信息消费视角下的云服务商知识产权归责原则*

冉从敬，李新来

0　引言

2017年6月云服务提供商被诉侵权案“乐动卓越诉阿里云案”一审宣判，云服务器提供商阿里云败诉，向原告赔偿26万元，阿里云不服判决，上诉至北京知识产权法院。该案判决结果中赔偿金额相不多，但引起了巨大反响，甚至有媒体将其称为云计算服务侵权第一案，认为该案的判决结果将会影响云计算服务行业的整体制度环境。阿里云是否构成侵权，其经营行为是否存在过错或者过失，云服务商的责任边界有多大，这些都是在云环境下需要探讨的新问题。

信息消费主要包括消费者对信息的获取、认知与再生产等基本环节。目前我国信息消费的概念来自于经济学的解释，是指“直接或间接以信息产品和信息服务为消费对象的消费活动”[1]。伴随着互联网、智慧城市、物联网和云计算等逐渐兴起并快速地发展，信息消费的表现形式丰富多样，给知识产权创造、保护与管理制度带来了前所未有的影响，导致法律适用与纠纷解决等问题突显。归责原则作为知识产权保护制度的重要部分，目前在理论层面和司法实践层面仍存在争议。当数字传播技术进入到云计算广泛应用的新阶段，云计算服务商侵权责任归责原则的合理适用，对于解决知识产权侵权纠纷，平衡权利人的权益与技术的发展，维护社会关系的稳定等都有重要的意义。

1　云服务商侵权责任归责原则的选择基点

云计算时代是网络技术不断发展与变革的新阶段，云环境下的信息消费服务呈现出新的特点，如规模化、虚拟化、自助化、跨越时空和高灵活性。对于云计算提供者归责原则的选择，若强行适用现有的归责原则体系，而忽视新时代的新特点，将制约技术发展，背离知识产权保护初衷。因此，在选择归责原则时应充分考虑云计算服务商的特殊性，在这一过程中，以下几方面应当成为选择归责原则的参考。

1.1　平衡多方主体利益

利益平衡原则是知识产权的基石。为了确保权利与义务的合理分配、纠纷与冲突的正确处理，必须考虑和平衡多方主体的知识产权利益。而归责原则也应体现利益平衡：从立法角度出发，归责原则所体现的是对相互冲突的民事利益的平衡和选择；从司法角度出发，归责原则关系到民事纠纷的正确解决和当事人权利的保护。

一般来讲，确定侵权行为的成立有两个出发点：一是看侵权人的行为是否违法；二是看侵权损害产生的原因[2]。对于云环境下信息消费的知识产权侵权行为的归责问题，是依据前者从主观视角出发，还是依据后者从客观视角出发，涉及不同主体的利益，也是需要考虑的问题。知识产权法具有保护知识产权与维护公共利益的双重目的，利益平衡成为知识产权法价值构造的内核。因此，云环境下对于知识产权侵权归责原则的选择应该考虑云服务提供商、知识产权人和信息消费者等多方主体之间的利益平衡。

1.2　平衡技术发展与产权保护

云计算对保持我国经济健康持续发展有重要作用。随着云服务市场规模的扩大，云服务的租用模式能够有效解决数量庞大的中小企业资金和技术困难，帮助它们根据自己的需求租用高质量的资源与服务，以较低的资金投入克服技术壁垒，利用优质的云服务助力企业发展。因此，我国云计算产业具有巨大的市场需求。鉴于云计算产业在我国经济建设领域的重要地位，如果一味地对云服务提供商苛以严格责任，云服务提供商将不得不花费超出合理范围的人力、物力以加强对资源的审核与管理，这不仅会导致成本增加，阻碍云计算产业的健康发展，更可能导致侵犯隐私等一系列新问题。

随着云计算的快速发展，信息消费的形式越来越多样化，信息消费的内容更加广泛，信息消费的行为也更加隐蔽，进而使云环境下知识产权侵权具有规模性、快速性、广域性等特点。如果对云服务提供商采取过于宽松的归责原则，云服务提供商将可能以“无过错”为借口逃避其应承担的责任，侵害权利人的合法权益，打击权利人的创造积极性，最终导致云计算产业“无米下锅”，信息消费成为无源之水，难以长久健康发展。因此，在选择归责原则的适用时，技术发展与产权保护之间的平衡必须成为考虑的因素之一。

1.3　平衡理论诉求与司法实践

目前虽然在知识产权法律规范中还没有单独针对云计算服务商的条款与说明，但各国已出台了一系列云计算战略和云计算发展政策，对云服务提供商的责任进行了不同程度的规制。作为云计算发展领先的国家，美国政府将云计算行业与互联网行业等同对待，对云计算产业本身没有设置特殊的监管机制，但是对于云计算的应用设置了监管机制，比如FedRAMP认证[3]。2012年6月，欧盟议会通过关键信息基础设施(CIIP)——面向全球网络安全的决议[4]，将云计算纳入了关键信息基础设施(CIIP)范畴，加大了对云计算的监管。

此外，国内外已经出现有关云服务商的知识产权案例，如2014年6月美国阿卡迈(Akamai)技术公司诉莱姆莱特(Limelight)网络公司侵犯专利权案[5]；2017年6月，被称为我国云计算服务侵权第一案的乐动卓越诉阿里云案判决结果出炉，该案涉及的法律适用和解释问题将成为我国互联网法治化的标志性判例。无论是各个国家通过国家战略与国家政策的形式对云计算服务商的责任进行的规制，抑或是通过案例判决从而形成的共识，对于云服务提供商的归责原则的适用都有重要的参考意义，在选择规则原则时应予以参考，以平衡法律诉求与司法实践。

1.4　平衡效率与公平

效率与公平是法律价值的重要衡量标准[11]。效率一词来源于经济学，主要是指总体利益的最大化，在法律上表现为个体、社会、公共等多方主体利益的有机融合，从而实现权利保护的最大化。而公平在法律中体现在权利、义务与责任的合理分配。在知识产权法的实施过程中，要体现平衡效率和公正的原则。但是公平与效率有时候存在一定的矛盾，为了达到利益最大化，必须牺牲一定的公平；而在追求公平时需要缩小个体之间的差距，会在一定程度上降低效率。比如，在审判中，对主观过错进行举证与证明的过程，会在一定程度上降低司法效率；但是一味地忽视主观上的过错，也会导致一定程度的不公平。归责原则作为知识产权法的重要组成部分，在云环境的侵权责任的判定中也应该注意效率与公平之间的平衡。

2　知识产权归责原则体系

知识产权作为一项重要的民事权利，侵权责任如何分配、如何归责、如何补偿，都是在知识产权保护中应该重视的问题。而在云环境下，云服务提供商是一种新的主体，可以同时具有传统意义上的内容提供商(ICP)、服务提供商(ISP)等多重身份，因此在新环境下需要重新考虑现有归责原则体系的适用问题。在此之前，有必要先对侵权责任归责原则的概念、发展、类型以及学界的不同主张进行研究，并进一步探讨云环境下信息消费侵权行为对归责原则的适用问题。

归责原则是指“在行为人的行为或物件致他人损害的情况下，责令侵权人对其侵权行为承担责任的依据”[6]。归责原则随着时代的发展而变化，古代法奉行结果责任原则，直至近代法步确立过错责任原则[7]。后来随着工业发展，创设过错推定原则与无过错责任原则。在现代社会中，法律为了平衡而引入了公平责任。

对于知识产权的保护，应当采取何种归责原则目前在学界还有诸多争议，主要有三种学说：“过错责任说”“无过错责任说”“混合责任说”。而郑成思、吴汉东等法学界著名学者也探讨了网络环境下归责原则的适用情况，认为对于归责原则的具体适用应该根据不同的侵权行为类型和责任形式有所不同，其关系见表1。

表1　知识产权归责原则体系

过错责任原则，即以行为人主观上的过错为承担民事责任的基本条件，只有在有过错的情况下才承担赔偿责任。无过错责任原则，是指不问行为人主观是否有过错，只要行为与损害后果间存在因果关系，都应承担民事责任。

综合起来，学界主要有三种观点：(1)认为依据侵权责任承担方式的不同而适用不同的归责原则。吴汉东[8]、冯晓青[9]将知识产权侵权归责原则的适用范围限定为债权保护方式的赔偿责任，因而支持过错责任原则；以郑成思[10]为代表的学者认为，知识产权侵权责任归责原则的适用范围不仅限于债权保护要求的赔偿责任，还包括物权保护要求的停止侵害等其他民事责任，因而支持过错责任原则与无过错责任原则并用的观点。(2)认为应该依据不同的侵权行为适用不同的归责原则，对直接侵权行为适用无过错责任原则，对间接侵权行为适用过错责任原则[11]。(3)认为应该结合责任类型与侵权行为两种要素进行综合考量[12]。对于物权保护方式适用无过错责任原则，而对于债权保护方式，则依据不同的侵权行为类型，进行审慎的利益衡量和政策选择[13]。

3　云环境下侵权责任归责依据的特殊性

云计算是在网络技术的基础上发展而来的，但是也有自己的特殊性，对知识产权保护和信息消费都产生了重要影响。了解云环境知识产权和信息消费方式的变化，对于认定云服务提供商责任依据具有重要意义。换言之，只有深刻理解云环境本质及其特性，才能正确认定责任依据。

3.1　云服务模式对知识产权保护的挑战

云环境的定义多，众说纷纭，主流观点是：云环境是基于云计算技术构成的云平台及与其相互作用的所有事物的总和，包括与之交互的各种人机和网络等。云环境建立在互联网的发展基础上，融合在相互交通的互联网世界里。而在其中，可以直观地理解为：提供云计算服务的网络被称为“云”，基于这种网络环境下相互影响、相互作用的各种事物及其相互关系便是“云环境”[14]。云计算是云环境下的主体，在云计算的基础上衍生出云服务、云存储和云传播等，它们共同构成云环境，提高了人们获取和处理数据的效率，加快了社会发展的步伐。云计算有3种基本的服务模式，具有高效、灵活、用户友好等特征。但是，这些新的模式也对知识产权的保护产生了一些冲击，引发了不同的侵权问题。

(1)平台即服务(Platform-as-a-Service，PaaS)，为消费者提供平台服务。因为PaaS模式是一种开放式平台，因而专利涉及问题比较多，对知识产权的侵犯主要体现在专利侵权、软件虚拟复制和数据库保护层面上。

(2)软件即服务(Software-as-a-Service，SaaS)，为消费者提供软件服务。SaaS模式虽然同时具有满足用户消费需求和较高的消费体验的功能，但是其特殊而新颖的运营模式也和现有的知识产权制度产生了一定的冲突，在法律适用和实际操作中产生一些新问题。这使得对SaaS模式下的软件的归属问题和“临时复制”问题都必须重新考虑和探究。依据SaaS的服务模式可以知道，信息消费者不用将软件下载到本地，而是结合互联网来实现软件的使用和信息消费。但SaaS模式下软件由云端传送到各个用户终端的过程中存不存在“临时复制”问题，该模式下用户创造出的智力劳动成果的归属者是谁，SaaS模式下侵权问题如何定义等问题依旧困扰着学界。

(3)基础设施即服务(Infrastructure-as-a-Service，IaaS)。这里的基础设施主要是指与计算机相关的硬件设施，云服务商会统一提供这些设施，并进行维护和管理。作为基础建筑的IaaS模式的问题和特征并不是独有的，而是与其他模式相互贯通的，在其他模式下会产生的问题在IaaS模式下也会产生。但是，在IaaS模式下更容易产生技术垄断问题和商业秘密泄露问题。

3.2　云环境下信息消费方式的改变

从经济学角度来看，需求是消费的内在驱动力；只要有需求存在，自然会产生消费，而消费市场的产生，必然会催生一系列的相应服务，为提供服务必然要有相应的基础设施和相关产业。云环境下的信息消费也不例外，它建立在云环境下信息产业快速发展的基础之上。云计算不仅可以处理大量的数据与信息，更带给了用户充足且适合的信息资源以及便捷高效的服务支持，最终决定着人类信息化变革的前途。在云计算环境下，用户不需要精通计算机技术，也无需花费精力维护计算机基础设施，这些极大地降低了普通用户获取信息资源的门槛。同时，云计算服务商在满足用户资源需求的同时，更加注重用户的需求偏好，从而给用户带来更好的服务体验。云计算技术的低准入门槛和良好的用户体验使信息消费进入了一个全新的时代。

信息消费是云计算服务模式前进的重要动力，在用户对速度和质量的双重要求之下，云环境下的各种进程要素逐渐发展起来。云计算是云环境的核心，它可以综合利用现有的各种信息基础设施和网络技术，从而实现信息资源和用户需求之间的结合，改变了以往依托实物的信息资源交换模式。在云环境下的信息消费进程中，运营商能够利用先进的信息管理基础设施和技术手段减少计算、存储和维护等成本，降低资源消耗，实现信息消费进程的收益最大化。此外，由于云环境下虚拟服务的特点，信息资源的传递摆脱了传统方式的时空限制，用户可以利用手机客户端等便捷地获取信息资源，满足自身需求，信息服务更加普适化；反之，普适性的信息资源传播也会促进信息服务业的发展，最终实现信息资源共享。

此外，在数据爆炸、各种信息充斥的现代社会，用户也很难去选择合适的信息资源，甚至会产生“信息焦虑”的症状。而以云计算为核心的云消费模式则可以很好地解决这一难题。依托云环境下的云端储存、海量资源和超强信息计算能力，运营商提供的用户信息服务针对性会更强，服务效益会更好，这可以减轻用户的选择焦虑，提升用户的消费体验，是一种突破性的改变。

3.3　云环境下侵权归责问题的凸显

由于云计算的特点，在确定云服务商侵权责任的归责依据时应该考虑云环境下信息消费的特点。将现行法律适用于云环境时，必须考虑技术等原因引起的法律适用问题。比如，云服务商是否需要对云平台中的信息进行审查，审查的范围与程度如何确定。通常情况下，云服务商都会对平台内容设置基本的审查过滤机制。但是在云环境下每个人都可能成为软件或者数据的提供者，信息在快速传播的同时也具有隐蔽性。在此情况下出现侵权内容时，云服务提供商是否负有审查义务和监控义务，审查的程度与边界如何，接到通知以后是否应该删除，这些都对侵权归责有重要影响。再如，云计算平台基于云计算技术而自动对信息实施的“复制行为”，如何定义这种行为，这种行为是否侵权，是否需要承担侵权责任，以及责任承担范围如何界定，也是在归责时不容忽视的问题。已有学者针对这个问题提出了参考意见，认为首先应该考察该行为是否受到人为因素的控制，其次是“持续性”的判断标准也应随着科学技术发展而做出相应调整[15]。

此外，信息安全是信息消费的基本要求，给信息消费提供技术支撑的云服务商有必要承担一定的技术风险，保障信息消费的安全。但是，这种情况下的技术风险的范围与程度也是值得商榷的。作为网络中介服务商的一种，云服务商也应该承担一些特殊法律义务，这些义务规定是否对云服务商适用、适用程度以及是否存在特殊情况都对归责原则的适用有着重要影响。

4　云服务商归责原则的必然选择

针对云环境下协调云服务商及知识产权人等多方主体利益、平衡云计算技术发展与知识产权保护、兼顾效率与公平的目标，参考借鉴美国、欧盟等云计算发展较快国家的司法实践，在总结我国目前知识产权归责原则的研究现状基础上，笔者认为：在云环境下，过错责任原则与无过错责任原则都有适用的合理性，但是在具体的认定标准上应该考虑云计算的特点，并据此对云环境下信息消费的侵权责任归责原则提出以下建议。

4.1　以过错责任原则为主

从法律规定来说，以过错责任原则为基本原则是与我国法律规范保持一致的。我国《侵权责任法》采用过错责任原则来认定网络服务提供商的侵权责任，同时在我国知识产权相关法律中也有体现适用该原则的相关表述。云计算是网络技术的发展，继承了其中部分特点，因此该原则在云环境下的适用有一定的合理性。

从技术发展角度来说，对于朝阳产业的云计算，严格责任归责原则的采用应该慎重考虑。相较于美国、欧盟等发达国家，我国的云计算产业起步稍晚，基础比较薄弱。如果一味适用严格责任的归责原则，会造成云服务提供商承担超出其能力的监控与审查义务，或承担本不应该由其须承担的侵权责任。这样不仅会阻碍云计算产业的正常发展，而且广大用户最终会遭受更大损失。

4.2　以无过错责任原则为辅

无过错责任不以行为人主观上的过错为责任的构成要件，是一种相对严格的责任。在云环境下，对于无过错的选择应慎重考虑责任承担类型与侵权行为。虽然现在对于赔偿责任与间接侵权行为更多采用过错责任原则，但是技术发展日新月异，云计算服务类型与模式也在不断变化，云服务商的信息控制能力也会随之提高。在此情况下，如果完全排除无过错责任原则的适用，并不符合云环境下知识产权的侵权现状。但是，截至目前适用无过错责任原则的案例较少。由于云计算技术兴起不久，明确界定无过错责任适用范围的时机尚不成熟，因此在个案判定时法官应酌情灵活处理，不能完全排除无过错责任的适用。

4.3　在过错的判断标准上坚持主客观说

对于过错的判断标准，主要有三种观点：主观说、客观说和主客观说。主观说认为过错属于主观世界的范畴，过错在本质上是一种应受谴责的个人心理状态[16]。客观说是以某种行为标准来判定行为人有无过错[17]。而主客观说则认为，要将主观心理与客观行为结合起来综合考量[18]。

对于云服务商过错的判断标准应该坚持主客观说。首先，证明主观状态的过错本来就是不容易的；其次，云服务商为信息消费提供技术、平台等中间服务，作为侵权的第三方，一般不会有直接侵权行为，尤其是在PaaS服务模式和IaaS服务模式下。因此，结合主观状态和客观行为的判断标准会更加科学与合理。

4.4　明确规定通知与反通知的程序

针对网络侵权，《侵权责任法》第36条对通知规则进行了相关规定，而学者从学理上论述了反通知规则的必要性，并在学界达成了基本共识，相关司法解释和司法实践也对此表示支持[19]。通知规则，即“通知—删除”规则，也叫“通知—取下”规则，是指当权利人发现其正当权益受到侵犯时，可以要求网络服务商对侵权信息采取删除等措施以停止侵权行为；反通知规则，也叫“反通知—恢复”规则，是指网络用户有权通知服务商采取相应措施，以恢复其接收通知后删除的信息资源[20]。

在云环境下，应明确规定通知与反通知的程序。在乐动卓越诉阿里云一案中，阿里云声明强调：“保护数据隐私是其第一原则，作为云服务器提供商，阿里云无权审查任何用户数据。”因此，阿里云在收到乐动卓越侵权通知时并没有立即采取删除等措施，并认为只有在接到司法机关的通知时才会采取行动。但是，在一审判决中法院认为其在接受通知后应该采取行动，因而判定其败诉。由该案可见，当云服务商接到用户通知时是否应该立即对内容进行审查和删除目前还存在争议。所以，我们需要在现有法律“通知—删除”规定的基础上，对云服务提供商的通知与反通知制度进行明确规定，以利于判断过失与否。

4.5　明确界定免责范围

侵权的免责事由是指对侵权人已产生的侵权行为的法律责任予以部分或者全部免除的理由。《侵权责任法》对信息网络传播权侵权行为的免责事由进行了相关规定，即在特定情况下的行为或者主体可以免责。随着技术的不断发展，网络环境下也产生了一些特有的免责条件，比如避风港规则。但是由于司法实务界和知识产权理论界的不同理解，此类规则在我国的适用还有一定的争议与疑惑。因此，在云环境下更应对免责范围进行明确界定。我们可以借鉴数字千年版权法案(DMCA)中对网络服务商的相关免责规定，规定云服务提供商一般的免责条件及每种情况的具体要求。随着云计算的发展，我们需要寻找一个合理的利益平衡点，一方面依法制止和制裁云服务商的侵权行为，另一方面也要鼓励技术创新与信息交流，明确规定云服务商的抗辩事由，给云计算服务提供一个责任的“安全港湾”。

5　结语

合理明确的归责原则是云服务提供者对知识产权侵权行为承担合理责任的基础。随着信息化技术的发展、云计算的兴起、云服务的广泛应用，信息消费方式也随之发生了深刻的变化，这必然会引起法律的适用问题。对于云服务提供商知识产权侵权责任的归责原则的选择应该以平衡原则为基础，注意多方主体利益的平衡、技术发展与产权保护的平衡、理论诉求与司法实践的平衡、效率与公平的平衡。在现有相关法律对知识产权归责原则的规定基础上，进一步考虑云计算的特殊性，对于云服务提供商的侵权责任的认定可以考虑采用以过错责任为主、无过错责任为辅的双重责任体系，在过错的判断标准上坚持主客观说。当然随着云环境下知识产权问题的显现，在对云服务商的侵权责任的判定与归责原则上还要根据实际情况进一步探讨，对通知与反通知的程序、免责范围等还要进一步明确规定。