不良资产“触网” 新拍卖带来新风险

摘 要 当下，社会经济结构中的每一个环节都深深的打上了“互联网”烙印，处于金融业“最难啃的一块骨头”的不良资产处置也不例外。网络技术的不断升级让处于此行业中的每一个个体变成一个所谓的“数据结点”，打破多重壁垒，实现高效精准的资源互配，同时也让不良资产处置平台在整个金融市场中扮演着愈发重要的角色。

关键词 不良资产处置 淘宝拍卖 法律风险

作者简介：李楠，中国信达资产管理股份有限公司福建省分公司副经理，研究方向：合规法务、金融风控、纪检监察、党建实务。

中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.07.037

2014年，淘宝司法拍卖平台引入多家银行分行入驻，就此开启不良资产处置新篇章。2015年，不良资产处置纷纷开始“触网”，同年3月，国内四大AMC之一的中国信达浙江分公司通过阿里巴巴旗下淘宝资产处置平台“试水”不良资产拍卖，金额近5500万元、四笔债权资产交易在线交易成功，成为“第一个吃螃蟹的人”。5月，中国信达与阿里巴巴建立全面战略合作关系，开创了传统不良资产线上线下O2O招商与处置新模式。11月，中国长城控股的天津金融资产交易所与蚂蚁金服开展深度合作。12月，中国华融进驻淘宝资产处置平台。2016年，中国东方组建了互联网金融资产交易服务平台。就此，四大AMC均已“触网”。

“不良资产+互联网”模式要迈开腿大脚步开垦这个市场仍然面临着不少桎梏因素，这主要表现在法律法规条例以及行业政策性的扶持力度方面，但2017年两会期间，李克强总理已明确点名不良资产领域，政协委员马蔚华等也就不良资产问题提出了“允许银行将零售小微企业不良贷款批量转让”等有利于加速行业发展的建议。但互联网并没有改变金融风险的本质，在把控传统风险时，需对淘宝司法拍卖的法律风险进行充分认识。以下几个方面在淘宝司法拍卖过程中尤其值得关注：

一、拍卖备案是否影响拍卖效力

淘宝司法拍卖能否和传统拍卖一样进行工商备案是现实中比较突出的问题，对于委托人和买受人而言，关系到拍卖效力是否稳定、拍卖是否被法院认可的问题；对于拍卖行来说，关系到是否受到行政处罚的问题。

《拍卖法》中并没有规定拍卖备案的相关事宜。根据2013年修订的《拍卖监督管理办法》第5条，拍卖企业举办拍卖活动，应于拍卖日前到拍卖活动所在地工商行政管理机关备案，拍卖企业应在拍卖活动结束后七日内，将竞买人名单、成交清单、拍卖现场完整视频资料或者经当事人签字确认的拍卖笔录，送拍卖活动所在地工商行政管理机关备案。2017年11月1日起，国家工商总局再次修订《拍卖监督管理办法》正式施行，明确删除了关于拍卖活动备案的规定。

（一）拍卖备案制度沿袭

在我國，拍卖备案制度最早可以追溯到《拍卖监督管理暂行办法》 。根据《暂行办法》，当时的备案审核是实质审核 ，但是也只是将备案作为行政管理手段，若拍卖企业未能按照要求备案，应当承担行政责任。

随着2013年《拍卖监督管理办法》出台，《暂行办法》废止。基于拍卖备案制度的行政管理行为的性质，国家工商总局颁布的《拍卖监督管理办法》对备案管理制度进行了特别修改，完善了拍卖备案的内容，明确了工商机关对拍卖备案材料仅进行形式审查之职责。

《拍卖监督管理办法》 根据国家工商行政管理总局令第91号进行第二次修订，自2017年11月1日起施行。本次修订删除了关于拍卖活动备案的规定，作为一项被撤销的行政管理手段，拍卖备案制度更不应该成为影响拍卖效力的理由。

（二）以《合同法》相关规范之解读

总所周知，“合同成立即生效”，该规则更是建立在民法体系中意思自治原则之上。《合同法》第52条列举了5种合同无效之特殊情形，其第5项是“违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第4条明确指出《合同法》第52条第5项中对法律法规位阶上的限制，仅限于法律、行政法规。 2009年，最高院关于《当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中第15条亦指出将强制性规范区分为效力性强制性规范、管理性强制性规范。 针对《合同法》第52条第5项就有了两方面的限制，一是法律位阶上之限制，二是性质上的之限制。《拍卖监督管理办法》作为部门规章，尚不足以推翻“合同成立即生效”的合同法一般原则。综上，拍卖活动未经备案，并不影响拍卖活动效力。

（三）法院的裁判观点

齐齐哈尔市中级人民法院〔2011〕齐民再终字第16号民事判决书中，法院认定工商银行委托市拍卖行拍卖原农牧机械厂厂房，其行为系违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第31条、第36条之规定，即关于房地产转让时，房屋所有权应和该房屋占用范围内的土地使用权应同时转让的规定，其处分该房屋的行为无效。拍卖行未按规定发布拍卖公告，亦未在拍卖前按规定对拍卖标的展示，属程序违法，拍卖无效。而事实上，法院业已查明工商行政管理局以该次拍卖活动未备案为由对该拍卖行进行过行政处罚，但未将拍卖活动未备案作为拍卖无效的原因。

备案内容可以成为判断拍卖效力的证据之一。拍卖活动不仅仅因为未备案而无效，而是因为备案材料无法证明其拍卖活动的公平、公正、公开，才会对拍卖效力产生影响。

二、淘宝司法拍卖未有拍卖师主持之风险

《拍卖法》第十四条中规定：“拍卖活动应当由拍卖师主持。”该条一度成为否定网络拍卖有效性的重要理由。以淘宝司法拍卖为例，拍卖师的角色不甚明显。但是中国拍卖行业协会《关于网络拍卖若干问题的法律指导意见（一）》（中拍协[2014]10号） 中对此予以解释，认为“《拍卖法》规定拍卖活动必须由拍卖师主持，并未禁止拍卖师借助或者委托技术人员辅助其工作。在举办网上与现场同步拍卖会过程中，往往更需要借助专业技术人员辅助拍卖师完成同步拍卖的操作。所以，是否使用技术人员，如何使用技术人员，也是拍卖师主持权的重要内容。……”为突出拍卖师在淘宝司法拍卖中的主持地位，建议在实际操作中将拍卖师的相关资质证书在网络公告网页中进行展示。

三、参与竞买者的资格综合审查是否影响最终效力

（一）买受对象之资格身份的限制

《金融资产管理公司资产处置管理办法（修订版）》（财金〔20 08〕85号）规定，以下为禁止买受的对象为：国家公务员、金融监管机构工作人员、政法干警、资产公司工作人员、国企债务人管理层以及参与资产处置工作的律师、会计师、评估师等中介机构人员等关联人。

另《最高人民法院关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》（法发〔2009〕19号）第6条的规定，受让人为国家公务员、金融监管机构工作人员、政法干警、金融资产管理公司工作人员、国企债务人管理人员、参与资产处置工作的律师、会计师、评估师等中介机构等关联人或上述关联人参与的非金融机构法人的、参与不良债权转让的金融资产管理公司工作人员、国有企业债务人或者受托资产评估机构负责人员等有直系亲属关系的，人民法院应当认定该转让合同系损害国家利益或是社会公共利益或是违反法律、行政法规强制性规定而以无效认定。

（二）竞买人资格综合审查

在淘宝拍卖中，目前对于竞买人资格采取“事前线上审查、事后线下审查”的综合审查方式。若审核通过，委托人与买受人签订债权转让协议。若审核不通过，根据竞买须知的约定，拍卖行和委托人则不再退还竞买人缴纳的保证金，并就标的债权再次展开拍卖。

（三）竞买人资格综合审查不影响拍卖效力

淘宝司法拍卖中的竞买人资格审查虽然与传统拍卖的不完全一致，但都实质性地把握了竞买人资质审查的要点，即严守《金融资产管理公司资产处置管理办法（修订）》的规定，防止禁止买受对象买受不良债权。

（四）竞买人资格审查风险防范

虽然竞买人资格综合审查不影响拍卖效力，但是委托人应当通过完善拍卖公告、竞买须知等竞价公告材料来规避相应的违约风险。

1.明确竞买人资格

在竞价公告等相关材料中应当明确竞买人条件，同时为预防有人恶意参与淘宝司法拍卖、阻碍资产处置進度，可以在竞价公告中申明，之前参与过本公司组织的任何资产拍卖/竞价活动且竞价成交但违约的个人或机构，不得参与本次拍卖。

2.明确竞买人资格综合审查流程

明确对竞买人资格进行“事前线上审查、事后线下审查”的综合审查流程。竞买人缴纳保证金即视为承诺自身符合竞买人资格，完成“事前线上审查”，并承担相应的法律后果。待淘宝司法拍卖成交后，拍卖行将对买受人进行“事后线下审查”，且买受人资格审查结果以“事后线下审查”为准。

3.明确委托人对竞买人资格审查的主动权

为减小委托人自身因买受人资格限制而存在法律风险，委托人应当掌握竞买人资格审查的主动权，在竞价公告等相关材料中除上述对竞买人及竞买人资格综合审查流程进行明确外，还应当说明其他内容。

四、结论

综上，拍卖备案制度、拍卖师参与主持制度、网络资格审查均不影响淘宝拍卖处置不良资产的法律效力，但应关注其中法律风险。

注释：

《暂行办法》于2001年2月15日出台，现已失效。

《暂行办法》第四条规定：拍卖企业举办拍卖活动，应当于拍卖日前七天内到拍卖活动所在地工商行政管理局备案。

《拍卖监督管理办法》（最新修改版）http：//zhengce.beijing.gov.cn/library/192/33/50/ 438650/1292250/index.html，最后访问时间：2018年4月22日。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题解释（一）》第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”

《当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第15条规定：“人民法院应根据合同法解释（二）14条之规定，注意区分效力性强制规定与管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效，违反管理性强制性规定，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”

http：//www.caa123.org.cn/frontnc06NewsContentAction.do？method=previewContent &ID;=8361，最后访问时间：2018年4月22日。