从“鸿茅药酒案”谈医生科普边界

文/李若男 王岳

明晰科普边界，才不易触及法律红线；有了政策保障，科普者的权益才能得到维护。

广东医生谭秦东在公众号上发布科普文章，虽然浏览量仅2000余次，且很快被删除，却引发了“鸿茅药酒案”，且反响不小。身在广东省的谭医生被企业所在地警方，以“损害商品声誉罪”跨省逮捕。

纵观此案，有两个问题值得我们去思考：第一，谭医生的行为是否构成损害商品声誉罪；第二，专业人士针对特定商品提出质疑、进行科普的法律边界在哪里？

怎样会构成损害商誉罪

谭医生的行为是否构成损害商誉罪呢？目前，不少评论认为，谭医生的行为不构成损害商誉罪。理由众说纷纭：有人认为，该医生缺乏损害商誉的主观故意；有人认为，谭医生发布文章与企业造成重大损失之间没有直接因果关系；有人认为，药酒中某些成分确实不宜老年人饮用，因而不是捏造事实等。

笔者认为，《刑法》第二百二十一条规定的损害商誉罪，其针对的是从事商业活动主体的商业信誉和商品声誉，该罪的构成要件行为仅限于“捏造并散布虚伪事实”。换言之，虽然损害了他人商誉，但不是通过捏造事实的方法，而是通过发表某种价值判断的方式，故构不成损害商誉罪。

具体到本案，谭医生说鸿茅药酒是“来自天堂的毒药”，这到底是在虚构和捏造事实，还是在表达一种贬低性的价值评判？

纵览谭文全篇，没有一处说明鸿茅药酒到底有哪些毒性成分，也没有说明药酒的毒性表现。谭医生把它说成是“来自天堂的毒药”，不是在捏造鸿茅药酒是一种毒药的事实，而是用夸张的手法表达了老年人喝这种酒没有益处，这是对鸿茅药酒进行的一种价值贬损。

的确，捏造事实和价值贬损，都能损害他人商誉。但是，并非所有损害商誉的行为，都能构成刑法上的损害商誉罪。刑法明确规定，该罪的行为方式仅限于“捏造事实并散布”的情况。如果把价值贬损的行为也纳入该罪，那就不是依照法律规定而是根据危害性来定罪了。

笔者认为，谭医生并没有捏造鸿茅药酒是毒药的事实，而是在向公众普及医学知识的同时加入了自己的价值判断，并不是刑法所禁止的行为。因此，谭医生的行为并没有构成犯罪。

科普的边界在哪里

对于开篇提到的“专业人士针对特定商品提出质疑、进行科普的法律边界在哪里”这个问题，根据《执业医师法》和《“健康中国2030”规划纲要》战略部署来看，专业人士出于对公众利益的考量而非恶意诋毁，针对特定商品可能存在的健康危害，进行质疑性科普宣传，为并不具备专业知识的公众提供科学判断的参考依据并无不妥，反而值得社会鼓励和提倡。

但需要指出的是，医学专业科普是一个严肃的话题，专业人士进行科普宣传时所发表的观点和言论不能凭空捏造，必须具有相应的科学依据作为支撑。

但在人人都能发表意见的网络中，即使是科普文章也经常出现较为激烈的表述，这是否可以作为认定恶意的依据？

此次事件中，谭医生文章的科学性并没有受到过多质疑，但文中使用的“神酒”“毒药”等词汇确实很抓人眼球，是否可以据此认定文章内容抱有恶意？

这个边界似乎不太好把握，笔者认为，公民言论的内容可分为“事实陈述”及“意见表达”两种情形。

陈述的事实应当基本或大致真实，或有权威的信息来源渠道，或有基本的证据支持，不应传播虚假或虚构的事实。表达意见时应大致客观公正，不应进行不当评论或使用侮辱性言辞攻击他人，否则可能构成名誉侵权。

有时个人意见的表达，系由于其个人经历并带有一定的义愤情绪，但并没有虚构或捏造相关事实，或者言语中虽然带有贬损性评论，但尚未超出公民言论自由的合理边界，这些行为不构成刑事犯罪。

具体到本案中，谭医生并没有捏造鸿茅药酒是毒药的具体事实（如陈述其毒性成分、中毒机理等），而是在现有的客观医学证据的基础上，表达了自己对鸿茅药酒的否定性评价，虽然可能会对商品的声誉造成影响，但尚在言论自由的范围内，更没有触犯刑法。

科普者需要权益保护

记得十几年前，笔者读过德国最佳医药记者之一耶尔格·布勒希的代表作——《疾病发明者》。作者明确指出，为了赢得最大利润，全球性的药品利益集团不惜耗费巨资为这些“发明”的疾病和“神药”正名，并为这些所谓疾病的药物创造新的市场。

在医学快速企业化、商品化及世俗化的时代，部分不当的医疗行为已经严重扭曲了医学的真义。在政府力推公立医疗事业回归公益的同时，医学、药学专家也要回归公共知识分子的角色。

医务人员恰恰应当在公众健康方面成为“公共知识分子”，应有必要的“公共关怀”“批判意识”“社会责任感”,做好公众健康的警戒者、保护者，而不应当成为医药企业的促销员、代言者。实际上，绝大多数的医学、药学专家并不应当成为研究型专家，而应当成为科普专家或健康教育专家。

怎样给医生们吃上定心丸，让他们在日后放心地向公众普及医学知识呢？

笔者认为，应该为顶着企业、同行的压力，敢于直言不讳的行为叫好，且给予重奖。也许只有重奖披露危害者，并把这种奖励作为比发表科研论文更重要的职称晋升因素，才可能有更多的医务人员回归公共知识分子队伍，敢于说实话、说真话。也只有这样，才能在公众面前重塑医务人员的公信力。

若发表一篇比较偏激的文章，就有身陷囹圄的可能，那么，只有极少部分的人才会勇敢表达自己真实的观点。这个社会需要歌颂正能量，也需要揭露虚假的真观点。

为了保障敢于发言的科普者的权益，政府需要建立长效奖励机制，相关的行业协会应当建立维权组织保护科普者的权益。