如何充分发挥公证在民间借贷中的作用

陈敬光

民间借贷作为一种快捷高效的融资形式，对促进我国市场经济繁荣、拓展民间投资渠道等方面起着举足轻重的作用。由于我国现行法律关于民间借贷并没有系统性的规定，且大多数民间借贷当事人法律意识淡薄，从而导致借贷双方在订立借贷合同时十分随意且不规范，甚至存在违法的成分。随着民间借贷规模的日益扩大及借贷纠纷的增多，这就迫切需要一种类似“中间人”性质的机构来防范借贷风险、减少借贷纠纷。公证作为以“预防纠纷、减少诉讼”为目的的法定证明机构，正好在这种客观需求下应运而生。

一、民间借贷存在的问题

1、借贷主体不适格

借贷主体即订立借贷合同的双方当事人必须都具有相应的民事权利能力及民事行为能力。从出借人的角度来看，其对所出借的货币必须享有合法的所有权及完整的支配权，出借人使用不属于自己的财产或不完全享有支配权的财产与借款人形成的借贷关系可能因为无效或效力待定而无法获得法律的有效保护。从借款人的角度来看，借款人为夫妻双方的，可能会使用单方名义去借款甚至借据上署名的借款人与实际借款人不符等情况，这都可能造成发生纠纷后，法院无法界定借款的真正主体和将来被执行的主体。

2、借款凭证缺失无法形成证据链

民间借贷多发生在亲朋好友等熟人间，当事人签订借款凭证时因面子问题或缺少法律风险意识而具有较强的随意性。民间借贷的协议多以所谓的“君子协议”为主。但我国现在正处在由熟人社会向陌生人社会的转型阶段，而“君子协议”对“君子”之外的人则无有效约束力。一旦发生纠纷或矛盾，往往导致债权人诉讼时无法举证或无法提供有效的证据而导致败诉。即使有借条或借据作为凭证，也往往会存在借条或借据上的关键内容缺失的情况下直接通过现金给付而非银行转账或汇款的方式直接将金钱提供给债务人。一旦发生诉讼债务人辩称债权人并没有实际出借货币时，债权人将面临因无法提供有效证据链而败诉的风险。还有约定借款期限与实际期限不符、利息期间无法界定、无可供执行的财产等情况都会给出借人带来极大的风险。

3、借款无有效担保

民间借贷因为具有较强的合意性，所以一般而言，对担保条款的设置并没有硬性的规定。而担保条款设置的初衷即是保护债权人债权的安全。但债权人往往基于方便起见、对债务人的盲目自信或者因为面子问题而不会刻意要求债务人提供足值担保物或有效人保甚至不提供担保。一旦债务人因家庭变故、生意失败甚至恶意欠债而违约，偾权人即使通过诉讼程序最终胜诉，也会因为债务人名下无有效财产可供执行或无物保、人保而出现执行不能的逾她。

4、借款利息不合法或用途违法

作为为了最大限度追求利益的理性人，出借人往往在借款伊始就会利用其强势地位“逼迫”借款人签署附带高额利息的借款合同。但殊不知，这可能涉嫌高利借贷之嫌而不受法律所保护。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定：“民间借贷的利率可以适当髙于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍”。如果借款的用途是不道德甚至是违法的，那么这种借贷关系同样不受法律的保护。一旦借款人违约，出借人的借款就可能无法通过合法途径获得法律保护。当贷款拖期或者还不上时，出借方经常会采用不合法的收债渠道，如雇佣讨债公司进行暴力催讨等，因此非法手段家破人亡、远离他乡、无家可归的现象数不胜数。

二、公证介入民间借贷的必要性

鉴于民间借贷存在着诸多问题，为了更好地维护自己的利益，债权人、债务人在实践中都会自发地选择通过公证途径来预防纠纷、规避风险。因而公证在民间借贷中犹如异军突起，日益发挥着越来越重要的作用和地位。公证可以使借贷双方的合意法律化，为借贷双方的借贷行为提供强有力的证据，在一定程度上减少债权人债务风险；同时也保障借款人的合法利益。对民间借贷进行公证，在运用法律手段对民间融资借贷行为进行支持、规范和引导，降低和消除非法民间借贷的负面影响，使其朝着健康有序的方向发展的同时，还可以发挥公证普法，弘扬社会主义法治，维护社会正常的经济秩序的积极作用。

三、公证在民间借贷中的作用

1、公证机构应加强民间借贷审查核实义务

在民间借贷具体公证实践中，公证人员除了需尽到勤勉谨慎的审查义务外，还需要注意或审慎核实以下若干事项及问题。首先强化民间借贷主体、利息、合同内容、形式及其抵押物的合法性等内容的审查。主要包括：民间借贷的主体必须为自然人之间、自然人与非金融企业间；民间借贷的利息不得高于银行同期贷款利率的四倍；借贷合同本身是合法、真实、有效的；借贷合同中的罚息、违约金要符合法律规定、担保条款的设置等内容。其次，公证人要尽到合理告知的义务。由于公证的专业性，普通百姓对其程序、規则并不了解，因此公证人员在办理相关公证前，对有关公证告知、谈话笔录制作方式、债务履行的核实及有关强制执行等相关问题一定要尽到详细的告知。最后，核查关于出具执行证书前的核实方式条款。鉴于我国现行的法律未对公证处出具执行证书前向债务人核实是否违约的程序做出明确的规定，但从公证程序上讲，该种核实义务又是必须的，因此公证人员在办理具有强制执行效力的债权文书时，应明确告知当事人在还款协议中关于核实方式的约定：“公证处或债权人对债务人未履行或未完全履行债务时的核实方式为：公证机构信函核实债务履行情况；公证机构上门核实债务履行情况；公证机构电话或短信核实债务履行情况；公证机构电子邮箱核实债务履行情况；其他方式核实等方式。除对民间借贷基本涉及的风险点进行提示告知之外，公证人员还可根据对借贷双方全方位信息的了解，提示双方可能存在的潜在性风险。

2、根据当事人的客观情况及需求进行公证

公证人是为当事人提供法律服务的法律人，因此为当事人着想理应成为公证服务的核心。由于当事人法律知识的匾乏及风险防范机制的缺失，导致民间借贷的风险增加，公证人应该根据当事人目的及条件的不同，提出不同的解决方案供公证申请人选择或参考，并根据当事人办理民间借贷合同所要达到的目的及其需要，提出不同的方案解决或规避民间借贷合同风险发生的可能性。

3、强化民间借贷公证后的法律服务

公证事项办理完毕之后，并不等于该公证事项就结束了。公证特别是民间借贷公证后的法律延伸服务也非常重要。公证机构应该完善和健全监督机制，对债权债务人是否履行其约定义务进行有效监督，并建立相关机制约束当事人严格履行义务，从而达到公证预防纠纷、减少诉讼之使命。对于轻度违约的，公证机构要协助债权人打电话或到债务人家中核实债务履行情况；对于重度违约的，协助债权人向债务人宣布全部借款提前到期，或者向债务人邮寄解除借款合同通知书。在协助债权人出具执行证书后，将该借款案件移交法律服务所或律师事务所，由他们代债权人申请法院强制执行，公证处代债权人监控法律服务所或律师事务所的办案质量和办案速度。这也在无形中大大降低了债权人的维权成本及诉讼成本。

四、结 语

民间借贷必须借助公证这种法律制度的介入并充分发挥公证的制度功能，从而达到预防纠纷、减少诉讼之目的。这是现在社会管理的重要方式，同时也是公证行业所应当担负的社会责任。伴随着民间借贷合法化进程的加速及相关立法制度的逐步完善，公证机构应把握机遇、主动出击并充分发挥其职能，在提供个性化的公证法律服务和法律保障的同时，还要为优化社会资金、规范金融市场、稳定市场秩序、繁荣金融事业做出自己应有的贡献。

参考文献：

[1]江丁库、金永熙、李德通，民间借贷[M]，法律出版社，2013

[2]蔡宏听，浅谈民间借贷与公证[M]，法制与社会，2013（3）

[3]岳彩申，民间借贷规制的重点及立法建议[M]，中国法学，2011（5）