企业并购中的知识产权问题研究

李鸿彬

关键词 知识产权 企业并购 战略

当前，全球范围内的企业竞争日益激烈，企业并购正逐渐成为一种热潮，越来越多参与并购的企业尤其是高新技术企业都逐渐认识到，专利等知识产权在并购中正扮演着越来越重要的角色。在新一轮全球并购中，专利等知识产权已成为企业并购的潜在动力，有时甚至成为决定并购成败的重要因素。本文拟通过分析全球企业并购的特点、并购中的知识产权战略及应注意的问题，为我国企业“走出去”实施跨国经营提供借鉴。

全球企业并购的特点

（一）进入并购活跃期

全球并购节奏的不断加快，应归结于以下两方面因素：一是诸多企业逐渐成熟后，对并购扩张的本能需求不断上升;二是近期全球经济复苏的乐观气氛，促使企业提早动手进行兼并整合，为在可能到来的经济繁荣期中占有更大市场份额、赚取更多利润打下坚实基础。过去三年间，全球经济低速运行，企业决策层的谨小慎微以及不良的商务环境，令全球并购市场低迷不振。随着企业的不断成长、行业间中小规模并购的不断进行，长期被压制的大规模并购需求被重新提上日程。据报道，通讯技术领域中的许多企业如高通、思科及微软等，都为新一轮并购计划筹措了大量资金，以期通过收购中小公司来延伸其技术触角，达到进入新市场或占有更大市场份额的目的。

（二）知识产权在并购中的作用越来越突出

为了避免或者减少竞争对手、强化自己知识产权的地位、规避企业产品与技术发展上存在的障碍，旨在获得知识产权的企业并购已经越来越多。对这些企业而言，谁赢得了知识产权，谁就赢得了先机。

1.专利

通过并购获得最新的专利技术，能够减少企业的研发风险。思科公司在最近二十年里收购了大大小小100多家企业，微软和英特尔公司亦是通过频繁的收购，将许许多多的公司纳入自己的旗下。这些企业并购的目的既在于扩大自身的市场份额、拓展企业经营领域和范围，更在于看中了被收购方的各种知识产权。旨在获取知识产权的企业并购，不仅能够获得相应的知识产权，还同时能够获得将这些知识产权迅速市场化的环境和条件。通过并购进行技术集成和市场整合，企业能够有选择地从外部取得所需的可用技术和战略方向技术，减少自主研发投入风险，提前占領市场优势。思科公司约30%的发展来源于通过并购获得技术并进行技术集成和进入新市场。虽然思科公司并没有投入很多的研发人力与资源设备，但其通过并购提高了自身效率与反应速度，使其在新技术开发与新产品上市的速度和新技术发展的方向上，都远远领先主要竞争对手。

通过并购获取专利技术，可解企业的侵权之困。当佳腾公司的新产品Multi-Link支架于1997年10月获得美国食品药物管理局的批准之后，强生公司极不愿意多出一个对手来瓜分这个13亿美元的市场，于是提出了专利侵权诉讼。佳腾公司做出了一个出人意料的举动：它并没有进行专利侵权反诉，而是买下了EndoVascular公司。佳腾公司此举的真正意图是为了获得EndoVascular公司一项闲置的支架专利，而该专利很可能就会成为一枚法律意义上的炸弹——此项专利先于强生公司的专利两年获批。最终，在涉足支架业务的头6个月里，佳腾公司就售出了总值3.5亿美元的器械。

2.商标

收购商标其实等于收购市场，因此还有很多并购是冲着商标而来的。作为全球著名的品牌管理企业，雷恰蒙特公司在这方面极具发言权。雷恰蒙特是欧洲市场顶级产品的供应商，拥有“江诗丹顿”“伯爵”“卡地亚”“万宝龙”“登喜路”等几十件历史悠久的世界一流商标。但这些商标都不是雷恰蒙特原创的，而是通过收购获得的。该公司总经理萨南曾说：“商标是一种竞争工具，收购商标就是收购市场。”

（三）信息技术领域成为并购热点领域

信息技术领域是创新最为活跃的领域之一，也是并购的热点领域。例如，2016年10月，高通和恩智浦共同宣布双方董事会一致通过了高通的收购报价，并签署了最终协议，高通将以每股110美元的现金收购恩智浦，现金收购价约为380亿美元，加上恩智浦的债务，总交易金额为470亿美元。这个消息一经流出即震惊了业界。高通是手机通讯芯片龙头，而恩智浦在2015年收购飞思卡尔后成为了全球最大的车用半导体制造商，并且是车用半导体解决方案与通用微型控制器（MCU）的市场龙头。就资本市值的角度来看，目前高通的资本市值为989亿美元，恩智浦半导体的资本市值约为355亿美元，未来两者合并后的资本市值有机会达到1500亿美元。

然而，仅一年之后的2017年11月，总部位于新加坡的博通公司向高通公司发出70美元/股、1300亿美元的邀约收购，但是高通表示其是恶意收购，断然拒绝。2018年3 月 12 日，美国总统特朗普发出一纸行政命令，禁止博通收购高通，使得发酵了近半年的博通高通并购案终于画上了句号。

并购中的企业知识产权战略

通过企业并购行为，达到对被并购企业知识产权以及被并购企业知识产权的创造者的控制，本身是企业运用和实现知识产权战略的一种重要模式。并购一方在并购意向确定后，会委托中介机构对目标企业进行调查，这种调查被称为审慎调查。审慎调查涉及企业架构、财务状况、土地使用权、设备等方方面面，知识产权也是审慎调查中不可缺少的一项重要内容。对制药行业、高科技企业等知识密集企业，知识产权审慎调查尤其重要。知识产权审慎调查的结果，会影响交易的价格，有时甚至是决定并购成败的关键。

（一）知识产权权属调查

知识产权审慎调查首先要看目标企业拥有哪些知识产权，这并不仅仅意味着将企业的专利、商标、著作权等知识产权列出明细表。以发明专利为例，审慎调查时不仅要看企业是否拥有发明专利，还要看企业是否按时缴纳专利年费，有时还会研究发明专利的实际保护范围。对于重要的专利，还要对其被宣告无效的可能性作出评估。

仅仅由于专利的权利要求书写得不完备，而令收购企业放弃收购的事例也并不少见。权利要求书不完备会使专利保护范围过窄，令竞争者容易绕过该项专利。在一项此类案例中，收购方就因权利要求书不完备而退出了收购。不久之后，收购方便发现自己的决定非常明智，因为此时，中国市场上已出现了十多种与作为被收购方的中国企业近似的同类产品，拥有发明专利的被收购方的市场份额从超过80%迅速减少到了不足10%。

对于企业获得的专利、商标等知识产权，在专利局和商标局进行检索，就可以核实企业提供的注册证的真实性。但著作权的核实则有所不同。由于著作权不需注册，因此，企业是否拥有著作权往往需要多方面核查。现实中甚至存在企业以为自己是著作权人但事实并非如此的情形。另外，如果企业与他人合作开发某种产品，而合作合同中关于著作权的归属又无清晰界定，则存在发生纠纷的隐患。

（二）侵权可能性调查

知识产权审慎调查还要考察企业是否存在侵害他人知识产权的情形。中国企业与外资企业对这个问题的严重性的认识，经常有差距。在一些中国企业管理层看来，知识产权侵权的商业风险是非常有限的。这种看法是对商业现实客观的判断——在中国，知识产权权利人举证证明侵权不易，获得的赔偿不多，判决难执行，这些是官方和民间都不否认的社会现实。正因为如此，中国企业管理层经常忽视企业存在的知识产权侵权问题。

对于同一问题，外资方的看法则往往不同。在发达国家，知识产权诉讼费用昂贵、侵权赔偿额较高，在美国，故意侵权者还会被判处“惩罚性赔偿”。一个企业如果被认定侵犯他人知识产权，即使能逃脱破产清盘的厄运，也会元气大伤。因此，如果目标企业有侵犯他人知识产权，外资企业对此会很在意，并购兴趣也会大打折扣。

（三）目标企业知识产权管理制度调查

知识产权审慎调查的项目还包括目标企业知识产权管理制度，如对商业秘密的保护措施和研发管理等。中国法律对商业秘密的定义，与其他国家并无太大不同。要使企业的商业秘密得到保护，除了相关信息本身具有商业价值，并且尚未进入一般公众可以接触的范围，还要求权利人采取了保密措施。目前，中国关于商业秘密的保护被普遍认为比较弱，因此，在进行并购时，外资方往往会对目标企业保护商业秘密的管理措施进行考察。

在欧美国家，许多企业会每年或者不定期聘请第三方机构对自身进行知识产权审计，将拥有的知识产权进行一次盘点和检查。被收购的中国企业在接受知识产权审慎调查前，如果能进行知识产权审计，则可以及时发现存在的问题并采取必要措施解决，避免因知识产权存在问题而使企业价值被低估，或者使并购项目夭折。

常见的知识产权并購陷阱

商场如战场，并购活动危机重重，企业稍有不慎就有可能既得不到想要的资金和技术，又失去了唯一的资产——品牌。外资方与中国企业的并购活动中，常见的陷阱有以下几种：

（一）商标并购陷阱

1.股权控制策略

外资方表面同意，合资企业在经营期限内对双方商标都可使用，但在实际经营中，外资方却利用控股地位将中方商标闲置，仅使用自己的商标，并利用合资企业的资金为自己的商标大作宣传。合营期限一旦届满，原中方著名商标由于不使用而在市场上为人所淡忘，而中方对外资方的商标已无权继续使用，外资方此时便可能对中方提出继续使用其商标的高额许可使用费。为了达到这个目的，外资方总是想方设法达到控股地位。如在洗衣粉行业，上海的白猫、广东的高富力在合资后，外方利用我国名牌厂家的生产能力和销售渠道，推销其高价产品碧浪、汰渍，却把中方的产品打入冷宫。又如广州肥皂厂的洁花牌香皂与美方合资后，很快被海飞丝、潘婷取而代之。

2. 全面收购策略

外资通过全面收购国内被国人所熟悉的并有良好市场效应的品牌企业，达到迅速抢滩中国市场的目的。2004年2月，德高汉高公司与上海轻工控股集团达成协议，全资收购“熊猫”品牌，成为熊猫品牌的新所有人，而原所有人上海轻工控股集团全资子公司上海海文集团将不得使用熊猫品牌标志。汉高收购在中国拥有较高知名度和市场占有率的“熊猫”牌粘胶，最终目的也是为了更快地抢占中国市场。

（二）专利并购陷阱

在专利并购活动中，常见的陷阱有几种：第一种是专利并购没有取得目标企业的核心专利技术;第二种是作为并购标的的专利存在权属不清晰、专利权期限即将届满，从而造成专利的实际价值大打折扣;第三种是被并购的专利技术不具备良好的市场前景和发展潜力。例如在华立并购飞利浦一案中，华立集团收购飞利浦公司CDMA移动芯片技术研发部门，飞利浦与美国高通公司签订了CDMA芯片技术的交叉许可协议，由于双方承诺不对第三方公开，这种承诺不因为飞利浦研发部门的转让而改变。华立开发和销售CDMA芯片和终端设备，仍需要向高通公司支付技术许可费。

企业并购应注意的问题

在知识经济时代，企业之间的竞争往往就是知识产权的竞争，因此知识产权贸易在企业并购的运作中处于相当关键的地位。在并购中，知识产权作为无形资产主要通过两种方式处置：一是作为投资，投资方用商标、专利或专有技术作为投资，去兼并、购买目标企业或对该企业实行控股;二是转让买卖，即作为目标企业的中方企业被购买兼并时，将自己所拥有的商标、专利、专有技术随同其他财产一并转让给兼并方。

在并购中，被并购方应当十分珍惜自己在长期经营过程中形成的知识产权，发挥无形资产的优势，实现知识产权在并购后的保值增值，保证己方的长远利益。但是国内企业在利用外资时，为了扩大生产规模，将技术投入作为引资的条件，但对其技术又往往既未申请专利保护，也未在并购合同中及实际操作中将其作为专有技术加以强有力的保护，从而使这一部分无形资产白白流失。鉴于此，被并购方应当科学评估自己的知识产权、计算知识产权的回报，并合理地把它们体现在企业的财务状况上，这是使知识产权有序进入市场进行交易的基础。被并购方在并购过程中要尽量争取保留自身知识产权的所有权，比如在并购中只出让商标的使用权，这样即使并购后在外资方控制下的企业不使用中方的商标，中方自己仍可继续使用原有商标，而不致造成商标因长期得不到使用而淡出市场的后果。同时，被并购方也要争取新知识产权的权利。并购后所产生的新技术、新商标是在原有知识产权基础上不断产生的新的知识产权，作为被并购方，国内企业应尽量争取对这些知识产权的权利。

作为并购方，在并购意向确定后，应当委托专业的中介机构对目标企业进行调查。在对知识产权审慎调查中，首先要看目标企业拥有哪些知识产权，但这不仅仅意味着将目标企业的专利、商标、著作权等知识产权列出明细表、对照各种权利证书或是查看会计师事务所的价值评估报告。以发明专利为例，审慎调查时不仅要看目标企业是否拥有发明专利，还要看其是否按时缴纳专利年费，有时还应研究发明专利的保护范围。对于目标企业的重要专利，还要对其被宣告无效的可能性作出评估。