违法建筑拆除的地方立法问题研究

李 蕊

(济南大学 政法学院，山东 济南 250022)

“拆违拆临”是当前城市治理的重要举措,违法建筑拆除成为违法建筑处置的重要方式之一，但在如火如荼的违法建筑治理过程中，违法建筑处置的专门国家立法缺位，相关规定大多散落于土地管理、城市规划、建筑、环境保护、基础设施建设、市容绿化、消防安全、防水防洪等城市管理的相关制度中，导致规范出自多门，相互间不协调，造成对违法建筑处置特别是拆除处理一定程度上的混乱。为填补法律空缺，各地纷纷探索立法。地方立法为违法建筑拆除提供了地方范围内的统一规范依据，同时也暴露诸多立法问题，如立法主体、权限依然模糊，违法建筑认定与拆除适用等问题还急需理论指导，本文拟对违法建筑拆除的地方立法主体、违法建筑认定、违法建筑拆除适用条件和主体、违法建筑拆除的执行及相关立法权限等主要问题深入探讨，以推进地方立法。

一、有关违法建筑拆除的地方立法主体

设区的市以上地方人大和政府是否当然拥有违法建筑拆除的立法权？厘清这一问题，首先要明确违法建筑拆除处理决定的性质，违法建筑拆除处理决定的属性关乎地方立法主体问题。目前对违法建筑拆除处理决定的属性有不同争议。

(一)违法建筑拆除决定立法的规范分析

由于有关违法建筑拆除源自多个立法，违法建筑拆除决定的规范表述不一，概括主要有以下几种方式：一是“(责令)限期拆除”，如土地法、规划法等大部分法律文件都采用此表述方式。二是“强制拆除”，如我国《电力法》规定，对可能危及电力设施安全的建筑物、构筑物，由当地人民政府责令强制拆除、砍伐或者清除*《中华人民共和国电力法》第69条规定。。又如《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》指出，相对集中的行政处罚权主要包括：“……强制拆除不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物或者设施；……”三是“恢复原状”，如地方规章《济南市关于公布城市管理相对集中行政处罚规定的通告》第39条第6款规定“擅自在燃气设施规定的安全保护范围内动用明火、挖沟取土、堆放物料、修建建(构)筑物的，责令停止违法行为，恢复原状”。恢复原状对于违法建筑物则意味着拆除。另外，还有“限期改正”用语，如我国《港口法》规定,对于违反港口规划建设港口、码头或者其他港口设施或未经依法批准建设港口设施使用港口岸线的,责令“限期改正”；逾期不改正的，申请人民法院强制拆除违法建设的设施*《中华人民共和国港口法》第45条规定。。这里的“限期改正”与“限期拆除”同义。 显然，以上法条表明，我国的立法对有关违法建筑拆除的用语混乱，意思表达不规范、不准确，甚至明显矛盾。正是立法语言的缺陷，导致人们思维的困惑。“强制拆除”的表述虽然表达了“拆除”之意，但同时造成违法建筑拆除决定的属性在“行政处罚”与“行政强制”间的混淆；而“恢复原状”“限期改正”词语的运用，则引起违法建筑拆除决定在行政处罚与行政命令间的混沌。

(二)违法建筑拆除决定的性质分析

不容置疑， “违法建筑拆除决定”是一种行政行为，但其属于行政行为中的哪一类行为呢？学者们对此主要有三种不同的观点：一是认为应当属于行政强制行为，因为“责令限期拆除” 目的并不是为了以相对人丧失财产权利为代价对相对人进行惩处，而是为了拆除违章建筑，最终将土地恢复到未被侵占的状态符合行政强制的特点*官强：《浅析“责令限期拆除”的法律属性》,《中国土地》， 2012年第10期。。二是认为“限期拆除”是一种比“没收”更为严厉的行政处罚,是一种行为罚*林翰：《也谈“责令限期拆除”的法律属性》,《中国土地》，2013年第3期。。三是认为“责令改正”不是“限期拆除”，因为责令改正是要求相对人履行其本来就应该承担的法定义务,这种义务不是额外的义务,亦不是对其权利的剥夺或者限制，因此不是处罚，更不是行政强制，是一种行政管理措施*李孝猛：《责令改正的法律属性及其适用》,《法学》，2005年第2期。。以上三种观点，笔者都不赞同，认为“违法建筑拆除决定”是一种行政处罚，属财产罚。理由如下：

1.“违法建筑拆除决定”具有处罚的惩处目的性，不单纯限于手段

拆除违法建筑，恢复到违法建设以前的状态，虽然从外在形式上体现该行政行为的 “手段性”，但实质上则实现了对违法行为者“惩处”目的。拆除违法建筑指向价值较大的不动产，要求相对人自行消灭不动产的义务，体现了对违反相关法律的非法行为的严厉制裁，追求的恰恰是行政处罚的“惩处性”而非行政强制的“手段性”，只不过凭借强制执行为后盾。从处理后果上, 违法建筑拆除决定的做出，使相对人处于一种不利的地位,因此是对相对人科以的一种行政法上的不利益,符合行政处罚的本质特征*殷勇：《论责令改正行为的法律属性》,《人民法院报》，2004年1月17日。。在有关相对集中行政处罚权的立法中，虽然对违法建筑直接规定为“强制拆除”，体现行政强制性，但这并非确立“违法建筑拆除决定”是行政强制行为，恰恰说明借强制手段达到处罚目的，作为一种处罚方式被纳入相对集中的行政处罚中。法规与地方立法可依据法律相对集中行政处罚权，但无权立法集中行政强制权。

2.“违法建筑拆除决定”是一财产罚而非行为罚

违法建筑拆除决定所指向的是作为“物”的建筑，该建筑物由于其违法缺陷的存在，无法获得合法身份，最终成为被拆除的对象，其权利人即物权人不能对其拥有法律上的完全物权，只能实际占有、使用，行使部分物权。若违法建筑被决定拆除，物权人将对其丧失实际上的部分物权，即丧失对该违法建筑的占有权、使用权。占有权和使用权是一个完整物权不可缺少的组成部分，显然，受处罚人受损的是财产利益，因此，从物权的视角看，“违法建筑拆除决定”是一财产罚。

将“违法建筑拆除决定”错误认定为行为罚，原因在于对行为罚把握不到位。所谓行为罚，亦称能力罚，是限制或剥夺行政违法者某些特定行为能力和资格的处罚*张正钊，胡锦光：《行政法与行政诉讼法》，北京：中国人民大学出版社，2015年出版，第142页。。如责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、执照。行为罚适用的对象是已获取了许可或执照，在经营或从业活动上有违法的行为人，行为罚须以违法行为人已取得许可或执照为前提，是对行为能力的制裁。违法建筑拆除处罚的作出，则并不以违法建筑所有人获取经营或从业资格为前提，是以建筑物存在难以弥补的违法缺陷为前提，强调“物”的违法性，而非行为能力上的违法性。

3．有拆除含义的“责令改正”本质上是严厉的行政处罚

有学者认为，责令改正行为与行政处罚行为的联系非常紧密，但责令改正不同与行政处罚，“行政处罚通过强制相对人承担其因违法行为而应承担的额外义务从而使其承担不利后果”，“行政处罚剥夺或者限制相对人的合法利益。”*李孝猛：《责令改正的法律属性及其适用》,《法学》，2005年第2期。而责令改正则不然，仅要求相对人履行其本来就应该承担的法定义务。其实,这种阐释不完全正确。首先，行政处罚的对象并非限于合法利益。我们进行规范分析，发现在行政处罚的条文中，存在许多情况下的“没收违法所得”的罚没规定，行政处罚的财产罚剥夺或限制的利益不仅包括相对人的合法利益，更包括其非法所得。其次，有拆除含义的“责令改正”所引起的义务不是第一性义务。从义务的属性看，当相对人不履行法定义务或有违法作为时，行政机关才依法责令改正其违法状态，若相对人被责令履行原法定义务，如履行补救性行为使原违法行为合法化，则属于第一性义务，此状况下的责令改正不具备处罚的性质。若相对人被责令履行消除违法行为并承担不利后果，如对违法建筑“责令纠正”即拆除义务则属于第二性义务，是法律增加了的义务，这与行政处罚的义务属性相同。柏拉图认为惩罚有两方面的功能：“矫正的一面，即强迫做错事的人修正他的行为；威慑的一面，即警示他人不要仿效行恶之人。”*[爱尔兰]凯利著：《西方法律思想简史》，王笑红译，北京：法律出版社，2002年版，第31页。明显，有拆除含义的“责令改正”在现实中具有极强矫正功能，同时又有非常强大的威慑功能。最后，有拆除含义的“责令改正”是一种严厉的行政处罚。有拆除含义的“责令改正”拆除的对象是建筑物，一般情况下，建筑物需要投入大量的人力、物力和资金，相比较其他财物，建筑物所内含的价值比较大，因此，有拆除含义的“责令改正”是一比较严厉的财产处罚。

总而言之,违法建筑拆除决定的处罚性表明，违法建筑拆除决定不属于行政处罚法所规定的一般处罚种类，而是其他法律所规定的一种行政处罚，即法律规定的其他行政处罚*《行政处罚法》第八条，行政处罚的种类：(一)警告；…… (七)法律、行政法规规定的其他行政处罚。。

(三)违法建筑拆除的地方立法主体

这里所探讨的地方立法主体，是指地方创制性的立法主体，而非规定性的立法主体，根据我国《立法法》，设区的市以上各级人民代表大会及其常务委员会和人民政府，对其上位法拥有普遍的规定权，在此不予探讨。在明确违法建筑拆除的行政处罚属性前提下，进而研究违法建筑拆除立法的地方创设主体，为地方立法奠定主体资格基础。

1.地方人大及其常务委员会的立法主体资格分析

根据我国立法法，国家尚未制定法律或者行政法规的，地方可根据具体情况和实际需要先行制定法规，且要遵循法制统一原则，即地方性立法须遵循相关法律、行政法规的规定。我国《行政处罚法》第11条规定，地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。违法建筑拆除处罚不属于限制人身自由、吊销企业营业执照的处罚，因此，地方性法规在上位法空缺的情况下对其有创设性的立法权，显然，设区的市以上地方人大及其常务委员会对违法建筑拆除处罚具有相对立法权，一定程度上具备地方立法主体资格。

2.地方各级人民政府的立法主体资格分析

根据《行政处罚法》第13条规定和《立法法》的相关规定，设区的市以上人民政府的规章对违反行政管理秩序的行为，尚未制定法律、法规的，可以设定警告或者一定数量的罚款，罚款的限额由省级人民代表大会常务委员会规定。规章对处罚的设定权受严格的限制，只能针对警告和罚款两种类型的处罚进行创设立法，且不得随意规定罚款的数额，罚款数额的创设权限由省级立法机关确定。因此，一般情况下，设区的市以上人民政府无权对违法建筑拆除处罚进行创制性立法，相对违法建筑拆除的处罚无地方立法主体的资格。

设区的市以上地方人民政府能否通过经国务院授权或批准实行集中处罚的规章获取对违法建筑拆除处罚的立法权？在国务院授权或批准实行集中处罚的规章中，一般都规定行使集中处罚权的行政机关有权做出违法建筑拆除的处罚决定，但这并不意味着地方规章可以对违法建筑拆除的处罚及相关问题进行立法，仅表明国务院通过授权或批准的地方规章将违法建筑拆除的处罚权授予行使集中处罚权的行政机关，限于处罚裁定权的授予。与立法法相一致，地方人民政府不能通过国务院的授权成为违法建筑拆除的立法主体。

二、违法建筑拆除亟待地方立法明确与解决的主要问题

(一)明确违法建筑及其拆除的地方立法原则

1．什么是“违法建筑”？

“违法建筑”一词出自《国有土地上房屋征收与补偿条例》第24条，但到目前为止国家立法上一直没有对其明确的界定。

在国家层面，国家法律规范仅从立法所涉事务本身出发列举违法建筑的情形，如《行政强制法》第44条指出，“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。”将违法建筑归纳为“违法的建筑物、构筑物、设施等”， 但并没有对“违法”进行界定。《城乡规划法》第40条：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”明显，该规定的违法建筑之“违法”仅违反《城乡规划法》，而“违法建筑”除了包括建筑物、构筑物、管线等设施，还包括道路和其他工程建设，列举扩展了违法建筑所包含类别，但其局限性、不概括性和不科学性也显而易见。我国涉及违法建筑的其它法律，如《土地法》《防洪法》《水污染防治法》《铁路法》《文物保护法》《水法》亦同样从各自立法事务的范畴列举违法建筑。

正是因为 “违法建筑”涵义法律层面的缺失，各地方从自身治理的需要来界定或列举违法建筑情形，如《浙江省违法建筑处置规定》认为，违法建筑是指未依法取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的建筑物和构筑物，以及超过规划许可期限未拆除的临时建筑物和构筑物，包括城市、镇规划区内的违法建筑和乡、村庄规划区内的违法建筑*参见《浙江省违法建筑处置规定》第3条。。又如《深圳市人民代表大会常务委员会关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》试点实施办法，具体列举了历史遗留违法建筑等。地方上“急功近利”式自行界定违法建筑,客观上确实提高行政效率,加强城市规划管理的力度,但也强化了违法建筑认定的主观随意性，容易导致行政执法部门对违法建筑的认定权和处理权被不恰当地扩大,侵犯公民权益，甚至激化社会矛盾。

在国家立法对违法建筑界定缺失的情况下，地方立法怎样科学界定之？本文认为应从以下两个方面加以界定：

(1)须具有违法性。建筑物是公民私有财产的重要组成部分，我国宪法明确规定，公民的合法的私有财产不受侵犯，受法律规定保护。而建筑物一旦被认定为违法，建筑物权人则要承担不利后果，建筑物是人们日常生活不可或缺的必需物,建筑物权则是物权中极为重要的不动产物权。*张开泽：《违法建筑的法律界定》，《学术探索》，2004年第11期。因此，认定违法建筑须有法律上确定的违法性存在，即地方立法对建筑物违法的界定须服从法律的规定，同时，由于建筑物的存在往往与一定的历史阶段相关联，还应从历史出发，历史地确认之实体与程序上的违法，不得任意扩大其违法范畴。

(2)须侵害公共利益。建筑物具有违法性，不一定构成违法建筑，要构成违法建筑还需该建筑侵害了社会公共利益的条件成就。侵害社会公共利益是违法建筑的本质所在，违法建筑在实体上或者说实质上违法，是法律所禁止或绝不容忍的情形，如违背土地规划，非法占用农地，又如违反国家法律禁止性规定，在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物等。侵害公共利益属于实质违法，是构成违法建筑的独立要件；若建筑物只是程序违法，并未实质损害公共利益即未实体违法，则不能简单从形式上界定违法建筑，如那些虽未依法申办建筑用地规划许可和建设工程许可手续，但“尚可采取改正措施”的建筑，是一种 “待确权建筑”或“待弥补瑕疵建筑”， 而非实质意义上的违法建筑。违法性只是违法建筑形式要件不是独立构成要件，只有违法性与侵害公共利益同时具备的建筑才构成违法建筑。因此，本文认为，所谓违法建筑就是违背法律规定，侵害了社会公共利益，且违法瑕疵无法弥补的建筑物、构筑物和其它设施等。

2．违法建筑拆除的地方立法原则

地方立法既要突出地方特色，符合地方的实际需要，具有地方性、实效性，又要与国家法律、法规相一致，具有统一性。因此，违法建筑拆除的地方立法应坚持以下原则：

(1)遵循法律、法规原则。法律、法规有明确规定的，必须依据法律法规的规定，与法律、法规的规定相一致。在法律规定的处置权限、处置内容、种类以及幅度范围内进行具体立法明细。

(2)与部门规章相协调。对违法建筑处置，不仅要严格遵从法律、法规的规定，还必须与相关部门规章相协调。如违法建筑违反规划，包括违反城乡规划和土地规划，而土地规划是上位规划，因此，地方立法必须兼顾不同部门的职责分工与协调，必须考虑反应相关部门规范与意见。

(3)实事求是、历史衔接原则。自20世纪80年代以来，我国由计划经济走向市场经济，法律制度发生了重大的变化，违法建筑存在一定的历史问题，这是全国范围内的普遍现象，且各地情况不同，因此，应从历史的角度，分阶段划分认定存在的一些历史问题建筑，维护诚信政府形象。

(二)确立违法建筑拆除的适用原则

地方性法规可根据本区域的实际情况，对违法建筑进行分类处置，在明确拆除的违法建筑的类型基础上，确立以下违法建筑拆除的适用规则：

1.建筑须有违法的情形

违法情形有二：第一，违反相关规划的法律规范，即违反规划规范，违反土地利用规划、建设规划许可；第二，违法特别法规范。违反相关主管部门特别许可、违反自然资源和公共设施特别保护法律的禁止性规定等。如在我国公共区域和地方，禁止私自架设桥梁、修建码头，未经行政主管部门的规划许擅自施工建设，造成严重影响的，应予以拆除。又如擅自在江河、湖泊上建设防洪工程和其他水工程、水电站的，违反规划同意书的要求，严重影响防洪的，责令限期拆除。再如对自然资源和公共设施进行特别保护，在饮用水水源保护区内，新建、改建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目、排放污染物的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭*参见《中华人民共和国水污染防治法》第65条和第66条。。等等。

2．违法情形须无法纠正与弥补

并非在所有违法情形下，违法建筑都将被拆除，只有当建筑物违法，且无法纠正、弥补，即从根上无法补救完全违法时，才予以拆除处理。若仅存在一般违法情形，即一定程序上的违法，但事后可采取一定方式或履行一定程序进行纠正或弥补，修正了建筑物的一般违法状态，从而完全合法，则不予拆除。如《城乡规划法》明确规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，限期改正，无法采取改正措施消除影响的，限期拆除*参见《中华人民共和国城乡规划法》第64条。。又如《防洪法》规定，未经水行政主管部门签署规划同意书，擅自在江河、湖泊上建设防洪工程和其他水工程、水电站的，责令停止违法行为，补办规划同意书手续*参见《中华人民共和国防洪法》第53条。。

3．拆除符合比例原则

对于建筑物违法，且属于实质违法，无法予以纠正与弥补的，一般情况下，应按照法律适用拆除的处理。但是，往往某些违法建筑可能牵扯多层法律关系，关乎社会利益、公共利益。如违反建设工程规划许可证的规定超高、超层加盖的商品单元房已销售，且购买人已居住，涉及人员众多，如果简单依法科以拆除，势必造成社会更大的负担，也不利于社会的稳定发展。因此，此种情况下，应根据比例原则中妥当性、必要性、法益相称性的要求，进行价值层面的衡量，将国家权力的行使保持在适度、必要的限度内。在拆除成本过高、浪费过大或者可能造成不良社会影响等情况下，则具体问题具体分析，可以适用没收实物或违法收入，取高限罚款等处罚。《城乡规划法》规定，对违反建设规划，无法采取改正措施消除影响，但不能拆除的，没收实物或违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。

(三)规范违法建筑拆除处罚决定主体与程序

1．规范违法建筑拆除的处罚决定主体

(1)规范事务性管辖权的处理决定主体。我国对行政事务实施条块分割，对应不同事务的实体法将违法建筑拆除的处理决定权归属于不同的行政事务部门，法律、行政法规根据事务性管辖职能明确规定违法建筑拆除的处罚决定主体的，地方性法规应遵从法律、行政法规的规定。违法建筑拆除处理决定的主体依法主要有：县级以上地方人民政府城乡规划主管部门和乡镇人民政府*参见《中华人民共和国城乡规划法》相关规定。；县级以上人民政府土地行政主管部门；*参见《土地管理法》与《土地管理法实施条例》对改变土地使用性质的违法建筑和在临时使用的土地上修建永久性建筑物、构筑物拆除处理规定。违反环境、特别场所保护规范的拆除处理主体。我国对于环境、特别场所保护所涉范围比较广，一般由其相应主管业务部门或县级以上政府决定拆除与否，如表1所示。

对于以上赋予一定主体行使违法建筑拆除处罚决定职权的规定，地方立法必须遵循，不得更改，只有属于地方性事务管辖范围，且法律、行政法规尚未规定时，地方性法规才可规范所涉法建筑拆除处罚决定的主体。

(2)规范相对集中处罚权的处理决定主体。《行政处罚法》第16条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权。”因此，实行相对集中行政处罚权的，即经国务院授权或批准的由地方人民政府决定将行政处罚权相对集中的地方，所在地的城管部门——地方城市管理执法局，依据授权得以取得法建筑拆除处罚决定的主体资格。地方立法应依法对其加以具体明确。

2．规范违法建筑拆除的处罚决定程序

违法建筑拆除的处罚性要求，在做出拆除决定的过程中，必须遵循行政处罚的一般程序，即遵循立案、调查、听取利害关系人意见，告知说明理由，做出处理决定，送达等环节、步骤。除此之外，因违法建筑拆除涉及利害关系人重大财产，对那些复杂的、波及面比较广、社会影响比较大、争议比较大的事项，应该举行听证，这一方面有利于弄清事实状况；另一方面有利于与利害关系人沟通，易于利害关系人接受处理决定。

表1建筑物违反环境和特别场所保护规范的法定处置主体

(四)规范违法建筑拆除处置的强制措施

强制措施是制止和预防违法行为的有效手段。地方立法应严格依据《行政强制法》，规范对投入经营使用或正在建设的违法建筑的强制措施。那么，某些地方采取的备受争议的“停止供水、供电”措施能否由地方立法确立呢？考察有关“停止供水、供电”的规定，主要见于现行的《电力法》和《城市供水条例》。《电力法》第65条规定，对于危害供电、用电安全或者扰乱供电、用电秩序，情节严重或者拒绝改正的，中止供电，并处五万元以下罚款。《城市供水条例》第35条规定，擅自将自建设施供水管网系统与城市公共供水管网系统连接，或擅自拆除、改装或者迁移城市公共供水设施，情节严重的，经县级以上人民政府批准，在一定时间内停止供水。显然，上述法律、行政法规所规定的“停止供水、供电”不是强制措施，而是行政处罚，且属于一般处罚种类之外的其他处罚。根据行政强制法，法律中未设定行政强制措施的，地方法规不得设定，地方性法规可对“查封”“扣押”拥有设定权，因此，地方立法无权确立断水、断电等断绝能源的强制措施，可依法采用“查封”措施予以替代，以达到强制违法建筑效果。

(五)明确细化违法建筑强制拆除主体与程序

《行政强制法》第13条规定，行政强制执行由法律设定。因此，地方性法规对违法建筑拆除没有设定权，只能遵循法律的规定，对其相关规定进行细化。

1.明确违法建筑强制拆除主体

从本质上，行政强制执行权是行政权的合理、自然的延伸，是行政权的特殊表现*胡建森：《行政强制》，北京：法律出版社,2002年版,第158-159页。。但我国现行法律规定，我国行政强制执行权分配模式为：以申请人民法院强制执行为原则,以行政机关强制执行为例外*《行政诉讼法》第66条规定，公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的,行政机关可以申请人民法院强制执行,或者依法强制执行。《若干解释》第87条规定，法律、法规没有赋予行政机关强制执行权,行政机关申请人民法院强制执行的,人民法院应当依法受理。法律、法规规定既可以由行政机关依法强制执行,也可申请人民法院强制执行的,人民法院可以依法受理。。因此，并非所有行政机关都拥有强制拆除权，行政机关要成为违法建筑强制拆除的主体，须有法律的依据。地方立法应依据国家法律，进一步确立违法建筑强制拆除的执行主体。

(1)法定的强制拆除主体。法定的强制拆除的行政主体是指法律明确赋予其强制执行权的行政机关和组织。只有法律明确赋权，行政机关才拥有违法建筑拆除强制执行权。如《行政强制法》赋予一定行政机关的行政强制执行权*《行政强制法》第52条规定，妨碍道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，需要立即清除的，当事人不能清除的，行政机关可立即实施代履行。。《水法》《防洪法》《公路法》《道路交通安全法》《城市市容和环境卫生管理条例》等也明确赋予了相关职能部门的强制拆除权。主要有：①县级以上人民政府水行政主管部门、流域管理机构和防汛指挥机构*根据《水法》与《防洪法》，对在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、擅自修建水工程等，当相对人逾期不拆除的，县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构可强行拆除；对于河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，防汛指挥机构组织有权强行清除。。②交通主管部门、公安机关交通管理部门*根据《公路法》未经县级以上地方人民政府交通主管部门批准的，在公路用地范围内设置公路标志以外的其他标志、在公路建筑控制区内修建建筑物、地面构筑物或者埋设管线、电缆等设施，逾期不拆除的，交通主管部门有权强行拆除。根据《道路交通安全法》对在道路两侧及隔离带上的妨碍安全视距的违法设施，责令排除妨碍，行为人拒不执行的，由公安机关交通管理部门强制排除妨碍。。③城市人民政府市容环境卫生行政主管部门会同城市规划行政主管部门。《城市市容和环境卫生管理条例》第37条规定，“凡不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物或者设施，逾期未改造或者未拆除的，经县级以上人民政府批准，由城市人民政府市容环境卫生行政主管部门或者城市规划行政主管部门组织强制拆除(违背了强制法的行政强制执行设定的规定，超出了行政法规的立法范畴)。”另外，还有其他依据法律规定拥有强制执行权的行政主体等，如我国《草原法》第71条规定，县级以上拥有职权的草原行政主管部门，对临时占用草地修建的永久性建筑，限期不拆除的，有权强制拆除。

(2)政府责成的强制拆除主体。政府责成的强制拆除主体是指当相对人逾期不履行职能部门所作出的限期拆除违法建筑义务时，被县级以上人民政府依法责令进行强制拆除的相关部门。

“政府责成”词语的法律内涵。在确定政府责成的强制拆除的行政主体之前，应明确“政府责成”词语的法律内涵。在违法建筑被政府责成强制拆除的语境下，首先，政府责成须有一定前提。只有当相对人逾期不履行职能部门作出的限期拆除违法建筑义务时，有关政府才能责成拆除，否则，政府责成无基础。其次，进行责成的政府须是依法适格的政府。发出拆除责成命令的政府一般应为县级以上政府，且拥有法律赋予的“责成权”，若无法律明确赋予责成权，政府无权对违法建筑作出拆除的责成命令。最后，政府责成既是监督行为又是裁量行为。法律规定由政府责成有关部门强制拆除，目的不是对其职能部门作出的限期拆除处理决定进行单纯简单的延续和保障执行，而是政府在法律规定的事务范畴，进行全面审查基础上的行政决定。

政府责成的强制拆除主体。第一，被责成的“相关部门”不是政府部门。政府自身仅是“责成”主体，而非强制拆除主体，遵循法无授权即无权力的规则，政府无法定依据不能自行行使强制拆除权。第二，被责成的“相关部门”须是行政机关，行政机关的内部组织和其他社会组织都不能成为被责成的“相关部门”。因《行政强制法》明确规定，对违法建筑由行政机关依法强制拆除，所以，行政机关的内部组织不可成为被责成的“相关部门”*参见《行政强制法》第44条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。。其他社会组织也不能成为被责成的“相关部门”，原因：一方面，政府责成是行政体系中上级对下级命令性的裁量行为，这种责令只能在行政组织之间产生，因此，社会的其他组织不在政府责成的“相关部门”之内。另一方面，虽然《行政强制法》第50条规定，对危害或将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的妨碍，经催告当事人仍不履行，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行，且实践中，强制拆除一般由第三人代履行。但第三人只是接受委托，以被委托的行政机关的名义实施拆除行为，履行受托义务，由此，第三人是代履行的行为主体，不是执行主体*胡建淼，骆思慧：《论行政强制执行中的代履行——基于〈中华人民共和国行政强制法〉》，《国家行政学院学报》, 2013年第3期。。强制拆除的主体仍是行政机关。根据现行法律，被责成的行政机关可以分为两类：一类是作出限期拆除决定的原机关，如城乡规划主管部门；另一类是原处理决定机关之外的其他行政机关，包括土地、规划、公安、城管等机关。

地方立法确立违法建筑强制拆除主体，要从两个方面出发，一是严格遵循法律对强制执行主体的规定；二是在法律规定的事务范畴内明确政府所责成的具体行政机关。

2.明确细化违法建筑强制拆除的程序

规范程序是控制权力、实现法治行政的不可或缺的重要内容。地方立法须遵从上位法，对违法建筑强制拆除的程序加以明确和细化：第一，遵循《行政强制法》关于强制执行的一般程序：强制执行决定前书面催告→当事人陈述申辩→行政机关作出强制执行决定并送达当事人→实施行政强制执行。第二，遵循《行政强制法》第44条设计具体的执行程序。对于违法建筑拆除的程序模式，各地规定不一，对有关地方实际做法进行考察、比较，笔者认为目前比较合理的是宁波市城管局的《城市规划管理强制拆除程序》所采取的模式，其规定违法建筑拆除的程序为：(1)城管部门作出限期拆除决定；(2)申请复议和提起诉讼期间过后，向本级政府报告；(3)本级政府发布公告，责令当事人限期拆除；(4)公告期满后，本级政府书面催告当事人自行拆除；(5)政府作出强制拆除决定。这一程序性的规定比较充分地体现《行政强制法》有关违法建筑拆除的行政规范。

综上所述，违法建筑拆除的地方立法问题主要是关于地方立法主体和立法范围及其权限等问题的研究，但不仅仅局限于上述所探讨的地方立法主体；违法建筑拆除处罚决定主体与程序；违法建筑拆除的强制执行主体与程序，还有更多问题需要深入研究，如违法建筑拆除错误或不当的责任，各行政执法机关的协调配合问题等。总之，针对违法建筑拆除处罚的地方立法是一全方位立法，且属于违法建筑处置立法的重点。