论网络反不正当竞争行为的司法控制

徐赫

摘要：“数字经济合作”等将线上与线下服务合二为一，数字化的不断转型升级与云端智能处理技术的不断提高，促进建设开放共享的网络空间命运共同体。伴随着“互联网+”时代的到来，线下业务扩展到线上业务引发的不正当竞争纠纷也越来越多。在互联网产品或者服务中，竞价排名纠纷涉及冒用他人商标、字号标识和屡见不鲜，极具有混淆性的网站连接名称和失真性的宣传给消费者造成了极大的困扰。浏览器、播放器和输入法软件等工具类软件等深陷泥潭，一方面，知识产权法赋予知识产权专有人专有权利、维护其合法权益和鼓励创新；另一方面，反不正当竞争法防止这种专有权利的滥用，以此促进技术进步。探寻如何类型化网络不正当竞争行为的主要类别，处理好知识产权法和反不正当竞争法的关系具有重要的现实意义。

关键词：网络经济；反不正当竞争；知识产权法；司法控制

中图分类号：F069.9 文献标识码：A 文章编号：1672-1578（2018）03-0233-02

1.导言

社交技术在现代信息社会至关重要，而同类软件之间互相模仿在一定程度上阻碍了技术创新，搭便车行为侵犯了知识产权人的合法权益。社交平台与接入平台之间的不正当竞争纠纷，猎豹浏览器与优酷浏览器之争初见端倪，甚至连网络游戏领域也不能避免。域名抢注行为、网络虚假宣传行为、网络商业低毁行为和侵害数据库的行为等的出现彰显了网络知识产权中反不正当竞争规制的必要性。反不正当竞争法专门保护了商业秘密权、商誉权和形象权等，兜底保护了作品名称、产品的包装装潢等，从本质上讲，不正当竞争法是对“商业抄袭行为”的规范，在“互联网+时代”，利用自由、鼓励竞争为导向的价值观对网络市场进行法律价值保护，是规避“网络抄袭行为，杜绝抄袭网络资料的重中之重。划定知识产权应当保护和不应当保护的智力成果的界限，由反不正当竞争法补充保护知识产权的“盲区”，渗透诚实信用原则，区分知识产权本身单行立法保护的优势与反不正当竞争补充保护的合理性，是现阶段网络反不正当竞争行为司法控制的重要途径。

2.网络反不正当竞争行为探析

在网站设计、网页内容、网页风格、文字表述和宣传内容本身方面造成的整体相似是混淆性的重要原因之一，竞争关系的存在以及知名度的波及最终造成社会一般公众的误认，不当模仿、复制他人劳动成果巨额广告费的投入，高强度的媒体宣传力度是网络不正当竞争的显著形式。在网络商业环境中企业所获荣誉、影响力排行榜和公民知晓程度，事关对不当利用智力成果标准的判定。在现阶段，研究自由模仿行为在权力垄断下的合法性问题，是协调自由竞争、权利保护和社会利益的重要举措。在建立网络正当性基础与确立权力边界时，适用禁止盗用原则、禁止仿冒和误导原则必须双管齐下。屡见不鲜的“山寨现象”凸显了禁止盗用原则的正当性。

在网络商业环境中适用不正当竞争是现阶段维护商业道德的重要工具，在市场失灵频发的今天，我们必须正视的是经营者在初期开发阶段往往成本高昂，投入巨大的人力、物力与创新技术，当相关竞争者采用模仿、复制等方式则轻而易举的创造出相关网络产品，即使有可能触碰著作权法、专利法、商标法和保护底线，成本低廉却能得到大多数消费者的青睐。要想在激励创造性劳动力和允许自由竞争、自由模仿政策之间维持适度平衡，我们必须探析商标权与装潢权能否分离，从网页宣传中的产品包装、装潢和特有名称等切入，以资本投入和广告推广等方式，维护和谐健康的市场经济秩序。

3.不当利用网络智力成果标准及其应用

在网络环境中如何判断竞争者的行为在性质上是否为不正当行为不可或缺。第一，应分析其是否为法律上的层面的竞争者。第二，分析其盗用、复制、模仿或者仿冒是否为极具有商业价值的信息，是否对他人的商业信誉构成威胁或者妨碍。第三，分析其是否违反禁止盗用原则，窃取他人的经营成果并且造成混淆。知识产权法发展的最主要动因是商业利益的合理分配，只有固有和獲得的显著性才能作用于宣传和推介商品和服务。

判断一方是否对另外一方竞争者存在攀附优势和“搭便车”的行为，要着重分析计算机程序、数据库、设计图纸等具有独创性的智力成果。在网络领域大多具有秘密性、价值性和独特性三方面特征。基于知识产权法提出的侵权损害赔偿请求权，和基于反不正当竞争法而提出的制止不正当竞争行为，停止侵害，消除影响和赔偿损失等为不当利用网络智力成果提供双重保障。在主观要件、责任形式、赔偿范围、举证责任、时效期限、诉讼管辖和冲突规范的判断为网络智力成果标准的应用提供了可实施性依据。“售前混淆”和“售中混淆”的理论一度在学界引发争议。从立法论与解释论在消费者中间造成商品或者服务来源上的混淆，在网络经营者背后从事违法竞争行为损害其他经营者的合法权益扰乱社会经济秩序。在市场交易竞争中所为，以竞争为目的和违反商业道德三要件理论备受争议，修正论中主张从事的市场竞争行为、违反法律规定和竞争原则以及损害其他经营者竞争者的行为。其一，盗用他人的吸引力，例如擅自使用网络中他人的知名商品名称、商业秘密或者游戏装备宣传语等，企图将消费者的吸引力转移到自身产品上，其二，虚增自身吸引力，例如利用虚假宣传语、采用虚假标志、商业贿赂甚至利用网络连接进行不正当的有奖销售企图将自身商品渲染到自身并不具有的程度。其三，是减损他人吸引力，例如商业低毁行为，通过拉低存在竞争关系商品的吸引力，从而达到提升自身产品吸引力的效果。总之传统的不正当竞争纠纷案件案件仍然没有摆脱仿冒、商业低毁和虚假宣传纠纷案件的侄桔。

4.反不正当行为法与知识产权法关系研究

王老吉与加多宝红罐之争旷日持久，鸿道集团与广药集团之间硝烟四起。在网络广告与宣传方面，“怕上火就喝xxx”的广告宣传语使用权一度争执不休。众所周知，广告语一旦被使用，只要具备区分商品或者服务来源的显著功能，为相关公众所知悉，并且彰显一定的市场知名度，就可以作为一种商业标识，与其他商品包装、装潢元素构成整体商业形象。广告语宣传的创意内容，独创性、显著性以及识别功能至关重要，网络宣传更是如此，不管是臆想性标识、任意性标识、暗示性标识还是描述性标识，都需要处理方不正当竞争法与相关民事立法的协调与衔接关系。知识产权法是保护知识产权所有人的垄断权力，与此同时，反不正当竞争法是限制或者消除某种垄断权力或者垄断地位，制止不当竞争行为的发生，从而维护社会主义市场秩序的稳定性与完善性。

4.1 独立说

“独立说”认为，知识产权法与反不正当竞争法之间虽然有紧密联系，但是却不能够混为一谈。两法的区别甚多，集中体现在价值取向、保护对象、规制方式、效力范围、保护重点、作用机制和立法技术等方面。的确如此，知识产权法与反不正当竞争法不仅仅具有民商法与经济法两大阵营的划分，主张并列与同位关系的甚至一度将反不正当竞争称之为与专利法、商标法平行的“第三工业产权法”。

4.2 补充说

“补充说”认为，知识产权法与反不正当竞争法之间存在相辅相成的互动关系。在一定程度上反不正当竞争法在某种意义上是知识产权法律体系中的有机组成部分，与此同时，知识产权也是反不正当竞争法规制的重要内容。这种提供保护的补充兜底功在德国被称之为：“竞争法上的智力成果保护”。

反不正当竞争法的保护对象涉及一些知识产权法的调整对象，并且给予侵害著作权、专利权和商标权的不法行为予以法律制裁，在此种情况下就会出现法条竞合现象，面临如何优先适用哪部法律的问题，但是将其视为一般法与特别法之间的关系是有失偏颇的，针对其交叉部门或是综合区域进行划分是一般法律层面的竞合处理。知识产权法的保护并不能面面俱到，例如商业秘密权、商誉权、作品名称等相关财产权益在知识产权法中没有明确单行立法规定，却被囊括在反不正当竞争法的保护范围之内。在一定意义上，反不正当竞争法对相关法律不能有效保护的真空地带进行兜底保护，有利于将各个知识产权的保护对象连接起来形成一个整体，完善知识产权法的保护体系。

5.反不正当行为的司法控制

网络反不正当竞争行为具有双重属性，“禁止向一切条款逃遁”的倾向有利于指导法官解释法律，避免权利冲突。在区块链技术和比特币是我国自主研发高新技术产业发展的产物。数字中国建设发展主题是以信息化培育新动能，用新动发展创造新辉煌，电子政务、数字经济和智慧社会的发展需要更加规范网络商业环境。以比特币为代表的数字货币为主的产业生态，是区块链经济发展的初期阶段，与传统金融相结合完善分布式、去信任化的机制，并将其应用于知识产权保护、供应链管理以及公共管理等各个领域。在网络环境中针对数据访问与共享的竞争，以法律方法对其进行控制与规范，有利于净化商业环境，保障知识产权人的合法权益，降低市场风险机率。

在现阶段网络传播具有双向互动性，但是商业低毁行为表现形式却限定较窄。利用“反向工程”获得信息而取得不正当利益，利用软件技术手段干扰和损害同类软件或者技术信息的行为层出不穷。“老干妈”商业标识不正当竞争纠纷案纠纷、外观设计专利权保护、娃哈哈案以及苹果公司诉微软公司案纠纷的合理解决显示反不正当竞争司法控制的必要性与可实施性。针对域名抢注与域名指引失灵行为，规制网络的虚假宣传行为、商业低毁行为、侵害数据库的行为和软件技术的不正当竞争。第一，应充分运用知識产权法、反不正当竞争法和侵权责任法中对智力成果与专有技术的保障，以损害赔偿请求权来保障网络市场中主体的合法权益。以技术合同等私法保护，主张被侵权人的违约责任，要求其停止侵害、消除影响和赔偿损失。第二，网络监管者应坚持诚实信用原则，履行一定的社会义务，提高网络商业环境准人门槛，规范网络商业主体竞争行为，净化竞争环境。第三，网络商业环境竞争主体应法律框架之内进行相关商业宣传竞争行为。在网络技术环境中，法律制度的缺失必将导致竞争框架的完善度降低，互联网经济的合理预测期待期缩短，对网络反不正当行为进行司法控制，凸出显现法官的解释与裁量权，缩短从法律原则向具体规则过渡的周期。

6.结语

现实网络商业环境纷繁复杂，法律的调整范围也越来越精细化、部门化。知识产权法进一步区分，它是民法的一个分支，仍然属于私法的范畴。反不正当竞争法与反垄断法都是竞争法的组成部分，更是经济法的核心内容，同时具有“经济宪法”之称，归属于公法的范畴，从本质上说它是伴随着我国社会主义市场经济的不断完善而建立起来的一项基本的法律制度。在现阶段数字化经济、智能化科技高度发展，金融信息化与互联网化高度融合，区块链、大数据和物联网技术等的研发是未来智慧金融的强大基础。线上支付、网络借贷和互联网保险相互依附相互助力创造了新的经济增长点，这与知识产权法和反不正当竞争法具有天然的一致性。司法控制应该层层深入到技术、应用和市场等诸多维度，竞争标准与技术伦理，隐私保护和相关法律的调整融合，严防借用互联网竞争进行虚假宣传、非法集资、非法传销、诈骗等行为。对互联网商业竞争环境进行合理的司法控制是顺应新一代网络智能技术发展的必然结果。

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