如何立足发明构思确定最接近的现有技术

闻秀娜 温 锐

一、引 言

根据《专利审查指南》（2010版）的规定，判断发明是否具有创造性，通常按照以下三个步骤进行：（1）确定最接近的现有技术；（2）确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题；（3）判断要求保护的发明对本领域技术人员来说是否显而易见（下称“三步法”）。创造性的判断也是一种比较判断，确定最接近的现有技术，好比在现有技术的汪洋大海中拾取最有代表性的一杯水，自此，创造性的判断就有了比较的基础。

最接近的现有技术作为现有技术整体的代表出现，在“三步法”评价创造性的过程中兼具双重功能：第一，在“三步法”的第二步中作为现有技术的代表完成与发明之间的比对，以确定发明相对现有技术作出的创新点；第二，在第三步对是否存在改进现有技术获得要求保护的发明的技术启示的判断过程中，作为所属领域技术人员对现有技术进行改进的基础存在，或者说，在以本领域技术人员“正向重塑”发明的方式判断其是否有动机完成发明的过程中作为起点存在。

确定最接近的现有技术是“三步法”判断创造性的第一步，它是后续确定实际解决的技术问题以及判断显而易见性的重要前提，对于准确评判创造性具有至关重要的作用。在确定最接近的现有技术时，若选择恰当，则其能够代表现有技术的水平，在其基础上与其他现有技术结合的动机可能更加明显。若出现选择错误或不当的情况，无形中便提高了将其与其他证据结合的难度，有可能导致判断结论错误，“三步法”的后两步失去意义。

当前审查实践中，存在忽视发明构思而机械套用《专利审查指南》（2010版）规定，来确定最接近的现有技术的审查方式和做法。本文结合审查实践对于在创造性评价中如何以“三步法”为基线，立足发明构思，确定最接近的现有技术进行探讨。

二、最接近的现有技术的标准

（一）最接近的现有技术的定义

《专利审查指南》（2010版）第二部分第四章规定：最接近的现有技术，是指现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案，它是判断发明是否具有突出的实质性特点的基础。并举例说明了参考因素，其中包括技术领域、要解决的技术问题、技术效果或用途、公开的技术特征数量，同时，《专利审查指南》（2010版）中提醒，在确定最接近的现有技术时，应首先考虑技术领域相同或者相近的现有技术。显然，《专利审查指南》（2010版）中并没有正面给予最接近的现有技术的标准，所给出的是原则性的指引，在适用环节中往往会出现一些疑问，例如，需要考量的众多因素中，各自的权重占比，又如，若某现有技术与要求保护的发明技术领域相同且公开的技术特征最多，是否就应该被确认为最接近的现有技术？

下面通过一个实际审查案例，来探讨以上问题。

三、实际案例

背景技术：涉及一种猫厕，通常猫厕包括底盘和上罩，使用时底盘中通常会放置猫砂以利猫在上面排泄。猫在排便之后会用爪子抓盆里的猫砂来覆盖排泄物，这样自猫厕出去后就会将爪子上粘附的猫砂带到房间地板各处造成污染。该申请的目的在于提供一种能够有效控制猫砂污染的猫厕。

技术方案：猫厕包括底盘1以及从底盘1的周沿向上延伸的具有连续侧壁的敞口罩2，在本领域中，底盘1也称作“盆”，敞口罩2也称“上圈”，底盘1一体注塑形成，底盘1和敞口罩2可分别形成有用于相互接合的卡接部分，图1中仅可看到敞口罩2上形成的卡接部分21，敞口罩2的侧壁具有供猫出入的凹口部分22，该凹口部分22具有向内延伸的平面底部并且形成有多个穿孔23，这种带有穿孔的“内翻边”构成了猫出入猫厕用的“踏板”。使用时，在底盘1中装入猫砂，排泄完后，在猫通过凹口部分22的带有穿孔23的“踏板”时，猫爪上粘附的猫砂就会通过穿孔23漏入底盘1中，防止了猫砂被带出猫厕而造成污染。

权利要求：一种猫厕，包括底盘以及从底盘的周沿向上延伸的具有连续侧壁的敞口罩，底盘为一体注塑形成，敞口罩的侧壁具有供猫出入的凹口部分，其特征在于，敞口罩的凹口部分具有向内延伸的平面底部并且平面底部形成有多个穿孔。

审查员给出了两篇现有技术：

对比文件1：U S 7011042B 2，涉及一种具有回收猫砂入口的猫厕1，该猫厕1具有底部10和 4个侧壁12、14、16、18构成的上端敞口的结构，所述侧壁12具有凹口部分，该凹口部分具有延伸的入口壁30形成的平面底部，并且平面底部形成有多个穿孔。参见图2及图3。

图2 对比文件1猫厕整体结构图

图3 对比文件1猫厕细节图

对比文件2：C N 201226709 Y，涉及一种分体式猫砂盆，其包括底盘1和上罩2（相当于敞口罩）。参见图4。

图4 对比文件2猫厕整体结构图

在“第一次审查意见通知书”中，审查员指出对比文件1已经公开了该申请的发明构思，将其确定为该申请最接近的现有技术，权利要求1与对比文件1相比区别仅在于：敞口罩和底盘分体结构、底盘为一体注塑形成；敞口罩的凹口部分的平面底部为向内延伸。而分体结构已经被对比文件2公开，“底盘为一体注塑形成”，是本领域技术人员在加工制造猫厕时常用的技术手段，“凹口部分的平面底部向内延伸”是基于对比文件1的简单结构变形，无需付出创造性劳动，如此，认为权利要求1不具有创造性。

随后，申请人对通知书答复，对审查意见进行了激烈争辩，主要争议点在于：对比文件1公开的是踏板设置在底盆外侧上的猫厕，并没有公开敞口罩，尽管对比文件2公开了底盘和上罩分体结构，但是将对比文件 2与对比文件1结合，只能得到一个踏板设置在底盆外侧上的上、下分体式猫厕；并且，对比文件1的底盘带有一结构复杂的猫出入口20，导致其底盘无法通过常规注塑工艺获得。

审查员经确认，认为前次通知书中对权利要求1的创造性评价不准确，发出第二次审查意见通知书，通知书中将对比文件2：C N 201226709 Y，确定为最接近的现有技术，指出：对比文件2公开了分体式的猫厕，权利要求1与对比文件2相比，区别技术特征有：“敞口罩的侧壁具有供猫出入的凹口部分；底盘为一体注塑形成；敞口罩的凹口部分具有向内延伸的平面底部并且平面底部形成有多个穿孔”。对比文件1公开了敞口结构、凹口部分，以及凹口部分上的带穿孔的平面底部。上述设置解决的问题是回收猫从猫厕/猫砂盆中出来时带出的猫砂，本领域技术人员在获知对比文件1公开的上述技术内容后，有动机在对比文件2的敞口上罩2的侧壁上设置一凹口部分以及带穿孔的平面底部，以解决上述技术问题，对于本领域技术人员而言，将目前的对比文件1结合到对比文件2容易得到一个具有底盘和侧壁上带有出入口的敞口罩的分体式猫厕，将二者相结合的技术启示明显，且没有技术障碍。在此基础上，平面底部的朝向以及底盘注塑成型的方式均是本领域技术人员的常规技术手段。本案最后以申请人撤回申请结案。

为分析直观起见，将该申请和上述两篇现有技术公开的技术特征以表格形式做一比较如下（“√”表示已被公开，“×”未被公开）。

该申请 US7011042B2 CN201226709Y一种猫厕 √ √包括底盘 √ √从底盘的周沿向上延伸的具有连续侧壁的敞口罩√√敞口罩的侧壁具有供猫出入的凹口部分√×底盘一体注塑形成 × ×敞口罩的凹口部分具有向内延伸的平面底部平面部分向外延伸×平面底部形成有多个穿孔 √ ×

由上述表格可知，对比文件1和对比文件2均与该申请的技术领域相同，对比文件1公开的技术特征更多。并且，该申请与对比文件1所要解决的技术问题相同，都是猫砂污染的问题，二者解决技术问题的技术手段相同，都是在平面部分设置穿孔，那么，将与要求保护的发明技术领域相同，且能够实现发明的功能并且公开的发明的技术特征最多的对比文件1作为最接近的现有技术，看似并无不妥。然而从审查过程可见，当对比文件2作为最接近的现有技术时，对权利要求1进行的创造性评价更得到认可，原因何在呢？

四、从发明构思的整体性来把握最接近的现有技术的选择

所谓发明构思，是解决现有技术存在的技术问题的技术思想，通过一些核心技术手段来实现，其涉及技术领域、技术问题、技术效果，并且这几个因素之间存在密切联系，恰似发明创造从起点—过程—终点的产生脉络，是一个整体，不能割裂存在。同样的，创造性评判的“三步法”的各步骤之间也是一个有机的整体，其还原了发明创造的全过程，在适用“三步法”的过程中，无论是最接近的现有技术的选择，还是技术问题和技术启示的判断，都不可忽视技术构思的整体性。最接近的现有技术和其他现有技术的有机结合整体，构成了发明的技术构思，因此，选择最接近的现有技术并非一定要选择某一构思与发明一致的单独一篇现有技术，而是选择适合作为朝着发明迈出第一步的起点的现有技术，对应于技术研发的起点。《欧洲专利局审查指南》（Guidelines for Examination inthe European Patent Office），其中的“问题—解决法”已经指出，最接近的现有技术是通过显而易见的改进从而得到该申请的“最佳起点”。

对照以上论述来看上述案例，虽然对比文件1的技术构思与该案的核心发明构思基本一致，但将其作为发明起点，在与对比文件2以及本领域技术人员的常规技术手段结合时，存在明显的不妥之处，例如难以确定对比文件1必须拆分成两部分的技术需求，难以克服将对比文件1公开的复杂猫厕结构一体注塑成型的技术困难，也就是说，虽然对比文件1和本案核心发明构思一致，但是将其作为发明的起点，走向发明结果需要付出的努力和要克服的障碍并非是“显而易见”的，因此，对比文件1作为发明起点并非是最佳的选择。相反，对比文件2公开的技术方案正是该案背景技术中声称的包括底盘和上罩的、迫切需要解决猫砂造成污染问题的猫厕，同时考虑到解决该问题的核心技术已经被对比文件1公开，二者结合的技术启示明显，并且结合过程没有任何技术障碍，现有技术这种结合模式，在发明构思的整体上，也就是说从发明起点到发明过程再到发明结果，均与该案契合。将对比文件2做为最接近的现有技术，进行创造性的评价过程，恰好与发明人实际面临的情况吻合，无疑这样的论述更能得到申请人的认同。

五、小 结

创造性的判断是相对于“现有技术整体”而言的，这个“整体”是有机结合的，不应是机械地拼凑，现有技术之间的结合过程也是还原重塑发明创造的过程。这个过程中要站位本领域技术人员，从发明构思的整体上进行认识和把握，尤其是在选择最接近的现有技术时，不能一味地追求与本申请“最像”的现有技术，而应该回归到发明构思的整体性上，回归到现有技术的整体性上，综合全面的考量确定发明的最佳起点，本领域技术人员自此起点出发会最容易、最有希望到达我们所探讨的发明创造。值得注意的是，发明创造的起点对于发明人可能只有一个，但对于审查员可能有多个，若从中能选择最贴近发明人发明创造实际过程的现有技术作为最接近的现有技术，无疑更能增加创造性评价的说服力。