浅析合作开发房地产主要法律风险及防范

摘要：合作开发房地产和同属于无名合同，本文以《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“解释”）第14条①所定义的合作开发房地产合同为论述基础，对合作开发房地产项目中应高度关注的法律问题，提出一些分析建议，希望能够对房地产开发企业在预防和控制法律风险方面起到一定的裨益。

关键词：合作开发；房地产；法律风险

一、房地产合作开发的模式

（一）法人型合作开发

1.项目公司。由双方出资或提供土地依法成立项目公司，以项目公司的名义进行开发。优点在于责任明确、组织机构稳定，人事安排及操作比较规范，相对而言可以减少纠纷发生的概率。不足在于：组建项目公司需要一定的时间，费用高易错过商机；以土地使用权出资必须办理土地使用权转移手续，费时费钱；项目公司只能在交纳所得税后才能上交联合开发各方，需支付较高财务成本。

2.受让股权。投资方通过受让项目公司的部分股权，以达到合作开发房地产目的。优点在于：各方无须办理土地使用权、开发商名称转移和变更登记手续，仅以股权转让协议在工商部门办理股权转让变更登记即可，可较快取得项目的开发建设权并进行公司的实质经营。同时无交纳办理土地过户契税和手续费，也无需缴纳营业税、城市维护建设税等，进而降低投资开发成本等。但如公司曾有债务、违约或侵权、经营中的或有债务等，可能使股权受让方承担比直接项目转让更多的法律风险。

（二）非法人型合作开发

1.联合管理机构。双方各自委派工作人员组成联合管理机构，实践中成为“联建办公室”、“联合项目部”、“联合管理委员会”等，其职责是协调双方关系，对合作中的重大事项做出决策，具体管理开发项目。联合管理机构并非独立民事主体，不具有缔结合同等民事权利能力，也不能独立对外承担民事责任。

2.松散型合作。双方按合同的约定各自独立履行义务、分享收益。该种方式对于出资一方，风险较大，因为既无土地使用权，有无实际经营控制权，其合作利益难以保障。对于另外一方而言，如果中途出资方撤资或者合作终止，己方无力后续开发，将导致“烂尾楼”工程，同时可能还要对已经签订商品房预售合同的购房者承担高额违约金。

二、合作开发房地产主要法律风险及防范措施

（一）合同无效风险

1.合同双方均不具备房地产开发经营资质。根据《房地产开发企业资质管理规定》的规定，房地产开发企业应当按照规定申请核定企业资质等级，未取得房地产开发资质等级证书的企业，不得从事房地产开发经营业务。根据《解释》规定，在一方起诉前，合作方任何一方均无房地产开发经营资质的，合作开发房地产合同无效。

2.未经批准以划拨土地使用权作为投资订立合作开发合同。《城市房地产管理法》第39条②对其作出规定。《解释》也规定，如果起诉前仍未取得政府批准的，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，合作合同无效。

3.审批、许可与登记影响合同效力。最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第18条③对其作出了规定。

（二）合同转性风险

《解释》中规定了四种合作开发合同转性情形，分别是：转性为土地使用权转让合同、转性为房屋买卖合同、转性为借款合同、转性为房屋租赁合同。依照《解释》的规定，不承担经营风险的合作开发合同按照合同实际内容、真实目的给合同定性。而当事人签订的“名不副实”的合作合同，对舒适为了规避相关的法律法规。一旦纠纷发生就要承担相应的法律后果。

（三）资金提供方资金不到位或未足额出资的法律风险

出资不到位的性质为违约，违约方应当按照约定承担违约责任，直至合同解除。出资不到位或者未足额出资，导致项目建设停工，将会给合作方中名义上的项目开发商造成巨大的经济损失。虽然这些损失均可以向违约方主张，但对方往往是因为自身资金问题才撤资的，或者漫长的纠纷解决过程也会导致损失扩大。

（四）争议解决方式约定不明的风险

目前，由于仲裁解决纠纷没有地域和级别管辖的限制。仲裁属于专家断案，很多当事人从冲裁员名册中选择房地产领域的专家担任仲裁员。许多合作开发房地产合同中约定，在发生争议后，通过仲裁的方式解决纠纷，但个别条款约定不明确，导致仲裁协议无效，无法实现当事人希望仲裁解决纠纷的效果。因此，必须明确具体的仲裁机构，同时也不能继续通过诉讼的方式解决，否则将导致仲裁协议无效。

依法审查签订并诚实履行合作开发合同是避免纠纷发生的基础。准备合同开发前，首先要审慎选择合作伙伴。其次要对项目本身进行调查。第三要做好合作项目资金的管理和监控，对“共管账户”不能属于管理。第四要高度重视合同约定，双方的权利、义务及违约责任应具体、明确，受益的分享及风险和损失的分担应清晰到位，选择仲裁还是选择诉讼等争议解决方式要约定合法。第五要掌握和了解必要的法律规定。房地产项目合作开发周期长、投资成本高、法律风险大。合作方都要认真对待，必要时成立由律师、税务师、经济师组成的专门小组为项目开发提供专业服务，在法律的框架内保障自身的利益，实现双赢。

注释：

①《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“解释”）第十四条：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”

②《城市房地产管理法》第39条：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地產时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金；以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定，决定其可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定，将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。”

③最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第18条：“享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房，签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式，除办理合建审批手续外，还应依法办理土地使用权变更登记手续。未办理土地使用权变更登记手续的，一般应当认定合建合同无效，但双方已实际履行了合同，或房屋已基本建成，有无其他违法行为的，可认定合建合同有效，并责令当事人补办土地使用权变更登记手续。”

作者简介：高菲菲（1994-），女，汉族，河南省郑州人，现为陕西省西北政法大学经济法学院2016级硕士研究生。