵抗的，公职人员杀死罪犯，或者追逐并杀死罪犯，或者罪犯被追绝望自杀的，抓捕者无罪。该规定类似于现代刑法中的公务人员正当执行公务行为制度，有的也解释为公务人员正当防卫制度，笔者认为理解为前者更好。公务人员抓捕罪犯遭遇抵抗而杀伤罪犯的，一般不宜认定为正当防卫，因为公务人员的注意义务比防卫人注意义务高，防卫行为所造成的损失可以大于不法侵害人造成的损害，甚至在无限度防卫情形下，可以直接杀死罪犯，所以类似情况下。现代刑法一般以正当执行公务行为作为免责事由，而不是以正当防卫作为正当化事由，以限制公务人员的行为，确保公务人员行为合法合理。

综上可以看出，唐律中《名例律》（类似于现代刑法的总则）部分没有关于正当防卫的规定，即正当防卫制度在唐律总论部分没有规定，关于正当防卫的规定散见于唐律各论个罪，从个罪规定可以看出，唐律中的防卫制度与现代刑法有相似之处，如无限防卫权制度、事后防卫制度、重视结果过当的防卫过当制度等。当然唐律个罪中展现的正当防卫的法律条文并没有现代刑法中规定的正当防卫成立条件中起因条件、时间条件、主观条件、对象条件、限度条件精细、系统和完善，但或多或少都有部分规定。

注释：

①关于第204条等的说法，是笔者根据钱大群著《唐律疏义新注》（南京师大出版社2007年版）编的序号改成某某条的。

②钱大群著：《唐律疏义新注》（南京师大出版社，2007年版，第482-483页

③钱大群著：《唐律疏义新注》（南京师大出版社，2007年版，第595页

④钱大群著：《唐律疏义新注》（南京师大出版社，2007年版，第667页

⑤钱大群著：《唐律疏义新注》（南京师大出版社，2007年版，第675-676页。

⑥钱大群著：《唐律疏义新注》（南京师大出版社，2007年版，第730页。

⑦钱大群著：《唐律疏义新注》（南京师大出版社，2007年版，第924页。