PPP模式应用于省级公路建设与养护的法律探究

丁国峰，丁燕香

(昆明理工大学 法学院， 云南 昆明　650500)

一、问题的提出

PPP(Public-Private Partnership)的含义可追朔到英国的“公共私营合作融资机制”，中文可直译为“公私合作伙伴关系”。从20世纪90年代开始，我国就在基础设施建设运营领域运用PPP模式，以此来分散政府的管理、财政压力。然而，因为对PPP模式认识不足、经验不足等限制性因素的影响，这种模式的运用一直处在“摸着石头过河”的探索之中，在实际运用过程中产生了不少问题。在经济快速发展的今天，通过几十年的经验积累，我国大规模基础设施建设如火如荼开展，尤其在公路基础设施领域，引入PPP模式成为新的潮流。但目前我国PPP模式存在着较多的法律问题，在很大程度上影响了PPP项目的运转与实施。省级公路是交通网络体系重要的组成部分，其建设与维护直接关系到广大民众的出行，因此将省级公路建设与维护放在重要位置考虑是非常有必要的。本文拟探寻省级公路在运用PPP模式过程中存在的法律问题，并给出相应的建议。

贾康认为PPP模式的三大特征和四个核心机制都需要法律保障[1]，主要有两方面的原因：其一是政府与社会资本合作关系具有特殊性；其二是PPP项目投资较多、周期较长、风险较大，但目前融资方面存在难点，急需国家在融资方面出台支持性的金融法律政策。周兰萍认为从目前相关法律法规实际运用的情况看来，存在以下问题：一是不同领域、不同行业的PPP项目实施机关不同；二是PPP项目审批涉及多个部门，需要多次审批，重复审批带来的决策、管理、实施效率低下问题比较严重[2]。 对此，她建议在立法中应规定统一的协调部门，同时，政府应简政放权，适当简化审批环节。丁伯康认为，PPP立法首先要解决好三个方面的问题：一是解决PPP模式在传统基础设施领域和公共服务领域如何运用的问题，包括项目界定、合作范围、管理权限、筛选标准等；二是解决PPP模式在“政府购买服务”和“特许经营”项目中的系列操作问题，如项目属性、操作流程、交易结构、回报机制等；三是解决在PPP模式推广和运用中，相关各方包括政府部门、社会资本方、相关中介服务机构等，在基本性质、角色定位、各方职责、利益关系和风险分配等方面的问题[3]。 袁灵指出，PPP不是临时模式，而是政府和社会资本在新条件下的一种新合作模式，我国PPP模式超出了传统的《招标投标法》《政府采购法》的范畴，PPP项目实施的法律环境仍存在上位法缺乏和配套措施不完善等缺点[4]。

分析相关文献可知，PPP模式需要法律保障、制度保障，必须形成一个全面的系统覆盖到各方面，以求解决PPP项目开展过程中出现的新问题。目前，学者对PPP模式都是从较宽泛的视野来研究的，多数从PPP政策不完善、政府监管不力、专业人才缺乏等方面来探究，且大多没与具体项目或行业相结合，因而对实践的指导作用较弱。本文尝试从PPP项目省级公路建设与维护的法律问题出发，更具针对性，对实践的指导意义更强。

二、PPP模式和省级公路建设与养护的法理分析

(一)PPP模式的含义

PPP模式是政府与私人企业合作的一种形式，在政府向社会提供公共产品时，若完全依靠政府力量，则会给政府带来较大的财政压力和管理负担。因此，PPP模式以特许协议的形式，将向社会提供公共产品的机会转让给私有企业。PPP模式的主要特征是风险共担[5]、利润共享及全程合作。在提供公共产品时采用PPP模式对政府是有益的，它可以减轻政府财政压力，转嫁公共产品供给的风险[6]。

PPP特许协议的一方主体是公共部门，另一方主体则是私人投资者。私人投资者在参与投资PPP项目前必须取得政府部门的特许权，从而确定整个项目建设经营过程中的权利义务关系，以成立项目公司。政府在PPP项目中承担着“双重角色”，既是公共服务的采购者和提供者，其权利义务与私人投资者处于平等的地位；同时又是规则制定者、市场监管者，其所拥有的行政权导致其与私人投资者无法实现地位对等。因此，PPP模式协议的双方主体之间并不像一般民事合同主体一样具有完全对等的法律地位。

(二)省级公路建设与养护中PPP模式的主要类型

按照省级公路建设与养护是否为新建或已有公路为标准，可将其作如下分类，如表1所示。在我国省级公路建设与养护的PPP模式中，使用较多的是BOT模式，根据实际需要选择其下BOOT(建设—拥有—运营—移交)和BTOT(建设—移交—运营—移交)两种子模式。在该种模式下，社会资本方承担着新建公路项目的建造、运营和养护，而这两种模式之间的差别仅在于运营期内社会资本方的所有权是否转移。此外，BOO模式也较常见，主要针对的是引入资金，在运营期内所有权不需要移交的新建公路项目。LOT模式适用于不需要引入资金的新建公路项目，公路建设的投资由政府承担，最终将其租赁给社会资本方并通过使用者付费获得部分公路租赁收益。目前我国政府财政压力较大，因此该种模式较少使用。而对现存公路项目使用PPP模式，其目的在于盘活公路资产、满足新的交通需求等。对不需要引入资金的现有公路项目可采用O&M模式，政府保留公路所有权，将公路运营养护职责移交给社会资本方并向其支付委托运营费。TOT模式下，政府将现有公路的所有权或经营权移交给社会资本方，让其承担公路的运营和养护职责。对现有公路进行改扩建时，可考虑ROT和BBO模式。ROT模式下，社会资本方承担现有公路的改扩建、运营和养护等一系列职责；BBO模式下，社会资本方从政府购入现有公路并进行改扩建。

表1　省级公路建设与养护中PPP模式主要类型

(三)PPP项目在省级公路中的法律基本框架

由于省级公路设施本身的特点，对其建设开发需大量的资金支持，而单独依靠政府资金的投入很难达到资金需求量的满足。近些年来，我国继续深化改革开放的政策和一系列制度、组织体系改革，为社会资本参与公共基础设施的建设创造了良好的契机和外部条件。PPP模式之所以能获得政府的青睐，是因为该模式能使政府在不丧失项目控制权的情况下引入社会资本。通过这种合作方式，政府可减轻财政负担，提高基础设施建设速度和运营效率。资本可拥有长周期、稳定的收益。

目前，PPP项目在省级公路建设中的法律基本框架由“法律—行政法规与地方性法规—部门规章与地方性规章—其他规范性文件”组成。从狭义而言，目前我国并没有PPP专门立法。从广义而言，《招投标法》《政府采购法》《公路法》《预算法》等是目前PPP相关法律中位阶较高的几部法律。通过分析可知，现阶段省级公路建设与养护的法律基本框架不合理、不充分，统一立法缺失，大部分都是部门规章、地方性法规和其他规范性文件。在省级公路建设与养护PPP项目交易结构中，政府、社会资本和社会公众代表了各自的利益诉求，综合的特点是各自优劣势的非对称性。三者只有在法律规则的框架下，才可能实现更好的平衡，促成PPP项目顺利建设、正常运营。

三、PPP模式在省级公路建设与养护中存在的法律问题

(一)我国PPP模式在公路建设与养护中的法律现状

我国关于公路建设与养护PPP模式的法律文件较多，如《招标投标法》《公路法》《行政许可法》《行政诉讼法司法解释》《基础设施和公共事业特许经营管理办法》等。这些法律法规为鼓励社会资本通过PPP模式参与公路的投资、建设、运营与养护，为保障私有企业合法权益等提供了一定的法律支持。但从目前来看，PPP模式的实际应用过程还存在较多问题。一是PPP模式在公路建设与养护中的专门立法缺失，我国至今还没有出台一部专门针对工程项目领域适用PPP模式的法律，导致省级公路在采用PPP模式中出现法律问题时，社会资本方维权难度比较大。二是有许多关于PPP模式的法律法规对PPP项目规定不够详尽，没有规定PPP模式的适用范围、违约处理方式等。项目各参与方没有明确的法律指引，对项目适用的PPP模式选择较单一且较为随意，省级公路建设与养护各类型项目与适用PPP模式之间搭配不合理。三是不同法律之间关于PPP模式的规定不协调，甚至存在互相矛盾的地方。在省级公路建设与养护项目实际实施中，各参与方之间所依据的规定互相冲突，使得签订的合同漏洞百出，导致履约不能或合同终止的情形。省级公路建设与养护PPP模式的正常运转需清晰、完整的法律法规体系提供保障和指引，只有进一步加强相关的法律体系建设，才能解决好当前存在的问题。

(二)PPP模式在省级公路建设与养护中存在的法律问题

1.PPP统一立法缺位

目前我国国家层面适用PPP模式的法律主要有《政府采购法》和《招投标法》，两者配合使用，互为补充。但因PPP涉及的影响因素复杂多变，这两部法律在项目适用范围、监管主体及招标方式等方面的规定存在较大差异，因此政府和社会资本方对两者之间的选择也存有较大分歧。如《政府采购法》第2条规定，在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法，本法所称工程是指建设工程，包括建筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。《招投标法》第2条规定，在中华人民共和国进行招投标活动，适用本法；第3条规定了大型基础设施、公用事业等关系社会公众利益、公众安全的项目，全部或者部分使用国有资金投资或者融资的项目，使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。可看出两者的调整范围有交叉，都调整在我国境内采用招标方式进行政府采购工程、货物和服务项目。政府采购法里的工程也没有明确是否包括与施工有关的货物和服务。在省级公路建设与养护运用PPP模式的过程中，因现行规定原则性太强，没有统一立法对PPP模式进行清晰界定，致使在该项目实际选择适用PPP模式时存在诸多问题。一是项目与所选PPP模式不匹配，在选择PPP模式时并未根据项目的实际情况和需求做出选择，仅依靠某些单方面的因素随意做出决定，没有综合考虑各影响因素并开展必要的论证和评价。二是项目PPP模式的选择较为单一，在公路建设与养护过程中较常见的是BOT模式，其他模式较少使用。项目所适用PPP模式的选择不合理，往往导致项目中后期出现许多问题，直接关系着项目的成败。

2.现有法律位阶低且体系不完善

我国公路建设领域运用PPP模式所适用的法律法规众多，但深究可知，没有任何一部法律对PPP模式双方的责任、义务、内容及合作的具体方法等进行全面系统的规定。目前，PPP模式相关法律法规存有较多漏洞且位阶较低，尚未形成严谨科学的法律体系。典型的如杭州湾跨海大桥项目，该项目是我国民营企业与政府联合投资建设的首例项目，但从经济效益角度评判，该项目是失败的，其中一个重要原因就是法律法规体系的不完善。当时我国PPP模式尚属探索阶段，在该项目建设过程中由于法律条款的更改，政府出于宏观调控需要不得不违反合同，多次修改社会资本方的投资回报率，损害了相关参与方的利益。虽说目前我国PPP已有30多年的经验，但与国外PPP领先国家如英国、澳大利亚、日本等相比，尤其是在法律体系建设方面还有较大的差距。省级公路建设与养护是一个新涉足的领域，不系统、不完善的PPP模式法律体系必然致使处于主导地位的政府，在项目中出现违反合同的行为，在一定程度上影响社会资本方的利益。当PPP模式遇到合同纠纷等问题时，政府可以以不同法律条款推卸自身责任，这必然使社会资本方的利益受到损害。而社会资本方在利益受损的情况下，对项目责任承担、义务履行的积极性必然会下降，甚至会出现偷工减料等问题，最终损害的还是广大群众的利益。因而，为了促进PPP模式顺利运转，完善PPP模式法律法规体系势在必行。

3.公路建设与养护PPP模式法律法规与现行规定有冲突

为了解决PPP实施中的问题，我国不断出台关于PPP的政策性文件，但仍未有效解决PPP项目与现行法律制度间存在的矛盾。在省级公路建设领域，最突出的冲突表现如下[7]：一是与土地制度的冲突。按照现行的土地政策，若要获得土地使用权需要通过无偿划拨和有偿出让等方式。细分有偿出让方式，包括招标、拍卖、挂牌和协议，对经营性用地须通过有偿出让方式公开交易土地使用权。然而，如果依据现行土地制度，对含经营性的PPP项目，政府一方面通过招标、竞争性谈判、直接授予等方式选择社会投资人，另一方面又得通过有偿出让方式出让PPP项目的经营性用地，导致的后果是社会投资人虽然中标但却无法获得相应的土地使用权，在轨道交通、沿线土地综合一体开发PPP项目中这种冲突往往较明显。二是与价格制度的冲突。社会投资人参与PPP项目，其收益主要来源于项目运营环节的收入，项目运营价格和调整方式是影响社会投资人回报的主要因素。《价格法》第18条规定，与国民经济发展和人民生活关系重大的极少数商品价格、资源稀缺的少数商品价格、自然垄断经营的商品价格、重要的公用事业价格、重要的公益性服务价格，政府在必要时可以实行政府指导价或者政府定价。按此规定，对轨道交通、公路建设等直接关系到社会公共利益的BOT项目，其定价和调整方式主要是根据地方政府和物价部门批准确定，社会投资人的发言权较少，项目运营期的营运收入得不到保障。

4.政府监管存在诸多问题

由于缺乏相应的法律条文明确规定政府在PPP模式中的监管内容、范围及方法，导致政府在项目中监管错位、失误等问题较常见。尤其在省级公路建设与养护PPP项目中，政府监管存在诸多问题。一是占主导地位的政府部门因补贴不到位导致的法律风险尤为突出。政府补贴不到位体现在，PPP收入来源包括政府付费、使用者付费、可行性缺口补贴3种方式，而可行性缺口补贴中，又分为固定补贴和变动补贴。但在PPP项目实务中，政府部门常对补贴加以限制，不以社会资本方实际投入到该项目中的成本进行补贴，而是在项目建设期结束进入运营期后，以运营期的考核指标来进行补贴，这无疑增加了社会资本方的资金压力。二是重事后罚款、轻事中监管。政府监管不到位使得省级公路经常出现质量问题，而一旦出现质量问题，政府往往只对私有企业采取重额罚款措施。三是对PPP项目的市场监管力度把握不准确，对市场准入标准把握不当，使不符合相关资质的企业进入PPP项目。四是在运营过程中对私有企业监管不到位，一些省级公路在建设完成后由私有企业运营，政府在此过程中忽视对私有企业收费标准等实施监管，乱收费、高收费的现象较严重，最终使公众的利益受到损害[4]。

5.私有企业面临的法律风险较大

省级公路建设与养护采用PPP模式，私有企业面临的风险比较大。首先是PPP合同性质的不确定性造成的法律风险。关于PPP协议法律性质的争论主要集中在PPP协议是行政合同还是民事合同、属于公法性质还是私法性质，以及由此协议产生的法律纠纷该通过何种途径予以解决[8]。在省级公路建设项目中，因PPP合同没有明确定性而给实际操作带来了许多难题。其次是PPP模式法律体系不完善导致的法律风险。PPP模式法律体系的不完善，导致在公路建设项目中私有企业在竞标、与政府签订合约及后期合同项目修订与更改等环节中存在不合法的现象，当出现不可抗力风险后，政府往往将责任推卸给私有企业，而私有企业在多数情况下只能承受损失。最后是PPP项目政策变动给私有企业带来了法律风险。公路建设与养护项目周期较长，其生命周期长达几十年。政府为促进经济健康发展，往往在毫无预告的情况下对相关政策进行调整，这很可能给相关企业带来收益风险、履约风险等。在我国早期泉州刺桐大桥BOT项目中，建成初期收益良好。1997年泉州大桥收费权转交给市政府以后，政府与私人资本方的利益关系发生了根本性转变，由合作者变成了竞争者。关系转变后，政府利用自己的强权地位过度干预，损害了私人资本方的利益。在合同签约初期私人资本方获得了30年特许经营权，但2004年《收费公路管理条例》规定经营性公路的收费期限最长不得超过25年。此外，政府还主持并修建了泉州晋江大桥、顺济新桥等多个大桥，并变更了收费政策，迫于各种压力刺桐大桥不得不变更收费政策，项目初期政府承诺的预期回报没有实现，由此可见刺桐大桥私人资本方因政策变更面对巨大的法律风险，最终导致了项目的失败。

四、PPP模式在省级公路建设与维护中的法律对策

(一)有序推进PPP模式立法进程

加快PPP立法进程是大势所趋，要转变目前PPP模式选择不合理的问题，必须通过管用的良法推动我国PPP项目的顺利开展。其一，从立法上明确规定我国PPP模式类型、适用范围、内容等具体要素，为省级公路建设与养护项目选择适用PPP模式提供法律依据。其二，要做好前期阶段的PPP模式适用分析工作，在进行PPP模式适用性选择时应综合考虑各个影响因素。在分析影响因素时，应当考虑作为 PPP模式选择和确定者的地方政府相关因素。除此之外，作为选择对象和适用性标准，应当考虑PPP模式和不同类型基础设施项目的特点。在公路建设与养护项目中，首先要结合项目实际情况，分析使用哪种PPP模式能降低建设成本、提高运营效率、提升民众满意度，筛选出其中较好的方案。然后，要对获取数据的真实性、可行性、科学性进行考察，确保组合方案具有良好的指导意义。其次，政府要坚持公开透明的基本原则，通过开展多种渠道和多种方式促使各参与方积极参与，为科学选择PPP模式建言献策。最后，要充分开展项目物有所值评价和财政承受能力论证，不应让其流于形式。通过以上两方面的改进，省级公路建设与养护PPP模式的应用将会越来越多、越来越深入。在选择PPP模式时也可以摒弃单一选择，根据项目实际情况及多样化需求考虑多种模式。

(二)完善省级公路建设与养护的PPP模式法律体系

PPP是公共产品供给的一种重要形式，其高效运转实施建立在完善的法律体系之上，因此在省级公路以及其他领域运用PPP模式运行建设过程中建立完善的法律体系是非常有必要的。PPP模式在省级公路设施工程项目中扮演着重要角色，在PPP相关法律法规体系中，要明确规定省级公路PPP项目适用范围；在省级公路PPP项目中，要具体规定项目设置程序、招投标及其评标方法与程序，规定特许权协议内容、融资方式、政府与私有企业的权利义务、项目的监督程序和方法，以及纠纷的处理办法、诉讼案件中使用的法律等。建立完善的法律体系可以促进企业参与省级公路PPP项目融资的积极性，并促进我国PPP模式与国际接轨，对PPP项目在包括省级公路建设与维护在内的基础设施建设中的应用具有非常重大的意义[9]。法律体系的构建还需考虑私有企业利益。针对省级公路建设通常前期投资额高、回报周期长、影响项目的因素多、收益不确定性大等问题，私有企业在参与这些项目时会考虑进入后的风险。如果没有相应的法律法规作保障，PPP模式就难以有效推广。通过立法等形式，对私有企业利益予以保障，方能吸引更多民间资本进入。

(三)立法需对相互冲突的内容重新界定

现行的PPP法律法规存在“双重”矛盾，一是PPP法律法规自身相互冲突，如《政府采购法》和《招投标法》存在较多矛盾之处；二是PPP法律法规与现行法律体系的冲突，在省级公路建设与养护中，最显著的是与土地制度、价格制度等方面的冲突。也因为这“双重”矛盾，给PPP项目各参与方带来了种种困惑。要解决这个问题，必须对冲突的具体内容进行整理，然后通过出台细则和统一立法方式对相互冲突的内容重新界定，避免和化解冲突。对于《政府采购法》和《招投标法》之间的冲突，有人提议两法合一或另立新法，然而这两种提议从各方面考量都不现实，当务之急是要划分两法规制的具体范围，出台细则。而要解决PPP法律法规相互之间的矛盾，就要通过统一立法的方式，立法必须从PPP长远发展的角度来考虑，综合考量各种影响因素，制定一部管用的良法。立法应对政府职能分工做出明确说明，避免再次出现因分工不明确而造成法律法规冲突的情形，如财政部和发改委之间因未明确职责分工、缺乏沟通而导致所颁布法规之间产生矛盾。我国PPP发展经验尚不足，可在适当借鉴国外经验的基础上结合我国实际推动立法。

(四)以法律形式规定政府在PPP模式中的监管形式与内容

要促使政府对PPP模式进行准确监管，首先要完善相关法律文件，明确政府省级公路PPP项目监管内容，包括政府在PPP项目中的监管行为，监管职责、内容、方法、程序及其义务与权利等，这是提升政府在PPP项目中监管效率的前提。在省级公路建设与养护项目中，提升政府PPP项目监管效率还要做以下几点工作：一是在合同订立初期明确政府补贴方式，在省级公路建设项目中，政府部门要综合考虑社会资本方实际投入到该项目中的成本、项目运营期的效益、考核指标等多要素来补贴；二是政府要重视PPP模式省级公路建设与维护项目的事中监管工作，这是政府监管到位的重要体现，也是省级公路建设与维护效率的保障，最终有助于打造为人民服务的政府形象[10]；三是政府要准确把握省级公路PPP项目监管的力度，建立完善的市场准入机制，以防止不符合资质的企业进入PPP项目；四是省级公路在前期运营过程中，政府要强化对私有企业收费标准的监管，防止出现私有企业乱收费、高收费等问题，最终维护公众的利益。

(五)积极控制私有企业的法律风险

在省级公路建设与养护项目中，颁布、修订、重新诠释法律政策等都会给私有企业带来许多风险，包括审批延误风险、建设法规调整风险、通行费调整风险、税收政策变动风险、环保政策变动风险、特许经营变动风险等。要积极控制私有企业的法律风险，需通过PPP立法完善其法律法规体系。首先，通过立法明确PPP合同性质，以便省级公路建设与养护项目中政府方与私有企业依法签订合同，促使私有企业的权益能得到更好的保障。其次，需要完善PPP法律体系，为省级公路建设与养护保驾护航。再次，应控制政策风险。对政府来说，为了促进PPP项目健康发展，要实施相对稳定的政策，即使政策发生变动时也应提前公布，这样可促使私有企业采取应对措施。对企业来说，应强化相关政策分析，为规避项目政策风险创造条件。最后，完善风险分担机制，政府部门对政治风险、法律变更的承受能力强，而融资、经营等风险与企业经营活动直接相关，根据项目具私有企业情况在政府和私有企业之间分配风险，建立合理公平的风险分担机制。积极控制私有企业的法律风险，不仅仅需要政府提供政策方面的支持，还需要在实际运用过程中兑现其承诺。私有企业也要认识到PPP模式是政府转嫁风险，而不是通过与政府合作降低项目风险，因此自身强化风险管理非常有必要。