未生效合同之成立效力的保护

吴硕

摘 要 通常情况下，合同成立即生效。但也存在一些特殊的情况，合同的成立和生效是分离的，处在两个不同的时间点。这些特殊情况大致可以归纳为两种类型的合同，一种为效力待定的合同;一种为未生效合同。不过，现行合同法对于未生效合同关注度较少，更不用说未生效合同的成立效力的保护问题了。本文便是主要以未生效合同中的需经审批合同为例，从其效力和责任两方面入手，阐述未生效合同之成立效力保护的问题。

关键词 未生效合同 效力 责任

中图分类号：D923.6                                                        文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.07.234

《民法总则》第119条和《合同法》第8条都规定了“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”上述两个法律条款均提出“依法成立的合同”，那么此处的“依法成立”应当作何理解？一般认为，合同成立是双方当事人完成合意的客观状态。合同是否成立解决的是合同在客观上是否存在的问题，而合同的生效是成立的合同符合法定的生效要件，对合同双方都产生法律上的拘束力。可见，合同的成立应当区别于合同生效。那么，回到上述問题。“依法成立”的合同，到底是指合同成立但并未生效的阶段还是合同已经生效的阶段？对于成立即生效的合同，自不必多言，但是对于特殊的情况成立和生效处于不同时间点的合同，应当如何理解呢？可不可以认为是，合同已经成立但并未生效呢？如果可以，那么处在这个阶段的合同到底是一种什么样的效力？违反了约定，又需要承担一种什么样的责任呢？文章选取未生效合同中需审批合同为例，重点分析其成立后生效前阶段的效力和该阶段违反合同所需承担的责任，以期重申未生效合同之成立效力的保护。

一、需审批合同成立效力探析

（一）需审批合同的报批义务

探讨需审批合同的成立效力，不得不首先了解需审批合同的报批义务。报批义务与需审批合同的成立效力密切相关，是当事人需要积极履行的一项义务。报批义务是需审批合同的生效要件，也是需审批合同的成立效力不可忽略的重要部分。报批义务理论的发展，也同样深深影响着未经审批合同的效力发展。

（二）未经行政审批合同的效力发展

随着法律制度的更新和司法解释的完善，法院对于未经行政审批的合同的效力认定，也发生了不同的变化和发展。

1.在《合同法》正式出台以前，法院通常认为需审批的合同未经行政审批，缺乏有效的生效要件，因而被认定为无效。合同无效后，当事人只能根据诚实信用的原则，追究对方缔约过失的责任。

2.《合同法》生效后根据其44条第2款的规定以及《最高人民法院关于<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第9条的规定。应当办理批准手续的合同在一审法庭辩论终结前仍未办理的，法院往往认定其为未生效合同。这是司法解释首次提出未生效合同的概念，但关于合同未生效的法律后果，法院却常常认为其等同于合同无效。

3.《最高人民法院关于<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》出台后，第8条对未经审批的问题进行了进一步的解释。该解释认为未经审批的合同在审批之前虽未生效，但法院可以根据具体情况，判决相对人为报批义务人，替代原义务人履行报批义务。

4.《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第1条第2款规定的法院在审理外商投资企业纠纷案件时，合同因未经批准而被认定未生效的，不影响当事人履行报批义务，报批义务生效与否，适用合同生效的一般规则，不受整个合同是否经过批准的影响。

可见，随着立法的发展，未经审批合同的效力经历了“无效说”再到“未生效说”。纠正了以前对未经审批合同未生效等同于无效的概念，对需审批合同的效力做了进一步的划分。

（三）需审批合同成立后生效前的具体效力

上述分析了未经审批合同效力的立法发展，可知当前我国司法实践中对于需审批合同在成立后生效前处于一种保护的状态，甚至有维护和督促其生效的趋势。回到最初的问题，《民法总则》第119条的规定和《合同法》第8条的规定，虽然其针对一般成立即生效的合同，但可否适用于成立但尚未生效的特殊合同？笔者认为此处应当做一个扩张解释，将未生效合同的成立效力纳入进来。因为未生效合同的成立也需要经过一定的程序，当事人的期待利益也需要得到维护，目前法院保护需审批合同的成立效力，也证明了这一点。那么，需审批合同在成立后生效前，其成立效力具体表现在什么地方？

1.当事人不得擅自变更或者解除合同

合同在依法成立后生效前，当事人就主要条款已经达成了合意，双方享有合同生效并被实际履行的期待权利。当事人应当积极履行合同，不得擅自变更或者解除。

2.积极履行报批义务

对于需审批的合同，负有履行报批义务的一方，应当积极履行报批义务，没有正当理由不得拒绝或延迟。另一方应当积极配合，促成审批事项的完成。

3.不得擅自处分标的物

需审批合同一经成立，当事人应当按照其约定积极准备履行。因合同尚未生效，此时合同标的物尚未被按照合同的约定处分，因受让人对合同标的物有合理的期待，故处分权人的处分权应当受到限制，不得擅自处分标的物。

4.通知保密等附随义务

需审批合同在成立后生效前，当事人之间应当保持沟通，及时通报和合同生效相关的事项。如客观情况，或者国家政策发生变化，应及时通知不知情的一方，以免遭受不必要的损失。对于在合同磋商过程中，知悉对方的秘密应当严守。

二、违反需审批合同成立效力的责任

明确了需审批合同的成立效力后，还需要进一步明确的问题是在需审批合同成立后生效前阶段，合同一方当事人侵犯对方利益时，适用何种责任。

（一）当事人擅自变更或者解除合同需承担的责任

1.侵权责任

需审批合同在成立后生效前，其已经满足了作为法律行为的全部成立要件，只待审批通过，双方便可以达到所追求的法律效果。该阶段合同中确立的权利义务均应受到保护，合同当事人对其可得利益均有一定的期待权利。除审批事项外，以致可以说期待权人得到一个确保的法律地位，而该法律地位不会被他人所单方破坏掉”。对于期待权人而言，其所期待的利益是可能的和明确的。当一方当事人擅自变更或者解除合同时，期待权人的期待利益便遭受损失甚至无法实现。虽然该阶段合同尚未生效，但对于可期待利益的侵犯，笔者认为，当事人仍需负损害赔偿之责任，即侵权责任。

2.缔约过失责任

缔约过失责任是指，在合同订立过程中，一方因违背诚实信用原则所产生的义务，而至另一方信赖利益遭受损失，应承担的损害赔偿责任。从定义中可知缔约过失理论主要保护缔约人的信赖利益。信赖利益存在于合同被实际履行前的各个阶段，所以笔者认为在此特别需要注意的是，我们不能因为缔约过失表述为在“合同订立过程中”，而排除已经成立的合同的适用。故，需审批合同在成立后生效前，一方当事人擅自变更或者解除合同，致使对方原有的期待利益落空，合同当事人可以追究其缔约过失责任。

（二）拒绝或者延迟履行报批义务

1.在违反报批义务责任上，学界尚有较多的争议。其中主要有这么几种观点。崔建远教授和吴光荣教授认为报批义务是促使合同生效的法定义务，当事人不履行报批义务时需要承担缔约过失责任;但是在《外商投资企业纠纷案件解释（一）》中，却将其规定为合同义务;杨永清法官认为，应当分情况来区别对待。如果当事人在合同中针对报批义务做了违约责任的约定，则按违约责任处理。如果没有约定，则按缔约过失责任处理;按照《合同法解释（二）》第8条规定：“违反报批义务需要承担缔约过失责任。”但同时又规定，法院可以根据具体情况，判决相对人替代履行报批义务。这种替代规定又不属于缔约过失责任的范畴。故，有学者提出其为缔约过失责任与违约责任的竞合。①

笔者认为，根据《外商投资企业纠纷案件解释（一）》第六条规定，當合同一方拒不履行报批义务时，相对方需要进行两次诉讼。第一次为请求对方实际履行报批义务。当对方拒不根据法院生效判决履行报批义务时，进行第二次诉讼。第二次为请求对方解除合同并赔偿损失。针对解除合同，这里的损失，应当为履行利益损失，更倾向于违约责任。另外，如果用预约合同来解释报批义务的话，②报批义务属于预约，预约不经批准便可生效。一方违反报批义务，另一方可以要求其实际履行，并按照合同约定承担违约责任。目前，在司法实践中，主流观点仍然认为因为合同尚未生效，即便一方违背报批义务，致使对方受到损失，也只能按照缔约过失责任来处理。但笔者认为，将报批义务独立于合同可能更符合实际的需要，追究违约责任更具有现实的意义。

（三）擅自处分标的物

需审批合同在成立后生效前，一方擅自处分特定的标的物，因合同尚未生效，故仍属于有权处分。但需审批合同成立后，一方当事人的可期待利益范围是明确的，而且具有履行的现实可能性。所以，合同一方虽然具有处分特定标的物的处分权，但根据诚实信用的原则，其处分权应当受到限制。基于诚实信用原则，又为了保护相对人的信赖利益，笔者认为，这是一种典型的缔约过失责任。

（四）不履行通知、保密等附随义务

《合同法》第60条第2款概括性的规定了通知、保密、协助等作为诚实信用而产生的义务。该义务是一种先合同义务，并没有强制的执行力，但一方不履行通知、保密、协助等义务的，造成另一方不利结果的，仍需要承担缔约过失责任。承担缔约过失责任的原由，主要是基于诚实信用原则和先合同义务，此处便不详细展开论述。

三、结语

未生效合同散见于《合同法》和合同法司法解释之中，它的存在，有利于我国合同效力体系的完善，有利于正确区分合同未生效和无效，纠正了我国司法实践中长期将未生效合同当作无效合同来处理的问题，扩大了有效合同的范围。文章以需审批合同为例，着重从效力和责任两个方面，分析了我国现行法律对未生效合同成立效力的保护，以期重申现代合同法理念，缩小无效合同范围，促进市场交易。

注释：

①吴光荣.行政审批对合同法效力的影响：理论与实践.法学家.2013（1）.

②预约合同是指：当事人约定为在将来一定期限内订立合同而达成的允诺或协议。

参考文献：

[1]尹飞.合同成立于区分的再探讨.法学家.2003（3）.

[2]杨永清.批准生效合同若干问题探讨.中国法学.2013（6）.

[3]杨雨晨.论行政审批对合同效力的影响.民商研究.2014.

[4]申卫星.期待权基本理论研究.北京：中国人民大学出版社.2006.

[5]王利明.合同法研究（第一卷）.北京：中国人民大学出版社.2015.

[6]崔建远、吴光荣.中国法语境下的合同效力：理论与实践.法律适用.2012（7）.

[7]刘贵祥.合同效力研究.北京：人民法院出版社.2012.