传统与秩序的对接：非法生产烟花爆竹的涉罪研究

余向阳 李 斌

自古以来，我国就有生产和燃放烟花爆竹的传统，同时我国也是烟花爆竹的生产、消费和出口大国。据统计，我国现有烟花爆竹的生产企业约6000家，经营单位40万家，从业人员约150万人；产量约占世界的75%。传统产区为湖南和江西，生产企业数量占全国总数的73%，产值约占全国的75%。烟花爆竹行业对促进人民群众就业、推动社会主义市场经济的发展发挥了重要作用。但是，一直以来，由于种种原因，非法生产情况不在少数，重大事故时有发生，对公共安全、人身安全和财产安全造成了重大损害。例如，2000年3月，江西省上栗一私人作坊，非法生产烟花爆竹，致使发生特大爆炸事故，造成33人死亡、12人受伤；同年8月该地又因非法运输烟花爆竹药料发生重大爆炸事故，死亡27人、失踪1人、伤26人；2003年辽宁省昌图县一非法烟花爆竹厂发生特大爆炸事故，造成38人死亡、42人受伤。

在这种情况下，一方面，烟花爆竹领域安全事故频出，另一方面，依法治理异常艰难。如何实现尊重传统与法治秩序的对接，值得深思。

一、困惑：非法生产烟花爆竹涉罪裁判之乱象

司法实践中，有的将烟花爆竹认定为爆炸物；有的将烟花爆竹中所含的烟火药、黑火药认定为爆炸物；有的适用刑法条文，将非法制造的黑火药、烟火药认定为爆炸物；有的适用行政法规，将用于生产烟花爆竹的黑火药、烟火药排除在爆炸物之外。同样的案情，有的定非法制造爆炸物罪，有的定危险物品肇事罪；即使定罪相同，有的在有期徒刑十年以上量刑，有的却判处缓刑，差异巨大。

造成上述认识、认定、裁判不一的原因是多方面的。一是涉及的罪名多，如非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物罪，危险物品肇事罪，非法经营罪，非法制造伪劣产品罪，生产、销售不符合安全标准产品罪；二是涉及的概念多，如烟花爆竹的概念、黑火药的概念、爆炸物的概念、危险物品的概念、“正常生产生活”的内涵等等。三是涉及的行政法规多，如《民用爆炸物品管理条例》 《烟花爆竹安全管理条例》 《危险化学品安全管理条例》；四是涉及的司法解释多，如最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《对执行〈最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉有关问题的通知》；五是涉及的相关法律文件多，如《关于处理涉枪、涉爆申诉案件有关问题的通知》 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全监管总局关于依法加强涉嫌犯罪的非法生产经营烟花爆竹行为刑事责任追究的通知》 《最高人民法院研究室关于生产烟花爆竹配制烟火药行为是否构成非法制造、买卖爆炸物罪的答复》 《公安部关于办理非法制造买卖运输烟花爆竹等刑事案件适用法律问题的批复》。而且，上述条例和司法解释还经过多次修正、调整，时间跨度长，内容变化大。

二、溯源：烟花爆竹的概念、特性及其制作流程之厘清

基于公众认识，烟花爆竹是指以烟火药为主要原料制成，引燃后通过燃烧爆炸，产生声、光、色、型、烟雾等效果，用于观赏，具有易燃易爆危险的物品。基于行政法规，烟花爆竹是指烟花爆竹制品和用于生产烟花爆竹的民用黑火药、烟火药、引火线等物品。①可见，民间认知的烟花爆竹与官方规定的烟花爆竹，在概念上是不一样的，所包含的内容是有差别的。民间认知程度上的烟花爆竹是指烟花爆竹制品，而不包括行政法规确定的用于生产烟花爆竹的民用黑火药、烟火药、引火线等物品。其实，官方的说法也有可考之处。2006年国务院法制办公室政法司编写的《烟花爆竹安全管理条例执法回答》称，烟花爆竹，是烟花和爆竹的统称，指以烟火药为原料制成的、通过着火源作用燃烧（爆炸） 并伴有声（音响效应）、光（光效应）、色（焰色效应）、烟、雾（烟雾效应）等效果，创造出绚丽光彩、有声有色、气氛热烈、瞬息万变的空间造型而用于消费的产品。烟花，是指燃放时能形成色彩、图案、产生音响效果并以视觉效果为主的产品；爆竹，是指燃烧时主体爆炸并能产生爆音、闪光等效果并以听觉效果为主的产品。

依据上述说法，烟花爆竹不就是指烟花爆竹制品吗？为什么《烟花爆竹安全管理条例》还规定本条例所称的烟花爆竹不仅包括烟花爆竹制品，还包括用于生产烟花爆竹的民用黑火药、烟火药、引火线等物品呢？原因在于，“烟花爆竹制品和用于生产烟花爆竹的民用黑火药、烟火药、引火线等物品是易燃易爆的危险性物品，在安全管理方面不同于普通物品，应当对烟花爆竹及其生产、经营、运输和燃放采取严格的安全管理措施。”②可见，立法者的原意是，不仅烟花爆竹是易燃易爆的危险性物品，其用于生产烟花爆竹的原材料黑火药、烟火药、引火线同样是易燃易爆的危险性物品，两者都不同于普通物品，为便于管理，便将两者统称为烟花爆竹，予以严格管理。这一统称，是法规条文为表达严密、便于文字表述，而在语法上采用的一种概括性代称，而且仅在“本条例所称”中适用，不类推。鉴于《烟花爆竹安全管理条例》已将烟火药和用于生产烟花爆竹的黑火药纳入管理范畴，此后颁发的《民用爆炸物品管理条例》自然没有将火药和用于生产烟花爆竹的黑火药纳入管理范畴，只将除用于生产烟花爆竹以外的黑火药纳入民用爆炸物品管理范畴。同样，2011年修订的《危险化学品安全管理条例》也没有将烟火药和黑火药纳入危险化学品中的“爆炸品”这一细目当中。可见，对于爆炸性物品的安全管理，上述条例实现了无缝对接和全领域覆盖，没有重复和交叉。如果不将用于生产烟花爆竹的烟火药、黑火药纳入《烟花爆竹安全管理条例》当中作为烟花爆竹来管理，势必出现管理漏洞，可能就要颁布一个“用于生产烟花爆竹的烟火药、黑火药管理条例”，如此，岂非画蛇添足？

其实，将烟花爆竹与烟火药、黑火药作为两个概念分别表述也体现在司法解释当中。最高人民法院研究室撰写的《〈最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》这样分析：根据《民用爆炸物品管理条例》 （1984）的规定，烟花爆竹属于民用爆炸物品，实践中因非法制造、买卖、运输烟花爆竹而发生重大安全事故的案件也较多，但是，如果将烟花爆竹也列入刑法规定的“爆炸物”的调整范围，恐打击面过大。因此，司法解释只将制造烟花爆竹的主要原料——烟火药列为爆炸物，可以有效地控制刑罚适用范围，突出打击重点。从上述分析可以看出，司法解释制定者已经明确将烟花爆竹与制造烟花爆竹的主要原料烟火药作为两种物品加以区分了。

由此，对于烟花爆竹，正确的理解应是指烟花爆竹制品。作为例外，只有在《烟花爆竹安全管理条例》里才指烟花爆竹制品和用于生产烟花爆竹的烟火药和黑火药。厘清了烟花爆竹的概念，才能对非法生产烟花爆竹的行为进行正确的定性。本文以下所称的烟花爆竹，如未特别指出，都是指烟花爆竹制品。制作烟花爆竹的主要流程是：用硝酸钾、硫磺、木炭粉按一定比例混合配制成黑火药、烟火药、引火线，压模成型，经过包装等工序做成烟花爆竹制品。这一流程包括了两个阶段，一是配制烟火药、黑火药的阶段；二是填装火药、包装加工的阶段。两个阶段是前后衔接、分开进行的。

三、正本之一：烟花爆竹不是“爆炸物”

1.行政法规定烟花爆竹不是民用爆炸物

我国现行对烟花爆竹的管理，是依照2006年公布的《烟花爆竹安全管理条例》的规定进行管理的。此前的烟花爆竹管理，是依照1984年国务院公布的《民用爆炸物品管理条例》的规定进行管理的。此前的《民用爆炸物品管理条例》中将烟花爆竹与民用爆破器材都作为民用爆炸物品来管理。实践证明，烟花爆竹与民用爆破器材二者在性质等方面存在差别，不宜放在同一条例中进行规范，且《民用爆炸物品管理条例》已不足以对烟花爆竹的安全监管作出全面规定，因此国务院单独制定了《烟花爆竹安全管理条例》。

规定烟花爆竹不属于民用爆炸物品，主要基于以下考虑：一是性质不同。民用爆炸物属于生产资料，烟花爆竹属于生活消费品。二是危险程度不同。民用爆炸物一旦流失到社会上将严重危害公共安全，而烟花爆竹在社会上广泛存在，其危害性相对较小。三是管理原则不同。国家对民用爆炸物实行严格管制，禁止任何单位和个人违法持有；烟花爆竹则不属于管制物品。零星的烟花爆竹任何公民都可以持有。四是行政许可的项目不同。民用爆炸物的生产、销售、购买、运输、爆破作业等环节均需设定许可；烟花爆竹可在生产、经营、运输以及举办焰火晚会及其他大型焰火燃放活动设定许可。五是监管部门不同。民用爆炸物品的生产、经营由国防科技工业主管部门负责；烟花爆竹的生产、经营由安全生产监督管理部门负责。③上述表述，同样见诸于旨在阐述立法意图的《烟花爆竹安全管理条例执法回答》中。

2.最高人民法院的司法文件中没有将烟花爆竹认定为爆炸物

2009年5月6日，最高人民法院《关于生产烟花爆竹配制烟火药行为是否构成非法制造、买卖爆炸物罪的答复》 （法研 [2009]85号）也明确指出：“将1984年的《民用爆炸物管理条例》理解为由2006年颁布的《民用爆炸物品安全管理条例》和《烟花爆竹安全管理条例》共同取代的观点是有道理的，烟花爆竹具有爆炸性、危险性，这是一般人都能够认识和好理解的。但是，由于烟花爆竹的普遍被接受性、娱乐性、爆炸力被分散性等特点，将烟花爆竹认定为爆炸物会夸大打击面，也与普通民众的认识观念、传统习俗不符，因此，最高人民法院的司法解释没有将烟花爆竹认定为爆炸物。……”根据这一答复，烟花爆竹不属于爆炸物。

3.最高人民法院在个案指导中不认为烟花爆竹是爆炸物

如2000年3月，某市居民沈某违反烟花爆竹管理规定，生产装药量超标的“五彩炮”发生爆炸，导致33人死亡，10人受伤的严重后果。该市法院向最高人民法院请示该案的法律适用问题。最高人民法院答复称，《刑法》第125条规定的“爆炸物”，是指雷管、地雷、炸药、手榴弹、爆破筒等，烟花爆竹虽属爆炸性物品，但本质上是娱乐用品，不是刑法规定的“爆炸物”，“五彩炮”装药量虽然超过了国家安全标准，但仍属于不符合安全标准的娱乐用品，不能因为不符合安全标准就视为“爆炸物”。本案最后以危险物品肇事罪定罪量刑。

另外，部分人民法院在实践中也以各种形式认定烟花爆竹不是爆炸物。如福建省高级人民法院下发的《关于审理涉爆案件正确理解和适用法律的意见（讨论稿）》明确规定：“烟花爆竹不属于刑法所指的爆炸物，对烟花爆竹中含有司法解释规定的黑火药、烟火药等爆炸成分的，也不应折算爆炸物数量予以定量处罚”。又如濮阳王某涉嫌非法生产爆炸物案。王某非法生产爆竹“双响炮”7000余枚，共用火药量（烟火药）200余千克。濮阳人民法院认为，烟花爆竹虽是一种以火药为原料的危险品，但其本质上是娱乐性用品，烟火药被分散装填进烟花爆竹后，其危险性、杀伤力、破坏力大大降低，与《刑法》意义上的“爆炸物”即具有爆破性并对人体、物体具有严重杀伤或者破坏作用的物品如手榴弹、炸药、雷管及其制成的爆炸装置相比，是明显不同的。最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》也未将烟花爆竹列入其中，而只将生产烟花爆竹的原料黑火药、烟火药视为爆炸物，故烟花爆竹不属于刑法规定的爆炸物，不能将现场查扣的“双响炮”内所含的烟火药折算成爆炸物予以定罪量刑。据此判决被告人无罪。④

4.将烟花爆竹列为爆炸物从而适用爆炸物的严格法律责任，不符合罪刑相一致的原则和立法原意

每逢春节，百姓都有购买爆竹迎春的习俗。而且一般都不会少于十万发，按平均一个鞭炮装药量0.035克计算，十万发鞭炮装药量就有3500克，属于三年以上十年以下有期徒刑的量刑幅度，加上买的礼花、焰花等，烟火药很容易突破15千克，达到十年有期徒刑以上量刑。如果对这些日常行为一概予以刑事处罚，其打击面不可想象，既不合理，也不合情，更不符合当代社会的法治需求。

四、正本之二：烟火药、黑火药属于“爆炸物”，非法生产烟火药、黑火药属于非法制造爆炸物

烟花爆竹不属于刑法意义上的“爆炸物”，作为烟花爆竹生产的主要原料烟火药、黑火药则属于刑法意义上的“爆炸物”。烟花爆竹是以成品烟火药、黑火药为原料，将黑火药、烟火药分散装入炮身，经工艺加工制作而成。非法制造烟火药是非法生产烟花爆竹生产工艺中的一个流程，非法制造烟火药、黑火药的行为可以单独评价为违法犯罪的行为。理由是：

1.法律明确规定烟火药、黑火药属于爆炸物

最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，烟火药、黑火药属于爆炸物。没有将生产烟花爆竹的烟火药、黑火药作为例外。为上述司法解释背书的《〈最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》这样分析：根据《民用爆炸物品管理条例》 （1984） 的规定，烟花爆竹属于民用爆炸物品，实践中因非法制造、买卖、运输烟花爆竹而发生重大安全事故的案件也较多，但是，如果将烟花爆竹也列入刑法规定的“爆炸物”的调整范围，恐打击面过大。司法解释只将制造烟花爆竹的主要原料——烟火药列为爆炸物，可以有效地控制刑罚适用范围，突出打击重点。因此，从司法解释制定者的角度和原意理解，制造烟花爆竹的主要原料——烟火药属于爆炸物无疑。

2.司法解释规定非法生产黑火药、烟火药的行为受刑法调整

最高人民法院关于涉爆犯罪共出台了4个司法解释和规定。从这些司法解释的沿革可以看出，生产烟花爆竹过程中涉及生产爆炸物的行为不仅一直被司法解释的制定者所关注和规范，而且对它的认识是经过曲折、反复后最终完善的。最高人民法院于2001年5月颁布了《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》并施行4个月后，最高人民法院又于同年9月公布了《对执行〈最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉有关问题的通知》，通知补充规定“行为人确因生产、生活所需而非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物”的处理办法。这一规定实际上在《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》确立的追究刑事责任的数量标准中划出了一部分，即对于确因生产、生活所需而非法制造、买卖爆炸物的案件，在确定刑罚时，不以数量为标准，而且确立了对这种情况的免除和从轻处罚的精神⑤。据此，2003年1月15日，最高人民法院又发布了《关于处理涉枪、涉爆申诉案件有关问题的通知》，规定此前人民法院经审理并已作出生效裁判的非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件，当事人依法提出申诉，经审查认为生效裁判不符合《对执行〈最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉有关问题的通知》规定的，人民法院可以根据案件的具体情况，按照审判监督程序重新审理，并依照通知规定的精神予以改判。此后一段时间，大量因非法制造几百公斤甚至上千公斤炸药的当事人被再审免予刑事处罚⑥。这样的特殊规定，在法律体系当中是少有的。可见，当时的理解与现在的理解相比，存在巨大差异。2009年，因打击“三股势力”和严控严重暴力犯罪的需要，经过调研，最高人民法院又对上述司法解释作了较大修改，并重新颁布了最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对此前的司法解释在“生产生活”“情节不严重”“合法生产”等多方面作出了更为严厉的限定，加强了对非法生产爆炸物的打击力度。修正后的司法解释特别关注了非法生产烟花爆竹中非法生产爆炸物的问题。有法官撰文对此作出解读：在调研中我们了解到，原来利用非法制造、买卖、运输的爆炸物进行非法生产经营活动的地区，主要是非法采矿较为严重的山西以及非法生产、销售烟花爆竹的湖南等地。现在，这些地方的行政管理力度进一步加大，行政执行行为进一步规范，对非法生产经营活动的整治力度不断加强，非法开采的煤窑和非法生产烟花爆竹的小作坊等基本被打击、取缔、关闭，为非法生产经营活动而非法制造、买卖、运输爆炸物的现象经有关管理部门重点整治、打击，现在已大大减少。将生产、生活的内涵进行这样的限定，有利于打击非法的生产经营活动，体现刑法的严肃性和导向功能。非法的生产经营活动本身就应当被禁止，因进行非法的生产经营活动而实施非法的涉爆行为，安全性是无法保障的，更应当制止，不能迁就。这样的解读，意思非常明确，非法生产烟花爆竹中非法生产烟火药、黑火药的行为是刑法严厉打击的犯罪，不能手软。

用于生产烟花爆竹的黑火药被《民用爆炸物品管理条例》明确为非民用爆炸物。那么，该条例是否与现行法律、法规以及司法解释有冲突？如上所述，《民用爆炸物品管理条例》之所以没有将用于生产烟花爆竹的黑火药纳入管理范围，是因为《民用爆炸物品管理条例》公布之前公布的《烟花爆竹安全管理条例》已经对用于生产烟花爆竹的黑火药进行了特殊管理。《民用爆炸物品管理条例》和《烟花爆竹安全管理条例》均没有否认用于生产烟花爆竹的黑火药属于爆炸物。相反，《烟花爆竹安全管理条例》第36条第3款规定：“非法生产、经营、运输烟花爆竹，构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任”，可见该条例规定考虑了非法生产烟花爆竹构成犯罪的情况。在此基础上，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全监管总局联合发布了《关于依法加强涉嫌犯罪的非法生产经营烟花爆竹行为刑事责任追究的通知》，进一步明确了非法生产烟花爆竹过程中可能涉及的罪名和入罪的标准。因此，上述行政法、法律规定、司法解释以及相关法律文件是有机统一的，内涵上没有冲突，在法律适用中不存在效力高低的选择。

3.从社会危害性看，非法生产烟火药、黑火药的行为需要刑法的调整

爆炸物品的危险性及危害性体现在其含有的炸药、火药等成分，急速燃烧膨胀时能瞬间产生强大的冲击力量，对其周围的物体造成巨大的损害，危及不特定多数人的生命、健康和财产安全。非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物罪侵犯的客体正是公共安全，即不特定多数人的生命、健康和重大公私财产的安全。

制造烟花爆竹时要使用黑火药、烟火药等原料。黑火药、烟火药虽说不是最终产品，但是作为国家严格管制的、具有爆炸、破坏性能的爆炸物，行为人如未经许可而擅自非法制造烟火药，就侵犯了国家对爆炸物品的管理制度。同时，在非法生产加工过程中，烟火药在制造、搬运、储藏、加工等环节，如因管理不善或操作不当，极易发生燃烧爆炸事故，或发生被盗、遗失而流入社会，直接危及公共安全，其社会危害性是显而易见的。特别是如果制作烟花爆竹的烟火药被犯罪分子所控制，则给社会治安留下极大隐患。因此，有必要运用刑法手段对其加以规制以避免对社会的危害。

需要特别说明的是，在生产烟花爆竹过程中生产烟火药、黑火药的行为属于非法生产爆炸物的行为，其非法生产的烟火药、黑火药应认定为爆炸物，但是，存在于烟花爆竹制品中的烟火药、黑火药却不属于爆炸物。原因在于，烟火药、黑火药只有聚集到一定数量才具有较高危险性和较大杀伤力，这也是司法解释规定烟火药、黑火药只有达到一定数量才入罪和上档的原因。烟花爆竹制品中烟火药、黑火药是烟花爆竹的组成部分，其被分装到炮筒后，属于分散状态，危险性和燃爆性大大降低，如果将其评价为爆炸物，显然与烟花爆竹属娱乐消费品而不属爆炸物的概念相悖，有本未倒置之嫌。同理，作为黑火药的组成部分和原料，硝酸钾、硫磺、木炭粉也不能认定为爆炸物。

五、归位：关于非法生产、经营烟花爆竹行为的涉罪分析

《关于依法加强涉嫌犯罪的非法生产经营烟花爆竹行为刑事责任追究的通知》，烟花爆竹在不同的法律关系中体现了不同的物质属性，涉及的罪名各不相同：在非法生产烟花爆竹中，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存黑火药、烟火药，构成非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物罪，此处烟花爆竹不是爆炸物，而黑火药、烟火药是用于制造烟花爆竹的爆炸物；生产、销售伪劣的烟花爆竹或不符合安全标准的烟花爆竹，构成生产、销售伪劣产品罪或生产、销售不符合安全标准产品罪，此时烟花爆竹是伪劣产品或不符合安全标准的产品；未经许可，非法生产、经营烟花爆竹及相关行为的，构成非法经营罪，此处，烟花爆竹是特许商品。另外，违反爆炸性、易燃性物品的管理规定，在非法制造、运输、邮寄、储存烟花爆竹过程中，非法制造、运输、邮寄、储存的烟花爆竹发生重大事故的，构成危险物品肇事罪，此处烟花爆竹是危险物品。

1.非法制造爆炸物罪的认定

依据《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第7款和第9款的规定，本罪的入罪标准有两种：一是行为加数量，二是行为加情节。

行为人在非法生产烟花爆竹过程中，非法生产黑火药或烟火药，且数量达到刑法所确定的数额，构成非法制造爆炸物罪。此类犯罪应以查获黑火药、烟火药数量为准。已装入烟花爆竹的炮筒当中的黑火药、烟火药数量不能按含量折算，此时的黑火药、烟火药已经属于烟花爆竹的一部分，不是爆炸物了。1984年《民用爆炸物品管理条例》曾规定烟花爆竹属于民用爆炸物品。依据此规定，公安部下发了《关于办理非法制造买卖运输烟花爆竹等刑事案件适用法律问题的批复》，批复要求对烟花爆竹当中所含的黑火药、烟火药进行折算，以此确定是否对行为人追究刑事责任。2004年9月3日，该批复被《公安部清理部门规章及规范性文件》决定予以废止。因此，将烟花爆竹里面所含的烟火药、黑火药换算成爆炸物是没有依据的。值得注意的是，该批复是在2006年《民用爆炸物品管理条例》公布废止的，并不是因为新的《民用爆炸物品管理条例》将烟花爆竹排除在民用爆炸物品之外才废止的，可见，将烟花爆竹所含的烟火药、黑火药进行折算的做法是脱离现实、不够科学的。

行为人非法生产的黑火药、烟火药虽未查获，但非法生产黑火药、烟火药的事实有证据证明，且行为人非法生产的烟花爆竹造成了人员伤亡、经济损失较大等严重后果及其他恶劣情节，也构成非法制造爆炸物罪。这一入罪标准要求非法生产黑火药、烟火药的行为与严重后果等其他恶劣情节之间有刑法意义上的因果关系。如果烟花爆竹中的黑火药、烟火药不是行为人生产的，即使烟花爆竹爆炸造成人员伤亡，行为人也不构成非法生产爆炸物罪；如果行为人生产的烟花爆竹已经出售给别人，别人不慎引起爆炸，也不能构成非法生产爆炸物罪，因为行为人非法生产黑火药、烟火药的行为与爆炸的后果之间已经没有直接因果关系了。非法生产的烟花爆竹作为非法生产的黑火药、烟火药的载体发生爆炸，追究的是非法生产黑火药、烟火药这一行为的刑事责任，而不是非法生产烟花爆竹这一行为的刑事责任。这就解决了非法生产的烟花爆竹发生爆炸、燃烧等造成严重后果的法律适用问题。需要指出的是，无论行为人非法生产了多少烟花爆竹，如果没有造成严重后果等恶劣情节，均不能以非法制造爆炸罪定罪。

2.非法运输爆炸物罪的认定

如上所述，本罪入罪标准也分数量标准和情节标准。行为人在非法生产烟花爆竹的过程中，非法运输了烟火药、黑火药，且数量达到刑法所确定的数额，定非法运输爆炸物罪。非法运输的黑火药、烟火药应以查获的数量为准。如果有证据证明行为人非法运输的物质系黑火药、烟火药，而黑火药、烟火药在运输过程中发生爆炸且造成严重后果，定非法运输爆炸物罪；如果运输的是非法制造的烟花爆竹，则不能定非法运输爆炸物罪，涉嫌非法经营的，定非法经营罪，不构成犯罪的，按《烟花爆竹安全管理条例》作行政处罚或治安管理处罚；如果非法制造的烟花爆竹在运输途中造成人员伤亡或较大损失，且非法烟花爆竹中的黑火药、烟火药与非法生产黑火药、烟火药行为没有刑法意义上的因果关系，则定危险物品肇事罪。

3.生产、销售伪劣产品罪或生产、销售不符合安全标准产品罪的认定

凡是生产的产品不符合《烟花爆竹安全管理条例》和达到最高人民法院《关于办理生产、销售伪劣产品刑事案件若干问题的解释》对伪劣产品的认定要求的，即构成本罪。对生产、销售国家明令禁止销售的摔炮、砸炮、麻雷子、二踢脚、礼花弹等烟花爆竹或使用国家明令禁止的氯酸钾等原料生产烟花爆竹构成犯罪的，应以生产、销售不符合安全标准产品罪处罚。一般情况下该犯罪主体主要是那些取得许可的企业和个人，该企业和个人取得了生产的相关资质，只是因为其生产了国家明令禁止的烟花爆竹种类才定义其为“非法生产”。

4.非法经营罪的认定

本罪要求非法生产烟花爆竹行为人销售了非法生产的烟花爆竹，销售数量达到了非法经营罪所要求的数量。行为人作为生产者是无需持有《烟花爆竹经营（批发）许可证》、《烟花爆竹经营（零售）证可证》的。这类案件往往没有查获黑火药、烟火药，无法以非法制造爆炸物罪入罪，但是查获了部分烟花爆竹，并获取了行为人销售数量较大的相关证据。如2012年3月，被告人张某在无烟花生产资质的情况下，非法生产烟花约800件，并将其中价值约91000元的烟花非法销售给湖南某公司和莲花某公司；被告人钟某非法生产烟花约900件，价值约100000元，并将非法生产的烟花销往江西九江，部分烟花存放在浏阳左某处。法院最终以非法经营罪对钟某定罪处罚。本案没有查获黑火药、烟火药，烟花爆竹也没有发生爆炸，非法生产并销售的数额达到非法经营罪的数量，构成非法经营罪。

5.危险物品肇事罪的认定

本罪是指非法生产、运输烟花爆竹过程中发生重大事故，造成严重后果。重大事故可能是因为在非法生产烟花爆竹过程中引起燃烧酿成火灾，造成人员伤亡或重大经济损失，也可能是非法生产烟花爆竹的过程中发生爆炸，直接造成人员伤亡或重大经济损失。非法生产的产品已经在爆炸中灭失，如没有证据证明爆炸的物品是黑火药、烟火药，则只能认定为烟花爆竹，以危险物品肇事罪定罪处罚。如果现场还查获数量较少的黑火药或烟火药（达不到刑法要求的数量），则构成非法制造爆炸物罪。

六、对接：关于涉爆犯罪量刑的立法建议

非法生产烟花爆竹涉爆犯罪起刑点的数量为黑火药10千克、烟火药30千克，在查获的此类犯罪中，一般都只要一投入生产，行为人所制造的黑火药、烟火药的数量就达到入罪标准，而且几乎全部达到情节严重的标准，依法应当在有期徒刑十年以上量刑。受传统家庭作坊式生产烟花爆竹的影响，在烟花爆竹产区，非法生产烟花爆竹的现象较多，行为人是家里主要劳动力，其家庭情况一般都不太好，行为人出于生产烟花爆竹维持生计的目的而触犯重罪，对全家而言便是灭顶之灾。从审判实践看，类似案件，只要被告人有减轻情节的，一般都直接判处三年有期徒刑，并适用缓刑。可以看出，司法者对非法生产烟花爆竹的行为在量刑上是倾向于轻判的，而判处十年以上刑罚，也是因为无法突破法律底限才无奈作出的。此外，有的行为人被判处十年有期徒刑，法院仍然觉得太重，便只有通过层报最高人民法院核准在法定刑以下量刑。可见，现行刑法对非法生产烟花爆竹中的涉爆犯罪的处罚过于严厉，罪行不相当，不被群众所理解和接受。建议立法者提高入罪标准，降低情节严重的认定标准。具体为：黑火药的入罪数量由10千克提高到100千克，烟火药的入罪数量由30千克提高至300千克，情节严重的数量由入罪数量的5倍提高至入罪数量的10倍。

注释：

① 参见《烟花爆竹安全管理条例》第2条。

② 参见国务院法制办公室政法司等编：《烟花爆竹安全管理条例执法回答》，中国市场出版社2006年版。

③ 国务院法制办公室等编：《民用爆炸物品安全管理条例释义》，中国法制出版社2006年版，第8页。

④ 参见《人民司法》2011年第22期，（2011） 濮刑初字第97号。

⑤ 最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭主编：《刑事审判参考》，法律出版社2005年版，第5辑，指导案例第361号吴传贵等非法制造、买卖爆炸物案。

⑥ 周海洋：《关于修改〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定的理解与适用〉，《人民司法·应用》2010第1期。