清洁提单保函与交易安全研究*

张继红

(华北电力大学 审计处， 河北 保定 071003)

在国际贸易领域中存在多种保函，如投标保函、预付款保函、履约保函、质保保函等。清洁提单保函(Letter of Indemnity)作为众多保函中的一种，大量存在于国际货物海运过程中，但无论是国际法还是各国国内法都尚未对清洁提单保函进行统一定义[1]。

关于清洁提单保函的定义可以从三个方面进行考量：首先，清洁提单保函是签发给承运人的保函，根据签发主体的不同可分为托运人签发、第三人签发、托运人和第三人共同签发等多种形式。其次，签发清洁提单保函的目的在于使托运人获取清洁提单。再次，清洁提单保函是对可能发生的损失提前约定责任分担的保证协议。因此，清洁提单保函可以定义为：为托运人获取清洁提单之目的，由托运人或第三人对承运人因签发清洁提单行为而可能发生的损失提前约定责任分配的保证协议[2]。

一、清洁提单保函的产生与实践

1. 清洁提单保函产生的必然性

在当前的国际货物海运中清洁提单保函普遍存在，甚至已成为承运人签发清洁提单的必要前置条件而被大多数托运人所接受。产生这种海运管理方式有着其深刻的必然性。

(1) 对于托运人来说，清洁提单是至关重要的。根据《海牙规则》的规定，承运人应如实记载货物表面情况，即承运人有提单的批注权。为有效规避自身风险，承运人往往如实地对货物表面状况进行批注，如果货物存在内装货物外露(content exposed)、包破(bags torn)、锈蚀(rust damage)、污损(stained)等情形，都将形成非清洁提单。根据《跟单信用证统一惯例(UCP600)》的规定，除非信用证有明确规定可以接受，否则银行将不接受非清洁提单，因此非清洁提单将严重影响托运人正常结汇。此外，非清洁提单的流转性将会大大降低，对于需要利用提单进行融资的托运人来说也将成为一种障碍[3]。在临时更换包装、更改信用证条件难以实现的情况下，托运人自然乐于通过出具清洁提单保函的方式要求承运人签发清洁提单。

(2) 对于承运人来说，清洁提单保函的作用是多方面的。首先，承运人愿意通过接受清洁提单保函的方式来满足托运人需求，为托运人提供方便，便于开展业务。其次，在接受清洁提单保函、签发清洁提单已基本成为国际海运惯例的情形下，如果某一承运人坚持如实批注，将在激烈的国际货物海运市场竞争中处于不利地位。再次，清洁提单保函是由承运人提供的格式条款，承运人能最大限度地通过保函条款进行风险转嫁，如果最终承运人因签发清洁提单而遭受损失，其可以通过清洁提单保函条款向托运人索赔。最后，在繁忙的国际海运实践中，因签发清洁提单而导致第三人向承运人提出索赔要求的情形发生较少，承运人在衡量收益和风险后，往往会选择承担遭受第三人索赔、保函无效的风险而签发清洁提单。

2. 清洁提单保函的主要内容

(1) 持有人。清洁提单保函的持有人为承运人。

(2) 本期航次的基本情况，包括船名、提单号、货物名称和数量、装运港和卸货港、货物描述、托运人和收货人等信息。

(3) 大副收据的批注，即大副收据上关于货物不良状况的描述。

(4) 托运人对货物不良状况的承诺。针对大副收据上的不良批注，托运人通常承诺如下：尽管大副收据上有不良批注，但我们承诺货物的外表状况足够保证货物的正常运输，并且这批货物不会被收货人拒收。

(5) 托运人对承运人签发清洁提单行为的承诺：①所有货物的批注不会影响货物的价值；②因托运人要求签发清洁提单而导致承运人、承运人雇员、承运人代理遭受损失的，由托运人承担损失；③如因签发清洁提单而导致承运人、承运人雇员、承运人代理遭遇诉讼的，托运人承诺提供足够的资金来应对上述事项；④无论是否有正当理由，如因托运人要求签发清洁提单而导致承运人船只或人员遭到扣留和逮捕，托运人将提供保释以及其他保护手段；⑤本保函项下的所有保证人将承担连带责任，并且不以承运人的起诉为条件；⑥规定保函适用的法律以及管辖地，承诺遵守法院判决并且保证不主张保函因违反法律而无效；⑦担保期限至承运人责任免除为止[4]。

3. 清洁提单保函在国际贸易中的实践

在国际海运实践中，有关清洁提单保函的著名案例有[5]：

(1) 承运人拒绝接受清洁提单保函。“金马”轮案：承运人在提单上作不良批注，同时认为保函效力不确定而不接受托运人签发的清洁提单保函，导致船舶滞港而发生损失。

(2) 清洁提单保函被认定无效。“特罗皮坎纳”轮案：承运人和托运人恶意串通、隐瞒事实，损害第三方合法权利，清洁提单保函无效。“玉亭”轮案：承运人明知货物外表存在严重缺陷而接受保函，签发清洁提单，遭遇第三人索赔后，承运人依据保函向托运人要求承担责任，最终被法院判决保函无效而自行承担损失。英国Brow m Jenkinson v.Percy Dalton案：法院认为保函是一种申明失实、意在侵权的非法协议*[1957] 1 Lloyd s Rep.31.，即保函是不具备强制力的，是一种欺诈的虚假意思表示，当事人不能籍此主张权益。美国Demsey & Assocs v.SS Sea Star案：法院认定保函违反《海牙规则》而无效*[1972] A.M.C.1440 at p.1448，首见[1970] A.M.C.1088.。

(3) 清洁提单保函被认定有效。“清水”轮案：托运人因信用证即将过期而要求承运人对存在瑕疵的货物签发清洁提单，承运人在目的港遭收货人索赔后，依据保函向托运人要求承担责任，法院确定保函有效，要求托运人承担一部分责任。“柳林海”案：托运人要求在货物运输途中进行晾晒，并向承运人开出到港发生短重由托运人负责的保函，承运人遭到索赔后依据保函要求托运人承担责任，最终法院判决保函不涉及第三人欺诈而有效，判决托运人赔偿。

综上，在有关清洁提单保函的纠纷中，各国的判决不尽相同，导致在国际海运实践中清洁提单保函的效力问题一直存在争议，给国际货物海运的参与方带来了不确定性风险[6]。

二、清洁提单保函的性质与效力

1. 清洁提单保函的性质

清洁提单保函根据签发人的不同，其性质主要可分为3类[7]。

(1) 托运人向承运人签发清洁提单保函。这是国际海运实践中清洁提单保函签发的最主要方式。此处的清洁提单保函应当属于一种赔偿协议，是托运人对承运人作出的单方面承诺，即托运人愿意承担承运人因签发清洁提单而导致的不利后果。

(2) 第三人向承运人签发清洁提单保函。由第三人签发的清洁提单保函具有对主合同的担保性质，担保在主合同债务得不到履行时由担保人承担责任，属于担保合同的一种。这种情形下的主合同并非托运人与承运人的国际货物海运合同，而是托运人与承运人之间达成的以清洁提单保函换取清洁提单的协议。

(3) 托运人和第三人共同向承运人签发清洁提单保函。该保函同时具备赔偿协议和保证合同的性质，如承运人因签发清洁提单而遭受损失，托运人和第三人须为此承担连带责任。

2. 清洁提单保函的效力

(1) 国际条约对清洁提单保函效力的界定。目前规范国际货物海运行为的国际条约主要有3个，分别为1931年生效的《海牙规则》(HagueRules)、1977年生效的《维斯比规则》(VisbyRules)和1992年生效的《汉堡规则》(HamburgRules)[8]。其中，《海牙规则》和《维斯比规则》并未对清洁提单保函的效力作出界定。《汉堡规则》第17条第2款规定了承运人因托运人提供保函或协议而签发清洁提单所引起的损失，对包括收货人在内的任何第三方均无效，明确了清洁提单保函不得对抗任何第三人，事实上维护了提单作为国际货物海运权利凭证的公信力。《汉堡规则》第17条第3款则规定换取清洁提单的保函是有效的，除非承运人是有意诈骗。此规定对保函的效力进行了明确，即原则上承认保函在托运人和承运人之间的效力，但也排除为欺诈而签发的清洁提单。可以说，这是对清洁提单保函效力的创造性规定，是一种适应国际货物海运实践的有益尝试，为缔约国和其他非缔约国判定保函效力提供了一定的依据。但从客观上说，《汉堡规则》的缔约国数量较少，占全球外贸船舶吨位数90%的国家都未承认该规则，以致《汉堡规则》关于清洁提单保函的新规定只能作为一种新的趋势，未能作为一种新的规则得以确立。

(2) 国际组织规则对清洁提单保函效力的界定。与国际货物海运相关的主要国际组织有国际商会(International Chamber of Commerce，ICC)、国际独立油轮船东协会(International Association of Independent Tanker Owners，INTERTANKO)、国际干散货船东协会(International Association of Dry Cargo Shipowners，INTERCARGO)、国际海事委员会(Commitee Maritime International，CMI)和船东互保协会(Shipowners Mutual Assurance Association)。上述国际组织的规则均不承认清洁提单保函的效力。

(3) 各国法律对清洁提单保函效力的界定。各国法律对清洁提单保函效力的界定主要分为两种[9]。其一，完全否认清洁提单保函的效力，以英国和美国为代表。英国著名的案例Brow m Jenkinson v.Percy Dalton案中，通过判例的方式明确了保函作为意在欺诈的非法协议而予以否决。美国对清洁提单保函的态度与英国基本一致，在Continexinc v.SS Flying Independent和Demsey & Assocs v.SS Sea Star两个案例中，将保函视为虚假的协议，并认为保函违反了《海牙规则》的规定而归于无效。其二，有限度地承认清洁提单保函的效力，主要的代表国家为法国、德国。法国的规定类似《汉堡规则》：首先，保函对非保函当事人的第三人无效；其次，善意的保函即承运人无法判断货物瑕疵是否能够开出清洁提单而要求托运人提供保函的情形是有效的；再次，恶意的保函即承运人明知不清洁而开出清洁提单的，该保函视为欺诈而无效。德国法律并未对保函是否有效作出明确规定，持既不完全承认也不完全否认的态度，在实践中则以公平为原则进行衡量。

(4) 我国对清洁提单保函效力的界定。我国《海商法》在制定过程中并未涉及清洁提单保函的相关内容，同时也未加入《汉堡规则》，以致我国法院在认定清洁提单保函效力上缺乏法律依据。随着我国国际货物海运行业的不断发展，用清洁提单保函换取清洁提单的海运实践也一直在发生，引发了诸多纠纷。在“柳林海”案之后，最高人民法院为清洁提单保函专门出台了一项意见，即《关于保函是否具有法律效力问题的批复》，明确指出保函对收货人不具有约束力，对于托运人和承运人，如出于善意而出具保函，则双方均有履行的义务。此后发生的关于清洁提单保函的审判中，大多依据此批复以出具保函时是否善意来确定保函在托运人和承运人之间的效力。

综上所述可以发现，代表国际海运传统利益的英国、船东互保协会对保函都持绝对否定态度，认为保函是对以提单为根本的现有国际货物海运规则的剧烈冲击，使得提单的可靠性大大降低，将严重影响到国际海运秩序。但随着国际海运实践的不断发展，清洁提单保函成为当前国际货物海运规则的事实是不可否认的，保函在国际海运过程中起到的促进作用也是不可忽视的，因而保函有限度地合法化将是今后国际海运提单规则的一大发展趋势。

三、清洁提单保函无效的法律后果

对于清洁提单保函签发人和承运人来说，需要判定清洁提单保函效力的情形发生往往是因为收货人根据清洁提单对承运人提出了索赔请求，承运人为转移自身风险而依据清洁提单保函向保函签发人主张权利。在这种情形下，如果判定清洁提单保函无效，对于承运人来说将要面临极大的法律风险[10]。

1. 承运人不得依据保函主张权利

无论清洁提单保函是提前达成的赔偿协议还是保证协议，清洁提单保函作为合同的一种形式，只要被判定无效，将会发生合同无效的法律后果。根据我国合同法的相关规定，无效的合同自始无效，对各方当事人都不具有约束力，承运人不得根据清洁提单保函的规定向保函签发人主张权利。

2. 清洁提单保函当事人的责任承担问题

清洁提单保函的无效会导致承运人无法依据保函主张权利，但如果所有的损失都由承运人承担，亦是不符合公平原则的。因为清洁提单的最终受益人是托运人，而承运人接受清洁提单保函而签发清洁提单，并没有得到额外的实质性利益，相反会承担较大的风险。在清洁提单保函被判定无效的情况下，关于承运人如何主张权利的问题，我国法律尚无明确规定，司法实践中也缺乏相应案例[11]。实践中存在的两种做法可以借鉴。

(1) 按照共同侵权处理。无效的清洁提单保函是承运人和保函签发人对收货人的共同侵权行为，保函签发人明知货物存在瑕疵而通过清洁提单保函的形式要求承运人签发清洁提单，承运人明知货物存在瑕疵而接受保函签发清洁提单，双方构成了对收货人的共同侵权，可参照共同侵权的相关规定处理。此种做法中需要明确的是，在侵权行为中，被侵权人遭受损害是必不可少的条件，在有关清洁提单保函的行为中，收货人到底遭受了何种损害?对于收货人来说，如果货物表面存在瑕疵，而提单中明确记录了瑕疵，其可以通过与托运人之间的合同要求托运人承担责任；如果出现带有欺诈或恶意的用清洁提单保函换取清洁提单的行为，使得货物表面瑕疵在托运时即未能在提单中记录，则收货人可以根据清洁提单要求承运人承担责任。也就是说，收货人获得赔偿的权利并没有失去，只是其获得赔偿的方式发生了变化，而由此可能带来的一系列损失是收货人面临的最大风险。

(2) 按照合同无效处理。清洁提单保函作为各方当事人达成的合意，具有合同的性质，如果清洁提单保函被判定无效，可以依据合同法中关于合同无效的相关规定进行处理。根据《合同法》第58条之规定：合同无效的，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。如果保函被判定无效，可以明确的是承运人和保函签发人之间存在欺诈的意思表示或恶意的主观状态。在这种情形下，可以认定双方都存在一定过错。承运人的过错在于明知货物存在表面瑕疵而接受保函签发清洁提单，保函签发人的过错在于在明知货物存在表面瑕疵而要求承运人签发清洁提单，以达到欺骗收货人的目的。在双方都存在过错的情形下，应当根据过错程度各自承担相应的责任。

在清洁提单保函被判定无效的情形下，如果将因签发清洁提单而导致的损失全部由承运人承担，是不利于整个国际货物海运行业发展的，也构成了对托运人参与的欺诈行为的放纵。在实践中，通过共同侵权来解决清洁提单保函纠纷是更为合理的，因为对于收货人来说，清洁提单保函签发人和承运人应当承担连带责任。这一方面有利于对收货人的保护，另一方面也能加重对清洁提单保函欺诈行为的惩罚力度，最大限度地避免收货人的损失。

四、清洁提单保函对交易安全的影响

清洁提单保函对交易安全的影响是显而易见的，无论清洁提单保函为当前的国际货物海运行业带来多大的便利，其本身存在的风险和对国际海运秩序、提单规则的挑战是客观存在的。可以说，清洁提单保函的便利性建立在削弱传统国际货物海运交易安全性的基础上，这也是当前国际规则、各国国内法对清洁提单保函持不同态度的根本原因。

1. 对托运人的影响

从表面上看，托运人是清洁提单保函的最大受益人，但在实际操作中，托运人也未必能够从整个法律关系中撇清自己。首先，目前国际贸易仍普遍运用TT付款条件和DAT、DAP贸易条件，收货人往往在国际合同中约定相应的付款方式，如支付一定的预付款、待收到全部货物验收无误后支付剩余款项等。收货人在持清洁提单收货时，如发现货物存在损毁、灭失的情形，根据DAT、DAP贸易条件，其仍有权根据合同约定向托运人主张合同责任，并能随时扣留剩余的款项，这时对于托运人来说就很被动：一方面，托运人无法收到剩余的货款；另一方面，托运人需要面对收货人提出的合同违约问题，并且如果货物被收货人拒收，所产生的堆存费、港杂费等费用也需要由托运人承担。其次，即使在信用证付款条件下，托运人因清洁提单收到了全部货款，但如果收货人发现货物实际情况与提单记载不符，其可以选择向保险公司要求赔偿或直接向承运人要求赔偿，而承运人为保护自身利益，则会出示其与托运人、第三人之间的保函，以期将风险转嫁给托运人。在此种情况下，无论保函是否有效，托运人都难以逃避责任。再次，承运人在收取保函签发提单后，容易产生对货物保管的懈怠，在此情况下发生的损失扩大，很可能最终也将由托运人自行承担。

2. 对签发保函的第三人的影响

通常第三人是不会为托运人取得清洁提单而签发保函的，但也不排除特殊情况。如果第三人向承运人签发保函，其也将承担因保函带来的不利后果。承运人通过保函要求第三人承担赔偿责任，无论保函是否有效、第三人最终是否承担责任，其都将被拖入保函相关的诉讼中，带来诸多的风险，甚至可能与托运人、承运人构成共同侵权。而对于第三人来说，其为托运人签发保函仅仅是因为一些经济上的利益，这些利益往往远不足以弥补清洁提单保函带来的不可预料的风险和可能造成的损失。

3. 对承运人的影响

承运人收取保函签发清洁提单后所面临的风险相对来说更大。首先，其对收货人丧失了以提单记载免责的权利，如果收货人持清洁提单来提取货物，承运人必须交付符合清洁提单要求的相应货物。如果收货人发现实际货物与提单记载不符，承运人就要承担免责条件的举证责任，否则就应当承担责任。其次，在存在清洁提单保函的国际货物海运纠纷处理中，承运人必然会出示清洁提单保函。只要承运人出示该保函，其就可能会被认定为合谋对收货人进行欺诈，在承担相关责任的同时也会严重影响到承运人的信誉，不利于业务的开展。出示清洁提单保函后，根据船东互保协会章程的一般规定，船东互保协会对会员及其代表的疏忽或故意行为所致的损失、责任或费用不负赔偿责任，承运人也难以从船东互保协会获得赔偿。再次，清洁提单保函效力的不确定性对于承运人来说也是一大风险，承运人因收取清洁提单保函签发清洁提单而被收货人追索时，如果保函被判定无效，承运人能否从保函签发人处得到赔偿将是未知数，尤其是英美法系国家“欺诈使一切归于无效”的原则，将使得承运人的索赔变得更为困难。

4. 对收货人的影响

在信用证条件下，托运人只要拿到清洁提单就可以要求开证行支付货款；而对于收货人来说，货款正常支付换来的是不清洁的货物，在权利主张过程中将处于极为不利的地位。同时，在FOB、CIF、CFR等贸易条件下，由于海运过程中的风险是由收货人自行承担的，如果其收到的货物与提单不符，也很难通过与托运人之间的合同主张对方违约。如果收货人凭清洁提单向承运人追索，承运人作为国际货物海运的专门从业者，其对国际海运规则的了解也是一般收货人所不具备的，承运人免责以及承运人责任限制等因素将给收货人的求偿造成极大阻碍。不清洁的货物还可能会给收货人造成间接损失，导致其与第三人因合同履行不能而面临承担违约责任的风险，如提单的转让等。

5. 对保险人的影响

保险自始至终存在于整个国际货物海运中，清洁提单保函也将为保险人带来诸多不可控的风险，甚至可能使其成为清洁提单保函潜规则下的最终受害人。对于收货人来说，其最为便利的追索方式是向保险人索赔，保险人无从知道托运人或第三人和承运人之间是否存在清洁提单保函，先买保险再装船的海运惯例也使得保险人并不能获悉货物在装船时是否存在瑕疵，因此在收到单据并审查货物实际情况后，保险人只能根据保险合同的规定支付保险金而无从抗辩。无论最终保险人能否通过代位求偿权取得相应赔偿，因清洁提单保函的存在，将本来应当由托运人承担的货物瑕疵责任转移到保险人身上，使得保险人在不知情的情况下承保了一批“有瑕疵”的货物，给保险人带来了一定风险。如果最终保险人代位求偿受阻，其将为托运人的欺诈行为承担不利后果。

五、清洁提单保函相关当事方的保护

清洁提单保函被大量运用于当前的国际货物海运中，但对其争议一直存在且在短时间内难以提出切实有效的解决方案。在此背景下，与清洁提单保函直接或间接相关的当事方如何尽可能地保护自己是大家共同关注的问题。

1. 托运人的保护

首先，托运人在进行国际贸易过程中，应尽量要求收货人采用信用证方式的付款条件，在付款过程中引入银行信用，避免收货人以各种理由扣留部分货款，同时尽量采用FOB、CIF、CFR等贸易条件，排除海运过程中的货物风险。其次，最大限度地排除货物瑕疵，做到早发现、早处理，在与承运人沟通的基础上，要求其开具清洁提单，避免出具保函。再次，托运人自身要规范经营，严格避免出现恶意和欺诈开具保函的情形，如果在实践中必须开具保函，则要充分审查保函内容，如保函上的大副批注、保函的责任承担、保函的适用法律等，为应对保函后续发生的风险作好充分的准备。最后，托运人在实践中要选择具有良好信誉的承运人，避免因开具保函导致承运人的懈怠而造成货物损失的进一步扩大。签发保函的第三人则要明确认识到签发保函所带来的巨大风险，不被暂时的利益所蒙蔽而作出错误的决定。

2. 承运人的保护

承运人要考虑保函签发人所在国对保函效力判定的依据。英美法系国家大多明确认为保函无效，对于此类保函的接受要慎重。即使有的国家有限度地承认保函的效力，但根据国际通行做法，带有欺诈的保函仍然是不被接受的，对此承运人要尤为注意，确保保函在被评价时不因欺诈而无效。在选择保函签发人时，可要求托运人和具有偿付能力的第三人共同签发保函，增加其保证效力。要注意对第三人偿付能力的调查，实践中存在因签发保函的第三人并不具备偿付能力，导致承运人难以追偿的情形。在保函格式上，应尽量依据国际船东互保协会提供的标准保函格式，尤为注意应明确接受保函的事由，力证双方不存在对收货人欺诈的故意，同时要明确责任范围、责任承担方式、争端解决地点等关键性条款，以期在遭遇追索时能最大限度地通过保函中的约定内容保护自身权益。

3. 收货人的保护

尽管清洁提单保函对收货人并不发生效力，但收货人的权利在实际上遭到了保函的侵害。为了实现交易的便利，托运人和承运人通常不会对收货人公开保函的存在及内容，收货人持清洁提单提取货物时，如发现货物存在瑕疵应立即要求保险人介入，通过保险的方式尽快得到相应赔偿。在保险理赔不能的情况下，收货人可以货物与提单不符为由向承运人要求赔偿，如承运人出示清洁提单保函意图转嫁风险，则收货人可同时向承运人和托运人主张存在欺诈行为，要求其承担连带责任。

4. 保险人的保护

保险人在赔偿保险金后，应立即要求承运人承担相应责任。通常情况下，承运人会出示清洁提单保函以规避风险。在得知存在清洁提单保函后，保险人可根据海上保险合同的相关法律主张权利。如我国《海商法》第235条规定，被保险人违反合同约定的保证条款时，应当立即书面通知保险人。保险人收到通知后，可以解除合同，也可以要求修改承保条件、增加保险费。在当前的国际货物海运保险中，通常采用“点到点”的方式，即从货物出厂到货物到达指定目的地被收货人接收阶段都属于保险的范围，甚至保险合同的效力及于收货人收货后的一段合理时间。因此，托运人发现货物存在瑕疵，要求承运人通过保函的方式签发清洁提单的行为也被保险所覆盖。这种行为应当及时告知保险人，如托运人未如实履行告知义务，保险人有权解除合同并要求其赔偿损失。《海商法》第236条规定，一旦发生保险事故，被保险人应当立即通知保险人并采取措施减损，如被保险人违反前款规定造成损失扩大，保险人也不负赔偿责任。可见，托运人和承运人之间通过清洁提单保函换取清洁提单的行为是在保险存续期间发生的可能影响保险合同存续的重大因素，如果托运人和承运人对保险人进行隐瞒，则将承担赔偿保险人损失的后果。

六、结　语

以清洁提单保函换取清洁提单行为的产生是多种因素共同作用的结果，在促进国际货物海运繁荣发展的同时也存在着诸多问题。如何发挥清洁提单保函的有利作用，减少和规避清洁提单保函带来的负面效果，是国内外学者一直关注的问题。在国际海运实践中，灵活地运用国际条约和规则，公平合理地评判清洁提单保函的效力和后果，妥善解决清洁提单保函纠纷，具有重要的现实意义。