政府法律顾问制度的实践与完善

陈丽玲　诸葛旸

摘要：现代国家治理方式下推进法治政府建设，需要政府法律顾问发挥参谋助手和参政议政职能。本文以政府法律顾问中的外聘法律顾问的实践样本分析为视角，对专家学者和律师担任政府法律顾问的积极作用、制度定位、机制缺陷进行了分析，提出了完善相关制度的思考。

关键词：法治政府；政府法律顾问；律师；行政权

中图分类号：D926.5 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2018）08-0016-08

党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中明确提出：要“积极推进政府法律顾问制度，建立政府法制机构人员为主体、吸收专家和律师参加的法律顾问队伍”。中共中央力公厅、国务院力公厅印发的《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》进一步明确提出：“建立以党内法规工作机构、政府法制机构人员为主体，吸收法学专家和律师参加的法律顾问队伍”。由此看出，现行的政府法律顾问的组成涵盖三部分：一是以政府法制机构为核心的集体法律顾问，二是政府机关中从事法律事务工作且具有法律职业资格或者律师资格的公职律师，三是外聘专家学者和律师担任政府法律顾问。前两者属于政府法律顾问体系的主体且在行政体制范围内，其管理机制和职能的发挥就不再过多赘述，而健全完善外聘政府法律顾问制度以避免“顾而不问”的形式化、空壳化问题，是当前法治政府建设亟需深入研究的一个重要课题。

一、广西桂林市推行政府法律顾问制度的实践分析

2015年，广西桂林市人民政府根据上级关于普遍建立健全政府法律顾问制度的部署起草实施了《桂林市人民政府法律顾问工作规则》《桂林市人民政府聘请法律顾问遴选程序规定》。同年12月8日，桂林市政府常务会研究决定聘请15名市政府法律顾问（其中专家学者4名，律师11名），任期三年；确定7名市法制办人员为市政府法律顾问，并正式成立法律顾问室。2016年12月，桂林市政府出臺了《桂林市人民政府法律顾问管理服务规定》和《桂林市人民政府法律顾问专项经费管理办法》。此后，桂林市17个县区人民政府和33家市直执法部门均聘请数量不等的法律顾问，其中受聘法律顾问绝大多数为执业律师。也有部分县区政府签约律师事务所，依托执业律师专业团队提供政府法律顾问服务，在经费保障上编列有2万至20万元不等的法律顾问年度财政预算。桂林市政府法制办则在已聘15名政府法律顾问的基础上，以政府购买法律服务的方式经公开招投标程序与两家律师事务所签约，由其承担日常法律事务服务工作。在管理体制上，明确市县人民政府法制办公室是政府法律顾问的管理协调机构，加挂政府法律顾问办公室牌，负责聘请、管理、培训、考核、奖惩本级政府法律顾问，并明确政府法制办公室主任为政府首席法律顾问。

从近两年的运行情况看，广西区及桂林市两级人民政府十分重视发挥法律顾问的职能作用，政府法律顾问也积极参与政府重大行政决策的法律咨询论证和合法性审查、规范性文件的合法性审查、政府立法项目的立项论证和草案审议、重要疑难复杂行政复议案件的法律论证、重要政府合同和行政协议的合法性审查和参与谈判、重要经济项目和资产处置及涉及社会稳定重大事项、重大突发事件或信访案件的法律论证等各项法律事务活动，为政府依法行政起到了决策参谋助手作用。笔者的调研结果显示，政府法律顾问在2016年共参与审查政府文件673份，其中规范性文件103份，重大行政决策事项375份；2017年参与审查政府文件238份，其中规范性文件32份，重大行政决策事项153份。但调研中笔者发现，各地相关部门也存在着对政府法律顾问的认识重视程度不一、法律服务作用发挥不尽理想、经费保障力度不到位、法律顾问本身职业素养差异较大等问题。如：有的县政府地处偏远。执业律师较少，故只能聘请个别律师甚至法律工作者担任政府法律顾问：有的未编列正式法律顾问经费财政预算而以一案一补方式发放法律顾问补助报酬；有的对法律顾问有防范心理和歧视偏见，不让法律顾问参与政府相关会议，甚至不提供有关政府文件和信息；有的将聘请政府法律顾问作为政治任务而未真正发挥其作用；有的将政府法律顾问演变为规避法律的工具。此外，法律顾问的基层普及率较低，35%的市直机关未聘请法律顾问，乡镇一级政府基本未聘请法律顾问。从这些问题可以看出，当前政府法律顾问制度在推行过程中仍存在较大阻力和制度缺陷。

二、政府法律顾问制度之探思

我国政府法律顾问制度最早源起可追溯至1988年深圳市人民政府成立的政府法律顾问室，其曾先后两次荣获“中国法治政府奖”。之后，根据1989年司法部《关于律师担任政府法律顾问的若干规定》和1993年国务院《司法部关于深化律师工作改革的方案》，政府法律顾问试点工作在全国各地展开。据不完全统计，全国现有8200多个政府法律顾问机构，约有23500名律师受聘担任各级政府部门的法律顾问，占全国律师总数的1/10以上：政府法律顾问共为各级政府提供咨询51万余次，出具法律意见书近9万份，参与重大项目研究1.6万多次，参与重点事件研究1.7万次，参与涉法涉诉信访处置9.5万次。可以说，政府法律顾问制度在法治政府建设特别是推进依法行政进程中有着无可取代的优势和地位。当然，我们也需厘清并反思其制度建设中存在的突出问题。

（一）建立健全政府法律顾问制度的重要性和必要性

法治政府区别人治政府的主要特征在于权力法定，任何机构、任何人都必须严格在法律的框架下行事，其标志在于政府行为法治化，使政府的公权力制度化、法定化，严防公权力擅权滥用，这也意味着行政权力必须按法律规定的目的、权限、内容和程序依法作为。简言之，政府的所有行政决策、规范性文件和行政行为都必须具有合法性。政府法制机构作为政府的法律顾问和决策参谋助手，在政府依法行政过程中要发挥主体作用，但无论是政府法制机构还是公职律师囿于其公职人员的体制身份和隶属关系，虽然根据职责必须发表合法性审查意见，却仍会因为上下级领导关系的权力不对称而不敢自主提出反对意见或为确保行政决策推进而打法律“擦边球”、搞“变通合法”。

然而，外聘政府法律顾问相对于政府法制机构人员和公职律师则有着其天然优势：第一，可借助其专业学识和法律专长及诉讼经验处理复杂的政府法律事务，同时可从第三方视角和超脱于行政管理体制的思维模式为政府提出专业性法律意见，更好地发挥法律智库作用。第二，可发挥专家学者和执业律师身份的相对中立性实现“去行政化”，只对法律和事实负责，不受非法律专业之外其它因素的影响，从而更为客观、公正、理性地提出合法性审查和论证意见，及时防范法律风险。第三，随着现代经济社会的发展，政府在基础设施、公共服务、民生保障、经济发展等领域面临着许多新挑战，政府与社会资本、金融机构和大型财团的合作日趋紧密，PPP、PPT、BT、BOT、PFF等新兴事物的产生需要专业律师提前介入政府法律事务。如政府债券的发行就需要具有证券事务经验、行政诉讼、商务专业的律师把关，有效防控可能产生的法律风险。第四，政府法制机构人少事多，在机构和人员编制难以增加的情况下，聘请政府法律顾问可在一定程度上缓解政府法制工作的压力。第五，政府与其它民事主体达成的契约履行权利义务过程涉及诸多法律问题，需要政府法律顾问的专业参与。就此，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》中明确提出，党政机关要按照以下要求充分发挥法律顾问的作用：（1）讨论、决定重大事项之前，应当听取法律顾问、公职律师的法律意见。（2）起草、论证有关法律法规规章草案、党内法规草案和规范性文件送审稿，应当请法律顾问、公职律师参加，或者听取其法律意见。（3）依照有关规定应当听取法律顾问、公职律师的法律意见而未听取的事项，或者法律顾问、公职律师认为不合法不合规的事项，不得提交讨论、作出决定。从另一层面而言，这一规定赋予了政府法律顾问的“否决权”，意义重大。

（二）政府法律顾问的制度定位

1.政府法律顾问与政府根据聘请协议而产生契约关系，这意味着两者的法律地位平等，而非上下級领导和权力制约关系，双方根据契约精神平等约定行事。一方面，政府对法律顾问参与政府法律事务应提供工作支持和职务保障，确保其参与权、知情权、监督权实现，如同意其参加有关会议、查阅有关文件资料、参与调查研究等，对法律顾问根据已提供文件和现有事实基础上出具的法律意见，政府有权决定采用与否，但不能强令或暗示法律顾问做出偏向性的法律意见；另一方面，政府法律顾问只是根据政府法律事务的需求受聘参与政府行政决策等活动。其社会自由职业者的身份决定了其独立于行政机关的第三方客观身份，即其职责主要是对政府行政事务从法律专业角度和层面独立开展法律论证和合法性审查，而非直接干涉或影响政府决策，更不能代替政府行政。

2.政府法律顾问与政府法制机构形成临时性的业务管理关系。政府法制机构根据政府的委托在政府法律顾问受聘期间内管理其日常工作事务，政府法律顾问应服从和参加政府法制机构开展的培训、考核、奖惩活动；政府法制机构应根据政府法律顾问提供的法律服务数量和质量依约支付一定工作报酬，但两者不由此形成人身依附关系和雇佣关系。

3.政府法律顾问应对其出具法律意见的合法性承担法律责任。一方面，政府法律顾问出具法律意见应秉承中立性和独立性，应当从政府提供的文件材料和现有事实情况下，严格履行法定职责并遵循诚信、勤勉的律师执业规范理性提出意见、建议，尽可能依据现行法律法规从政府行政行为的合法性、合理性、可能产生的法律风险及防范对策进行详尽法律论证，明确法律观点，防止违法行政或行政逾权造成损失；另一方面，在政府提供的有关文件材料和事实证据真实有效客观的情况下，政府法律顾问如由于自身职业能力和个人主观判断做出经证明为错误的法律意见，政府经采纳并由此造成严重后果的，政府法律顾问应由此分担一定的法律责任，政府也可因此与其解除聘请协议。此外，政府提供的有关材料和事实证据应真实、准确、及时、完整，不存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏问题。

4.政府法律顾问应在行政决策前期参与并提供法律服务。推进政府法律顾问制度的初衷更多在于从事前防范和事中控制阶段通过开展法律论证评估和合法性审查，尽可能提前排除、减少和预防政府行政行为和规范性文件制订中可能存在的行政、社会风险及行政瑕疵，而不是被充当“消防员”来帮助政府“灭火”，从而更好地“保证法律顾问在政策制定、立法审核、过程统制、纠纷解决和化解矛盾中发挥积极作用，有助于从源头上、全局上、全过程地有效预防、堵塞违法行为产生，建立并不断提高政府的公信力”，促进良法与善治。

（三）政府法律顾问制度存在的机制问题

1.缺乏法律制度的有力保障。目前关于政府法律顾问制度的正式文件、政策和规范性文件只见于《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》和中共中央力、公厅、国务院办公厅印发的《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》，由于没有“立法先行”，故对于政府法律顾问的聘请条件、标准、人数、聘期，政府法律顾问在参与政府法律事务中的身份地位、提供法律服务的性质范围方式、政府法律顾问的工作职责、执业保障、经费保障，政府法律顾问的权责要求，法律顾问与政府法制机构的关系等均难以统一规范，各地也自行其是。如：仅政府法律顾问的组织机构就有政府法律顾问室、政府法律顾问团、政府法律顾问组、法律顾问委员会或者法制专家咨询委员会、政府顾问室（团）中包含的法律顾问组、高级法律专务等多种形式，其参与法律服务范围也有“大顾问”和“小顾问”之分。缺乏规范刚性的法律制度保障，也使政府法律顾问制度难以有效推进继而发挥积极作用，“大多扮演着没有实质约束力的咨询角色”。

2.政府采购或聘请法律顾问缺乏相应配套机制。由于缺乏制度规范，政府在聘请或通过公开采购程序购买法律服务过程中，对政府法律事务的需求评估、法律服务成本核算、购买法律服务公开招投标管理、法律顾问绩效考核、法律服务质量控制和评价、对法律顾问的日常监督管理等配套机制难以跟进落实，也缺乏客观公正的评价考核体系，难以对政府法律顾问制度的实施隋况和成效进行有效评估并提出改进措施。

3.政府法律顾问管理、培训、考核缺乏激励和退出机制。由于法律规定和配套制度空白的欠缺，也鉴于各地对政府法律顾问制度的重视程度及经费保障投入不同，造成一些政府法律顾问参与法律事务时间长、付出精力多、挽回损失大却仅获得低廉的工作报酬。有的政府法律顾问“顾而不问”，仅将政府法律顾问作为个人招揽业务的金字招牌，却以各种理由不参与政府法律事务活动；有的政府法律顾问的法律专业素质较低、知识面较窄，难以适应现代行政和经济社会事务日益更新、庞杂、精细的法律专业需求，但由于缺乏考核退出机制而在岗不履责；有的政府法律顾问不了解政府行政活动的运作程序、规则和特点，以致与社会和政府两脱节，缺乏必要的沟通协调能力，法律服务质量不高。

三、完善政府法律顾问制度之展望

1.加大使政府法律顾问参与政府行政活动和社会治理的力度。如前所述，推进法治政府建设需要法律顾问的积极参与和建言献策，这种体制之外的第三方专业法律服务有助于政府更为审慎地依法公正、理性地处理行政事务、做出行政决策、强化社会治理、促进依法行政，因此，普遍建立推行政府法律顾问制度不仅是党中央的重大决策，更是现代法治政府建设的刚性需求，是推进国家治理体系建设和治理能力现代化的有效途径和现实选择，是现代文明国家法治制度的重要组成部分，是促进法治中国、平安中国建设的积极力量。各级政府要按照《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中提出的“保证法律顾问在制定重大行政决策、推进依法行政中发挥积极作用”，全面充分发挥政府法律顾问的法律审查、把关、论证的“防火墙”职能，更加开放地、主动地吸纳其参与到所有行政重大决策活动中。具体而言，所有的政府行政决策决定前必须有政府法律顾问的参与，由其对行政决策的法律风险进行法律论证，提供合法性审查意见；政府制订出台的所有规范性文件和政府规章，应由政府法律顾问进行合法性审查，防止政府行为与现行法律法规相抵触，邀请其参与立法论证，避免立法部门利益化和更全面吸纳代表公众意见；政府开展具体行政行为过程中，政府法律顾问应全程介入，及时提出依法、合法的法律评估意见和法律风险预判及法律咨询意见建议；涉及政府的所有重大融资项目谈判或政府为一方当事人签署的合同、协议，政府法律顾问可参与谈判和合同文本的法律论证审查或条款草拟；参与政府处置涉法涉诉案件、信访案件和重大突发事件并提供法律咨询意见，受委托代理政府参与行政复议、行政诉讼、仲裁或其它法律事务；为行政机关负责人提供法律咨询服务，通过常态化的畅通交流，在提供专业服务的同时有意识地帮助行政决策者和行政执行者的法治意识，引导他们遵循法治思维和法治方式行为处事，等等。在政府开放行政决策和管理领域确保政府法律顾问全领域、全流程参与的同时，在签署保密协议的基础上，政府法律顾问可查阅政府相关行政文件、参加政府部门召开的工作会议、参与基层调研检查考核活动、经批准参与政府核心的合同谈判等。为便于政府法律顾问开展活动，建议明确市政府法律顾问对外开展活动或调研时可享受正处级干部待遇。

2.加大政府法律顾问的保障和激励力度。建议在立法层面建立健全政府法律顾问的法律法规体系，尤其是应健全完善政府法律顾问的经费保障制度，将政府聘的请政府法律顾问的补助经费、涉及政府法律顾问差旅会议培训的日常工作经费和政府购买法律服务的专项经费列入年初政府法制机构经费预算进行足额保障，并实行专款专用。关于政府法律顾问的报酬问题，对于政府法律顾问受政府委托代理仲裁、诉讼、行政复议案件出庭应诉和其它专项法律服务，政府应给付个案的法律服务补助报酬不存异议，至于法律服务补助报酬的标准是按涉案标的金额还是按提供法律服务的件数统计则难以统一，具体个案补助金额由各地制订，如出具一件法律意见书的补助金额从800元至3000元不等。但对于是否给付政府法律顾问年金的问题，业界有不同看法：有的认为政府法律顾问更多是一种社会荣誉，与律师担任企事业单位的法律顾问性质完全不同，故政府不必另行给付政府法律顾问年金；有的则认为应尊重政府法律顾问的职业特点，按市场规律给付相应的法律服务年金。笔者认为，基于政府法律顾问在推进法治政府建设中起到的重要地位和积极作用，政府法律顾问更多应理解定位为政府对法律专业人士设立的特殊社会职位，其产生任职必须经过公开公正的遴选、聘任和任命程序，而非市场化合意产物，即不是所有专家学者和执业律师都可以担任政府法律顾问，而是经过严格选拔考核和依法任命的，不仅有专业素质要求，而且还有政治品格和社会道德要求及较高社会评价度。从国外政府法律顾问的实践经验来看，政府法律顾问均具有较高的法律地位，如美国的政府法律顾问直接向部门首长提供法律意见并对业务项目官员提供法律指导，其直接接受美国司法部的领导。因此，按照市场对价原则给予政府法律顾问年金，在一定层面上使政府法律顾问沾染利益化色彩，不利于该制度的推广实施。对于受聘为政府法律顾问的专家学者和律师而言，政府法律顾问更多代表政府对其法律人格和社会人格的肯定，而非简单、数字化、市场化的法律服务聘用关系，即应弱化其商品属性、突出公益属性。而且，相对于专家学者的体制内身份，也不可能参照律师的职业薪酬待遇给付法律服务年金。故建议对设区市—级政府以上的政府法律顾问不必给付顾问年金，但也应建立有偿服务与无偿服務相结合并配套相应的激励机制，如对于积极参与政府法律事务、高效优质提供法律意见、切实发挥政府法律顾问作用，通过法律专业服务为政府挽回重大经济损失或避免防范重大法律风险、热心政府法律事务积极开展法律咨询等公益性活动且业绩突出、履职情况好的，应通过评选优秀政府法律顾问等形式给予其适当社会荣誉和精神奖励。

3.加大政府法律顾问的日常管理机制创新力度。如前所述，政府法律顾问作为第三方独立主体受聘参与政府法律事务，政府法制机构承担了对其临时性地日常业务管理职能，有必要健全完善相应的遴选、管理、培训和考核机制。

（1）明确政府法律顾问的遴选标准。关于选聘政府法律顾问的遴选标准目前普遍较为模糊、原则，在实务操作中自由裁量权过大且缺乏公信力，因此建议对政府法律顾问的遴选标准且予以明确化、清晰化和统一化，如可借鉴四川省人民政府遴选政府法律顾问的标准“高等院校、科研院所、社会团体等机构中法学理论、法律实务、政府法制、经济建设、社会管理、科学技术等领域专家学者、法律实务工作者。其中，高校教师、研究人员，应当具有副教授（副研究员）及以上职称，3年以上工作经历，主持过2项以上省部级研究课题或1项以上国家级研究课题。法律实务工作者要具有5年以上工作经历，并办理过具有较大影响的涉法事项。报名者近5年内未受过纪律”——即清晰界定政府法律顾问产生的专业领域、人员素质要求、法律工作年限、法律职称、学术科研能力、法律成果水平等。对此，《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》提出了“在所从事的法学教学、法学研究、法律实践等领域具有一定影响和经验的法学专家，或者具有5年以上执业经验、专业能力较强的律师”的最低限制性要求，需要进一步明确。同时，遴选方式可采取个人报名和司法局、所在单位及行业协会推荐及社会公示相结合的方式，通过公开公正公平竞争，全面考察备选人员的法律基础知识、综合社会阅历、语言表达沟通和协调能力及对政府行政、管理事务的熟悉程度等，确保遴选出来的政府法律顾问政治、业务和法律素质过硬且具有业界较高代表性和知名度，从而真正发挥参政、监督、咨询等作用。此外，由于现代分工的专业化、精细化，行政管理事务涉及领域更为广泛专业繁杂，仅靠政府法律顾问个体可能难以适应，而迫切需要政府法律顾问法律服务的多元化，如从个体向团队化发展，依托团队精英成员的专业化、职业化的高效精干组合提供更为有效全面专业的法律服务，真正发挥政府法律智库作用。

（2）建立健全对政府法律顾问的动态管理培训考核机制。一是组建政府法律顾问专家库，尽可能地将优秀专家学者和执业律师及法律工作者入库实行动态管理。同时，根据入库后备人员的专业特长和知识领域分门别类建立专业人才库，并及时更新相关信息进行补充调整。政府法律顾问聘期届满需新聘或任期内政府法律顾问需替换的，应从专家库中择优产生。此外，设区市一级政府法制机构可将市级政府法律顾问专家库向所辖县区政府和市直部门开放推荐，专家库人员可流动为政府部门提供法律服务。二是建立日常绩效考评机制。政府法制机构在日常管理过程中可结合政府法律顾问参与法律事务的次数、质量、效率、效果、服务态度、职业道德、工作能力、遵纪守法等进行全要素综合考量，形成可量化的衡量评价标准，按一定权重换算为绩效考核分数，实行百分制并以此作为对政府法律顾问续聘、解聘和其它奖惩的主要依据。通过全程化、精细化、动态化的绩效考核管理，尽力避免政府法律顾问“泛化”的现象。此外，政府法律顾问应每年形成上交工作述职报告，客观陈述年内完成法律事务的工作情况、效果、出现的问题和困难及相关工作建议意见，政府法制机构应结合政府法律顾问年度工作述职报告做出年度优秀、称职、不称职等综合评价等次。三是完善政府法律顾问奖惩制度。结合对政府法律顾问的动态绩效管理，在绩效结果运用上体现为对表现优秀的政府法律顾问可以政府名义予以公开表彰，或由政府法制机构向所在市律师协会或所在社团组织、单位建议予以记功授奖，在聘期届满时优先续聘。政府法制机构可成立政府法律顾问惩戒委员会，负责对政府法律顾问的违规违纪行为进行惩戒，如对工作严重不负责任、履职态度差、法律服务水平低甚至出现明显法律疏漏错误、参与政府法律事务懈怠、违反律师职业规范、有违法犯罪行为等问题的政府法律顾问，应及时向政府提出撤换、解聘等建议，造成严重后果的应依法追责或移送司法机关处理。四是政府法制机构应积极为政府法律顾问提供参加政府行政事务业务培训的机会，并做好经费保障。同时，可根据政府法律顾问的专长吸收其作为政府法治教育培训讲师团成员，不定期为政府部门人員授课讲座，强化依法行政法治培训。

（3）明确政府法律顾问的职责权利和义务。政府和政府法律顾问签订的聘任合同中，应明确双方的权力（利）和义务。政府的权利义务主要体现为提供各项便利条件和经费、职务保障及加强管理考核上，如应保障政府法律顾问的“知情权、参与权、询问权、合法性审查权、提请纠正权、改进工作建议权、监督权、督促整改权以及获得救济权、职务保障权等”。政府法律顾问的权利义务则主要是履行职责时有权要求提供各种保障和便利条件，有关行政机关应予配合支持；有权依法独立发表专业法律意见，不受任何机关或个人的干涉：有权提出监督意见建议，依法督促政府依法行政。但其也负有保密的义务，不得泄露或披露国家秘密、商业秘密和行政秘密：不得利用职务之便为自己或他人谋取不正当利益或进行利益输送；在诉讼或非诉讼代理活动中所涉利益与政府法律顾问职责相冲突时，应遵循回避原则等等。

（责任编辑：赵婧姝）