云环境下的版权交易模式及其知识产权风险*

冉从敬，何梦婷

0　引言

近年来全球云环境成为网络发展的新阶段，在社会发展中发挥越来越重要的作用。云环境下，云计算强大计算能力的凸显、云平台的出现、云服务提供商的崛起，从理论基础到具体行为方式，彻底改变了版权交易生态，将版权交易置于知识经济核心地位，重塑了知识经济版图。技术上，单纯依靠数字权利描述语言、内容信息加密及信息隐藏技术、数字水印技术、认证分发系统各自为政的传统版权交易模式已难以满足交易需求，云环境从技术上催生了新的版权交易模式。随着交易模式转变，版权交易的主客体及其内容不断扩张，数字版权的出现、版权交易受众的剧增与云环境的扩张产生复合效应，版权由此成为云环境下受影响最为深刻的知识产权类型。法律的滞后性使得先进科技侵权行为难以被及时规制，云环境下版权交易的法律保护陷入困境，引发版权交易的知识产权风险。

本文从技术视域明晰版权交易的新模式，在新模式的基础上，从法律视域厘清云环境下版权交易的知识产权风险，为实现云环境下版权交易行为的有效规范和各方权益的切实保护、推动信息消费知识产权体系的重构、达成技术发展和知识产权保护间的平衡奠定理论基础，同时为破除版权交易障碍，拓展版权交易新业态、新模式，推动知识经济健康发展提供实践参考。

1　云环境下的版权交易变化

通过云计算来提供相应服务的网络整体被称为“云”，提供云计算服务的网络环境被称为云环境[1]。云环境是指能从动态虚拟化的资源池中向用户或各种应用系统按需提供计算能力、存储能力或虚拟机服务等的互联网或大数据环境。云环境作为商业交易环境，主要特征有：(1)依托于网络，资源以服务形式提供；(2)资源高度集成、优化和共享；(3)良好的扩展性，按需使用和收费，价格低廉；(4)数据中心地位突出。

1.1　云环境下的版权交易

版权交易是通过对已有版权作品的使用而产生交易的行为，是由版权人将对作品拥有的部分或全部经济权利通过许可、转让等方式授权或让渡给使用者而产生的。云环境下，技术推动经济增长重心转向知识经济，知识产权的重要性前所未有地凸显，而版权作为知识产权交易中的核心客体，逐渐成为知识经济的核心。目前借助云计算技术与云服务平台，结合数字版权的新形式，版权交易的全球市场规模进一步扩张。2016年全球数字版权市场规模年均复合增速达11.87%，高出其他知识产权市场平均的3.86%增速；预期到2019年版权交易市场规模将高达4621亿美元[2]。

版权交易借助云环境进一步巩固其在知识经济中的核心地位。随着知识经济与文化软实力在综合国力中地位的上升，版权交易在经济、文化、社会发展甚至国家安全领域具有战略意义。为抓住云环境下全球技术大变革的机遇，发达国家注重发挥版权交易对经济发展的引领作用。2010年韩国制定《电子出版产业培育方案》，成立电子内容出版管理中心机构。2011年英国发布《数字化机遇——关于知识产权的审查报告》(《哈格里夫斯报告》)，将数字版权交易平台建设作为核心战略计划，随后于2015年公布《知识产权局五年战略(2015-2020)》《知识产权局2015-2018年行动计划》，将支持以版权交易为核心的知识产权交易市场发展作为核心目标之一[3]。2016年美国商务部经济和统计管理局(ESA)、美国专利商标局(USPTO)联合发布《知识产权与美国经济：2016更新版》研究报告[4]，欧洲专利局(EPO)和欧盟知识产权局(EUIPO)联合发布《知识产权密集型产业及其在欧盟的经济表现》报告[5]，重点评估版权行业对美国和欧盟的经济贡献。

2015年我国版权产业增加值超过5万亿元，占GDP的7.3%；2016年我国数字核心版权产业规模突破5000亿元，达5086.9亿元[6]。在国家支持下，从2005年设立长沙出版物版权交易中心开始，到国家海峡版权交易中心、成都国际版权交易中心等更为细分的版权交易机构的大量设立，我国版权经济发展的基础建设得到发展。2011年《版权工作“十二五”规划》将建设以“DCI”(Digital Copyright Identifier)体系为核心的数字版权公共服务新模式和完善版权公共服务体系建设作为战略发展的重要内容。2016年11月《电影产业促进法》通过，在发展新形式版权经济和保护数字版权的实践上有了进一步的发展。目前版权产业成为新常态下我国经济发展的战略性新兴产业。

随着版权经济扩张，在新的交易环境下，版权交易面对越来越多的知识产权风险。以我国为例，从大众性云服务大规模铺开的2009年以来，知识产权案件特别是版权案件增长迅速，版权案件占整体知识产权案件的比重呈现波动上升态势(见表1)。版权文化产业快速发展，版权交易需求不断增长，而现有的版权交易制度面对云环境冲击尚未做出及时有效的变革，版权的海量交易面临巨大的知识产权风险，版权纠纷案件不断上升，阻碍了版权产业与知识经济的健康发展。

表1　2009～2016年我国新收知识产权、版权民事一审案件数量及其占比情况

1.2　云环境下版权交易的变化

1.2.1交易服务基础的重要变化——IaaS、PaaS、SaaS模式出现

为处理大量数据和信息，云环境主要提供三种服务模式：基础设施即服务(Infrastructureas-a-Service，IaaS)、平台即服务(Platformas-a-Service，PaaS)和软件即服务(Softwareas-a-Service，SaaS)。这三种服务模式对应云平台系统的底层、中层和最高层三层架构，提供云环境下版权交易服务的硬件设施、平台和应用三层服务，形成新的服务体系。云环境下云平台系统的三种服务模式带来版权交易服务基础的革新，尤其是对接普通用户的SaaS模式的出现使得公众被允许参与版权创作。云环境下的版权商品大大丰富，社会创新活力被激发，版权交易效率得到较大提升。

1.2.2交易服务机构的重要变化——集体管理组织与云服务提供商兴起

在云环境出现之前，集体管理组织未能完全发挥作用，版权交易依赖于出版社、代理机构以及线下零售商等传统服务机构。在云环境下，集体管理组织通过集体授权、集体管理、集体维护、集体分配收益的方式，极大地降低了交易成本，提高了版权交易效率，开始在版权交易中发挥重要作用。同时，云环境自身也依托其服务基础扮演“云服务提供商”角色，利用技术、协议等方式获取版权资源，在云端进行构建，为版权人和消费者提供基础设施、资源和交易服务，带来了崭新的交易方式。集体管理组织和云服务提供商的崛起，实现了通过建设版权信息中枢降低前期信息搜索成本，通过构建概括许可协议降低谈判与立约成本，通过实施一站式服务降低授权协议执行成本，通过系统规避和应对知识产权风险降低后期调整成本，从而降低版权交易中的消耗，提升版权资源的配置效率，推动版权交易发展。

1.2.3交易实施方式的重要变化——许可授权协议成为主要方式

在云环境前的传统互联网时代，依靠数字化复制件，通过授权协议进行版权流转是版权交易的常态。在云环境下，过去以取得作品复制件所有权为核心的版权转移实现方式被进一步弱化，许可授权成为版权流转的主要实施方式。在云时代，版权人将协议定性为授权协议而非买卖合同，将消费者定性为被授权人而非所有人，以商业合同方式规避新兴技术与知识产权之间的冲突，从而在制度滞后现实需求的情况下实现版权资源的高效流转。

1.2.4交易主体行为的重要变化——信息消费行为集中与分散趋势结合

云环境突破传统网络环境下用户终端的相对隔离性，资源集中共享，按需提供，海量信息的传播方式由此发生改变，信息消费行为随之变化。云环境下，数字版权成为版权交易的主要对象，消费者行为开始由传统的消费者主导模式转向多主体互动模式、由单人分散消费模式转向多租户共享消费模式、由购买主导模式转向租用主导模式、由单一消费模式转向集成消费模式，交互、共享、租用、集成成为消费者行为的核心特征。同时，面对大量资源，消费者可以几乎不受限制地进行复制和分享，行动范围更自由，新的大众侵权方式层出不穷，这使得云环境下的版权交易面临更大的侵权压力。

云环境使版权交易的服务基础、服务机构、实施方式和主体行为发生了重大的改变。在新变化下，版权交易产业链中各环节均面临着巨大的知识产权风险。毫无疑问，面对这一现实，基于版权交易发展现状及其变化，厘清版权交易模式，明辨其中涉及的复杂交易流程、多样交易主体，将成为应对云环境下版权交易知识产权风险的关键环节。

2　云环境下的版权交易模式沿革

版权交易有漫长的发展历程，技术是交易模式改变的根本推动力。在纸质载体时代，版权依赖客观物质载体，权利人可有效控制版权产品，交易方式单一，普通商业交易模式即可满足版权交易的需求(见图1)。

图1　纸质载体时代的版权交易基础模式

纸质载体时代，版权交易主体仅有版权人和使用者。版权人即为产品的提供者。交易的客体为依托于纸质载体的版权内容，一对一流转是主要形式，交易市场规模有限。随着数字技术的出现与互联网的普及，版权交易步入传统互联网时代。技术进步使交易市场极大地扩展，流通范围突破纸质载体时代的时空限制，交易模式被颠覆。这一时期数字化版权的出现与复制技术的革新使对版权产品及其内容的技术保护成为发展核心。版权交易模式在融入新主体、新技术的基础上，创造性地分化出版权数字保护系统(见图2)。

图2　传统互联网时代的版权交易经典模式

图3　传统互联网时代的版权保护系统

传统互联网环境下，版权交易中介机构出现，在版权人和消费者之间扮演“提供者”的角色。版权所有者将内容授权或让渡给提供者，由提供者对内容加密后分发给消费者，消费者按照法律规定付费，层层流转并最终到达版权人。这一时期数字化的实现与复制技术的发展使得版权交易的侵权风险前所未有地增加。为降低风险，各方关注对内容的保护和对用户的授权认可，交易环节中分化出内容管理系统和权利管理系统，从而在版权交易中形成了版权保护系统(见图3)。

内容管理系统主要是对内容进行封装、加密与分发，权利管理系统则主要对用户信息进行分析和认可，只有当内容保护和用户信息均被认可时，信息和应用才会在客户端呈现。版权保护系统实际针对的是互联网环境下新出现的数字化版权产品及其网络交易环节，通过对内容和用户的双重检验，规范版权交易行为，保证版权人能从智力创造成果中获得报酬，同时也保证消费者的合法权益得到保障。版权交易经典模式及其保护系统的发展应用，奠定了云环境下版权交易新模式的技术与思想基础。

云环境作为网络发展的新阶段，其在商业模式上对版权交易产生了根本性的影响。云环境提供全新的基于云服务的版权交易基础，催生新一代版权交易主体云服务提供商，颠覆了传统交易方式和消费者行为，由此形成了新的交易模式。笔者以云环境下版权流转的全生命周期来构建其交易模型，涵盖交易的云环境基础服务、定价机制、配套机制和外部环境四大方面，全面描述版权交易流程(见图4)。云环境下的版权交易是一个复杂系统，包括外部环境和版权交易两个子系统。参与主体主要包括版权人、版权集体管理组织、云服务提供商、个体或集体消费者。具体交易流程为：云环境通过SaaS、PaaS、IaaS等服务板块提供版权交易的云服务基础，云服务提供商作为中间媒介，以授权、采集等方式分别从版权人、版权集体管理组织和网络空间获得版权资源，并利用云计算技术对版权资源进行加密和保护，生成版权产品与基于版权产品的服务。根据市场定价机制(包括个人管理直接定价、集体管理间接定价和版权补偿金)和版权交易配套机制(包括版权登记制度、版权评估制度和版权公共服务体系)，云服务提供商按照各类消费者的需求提供相应的版权产品或服务，消费者按需定制和付费。图4中云系统采用虚线构建，意在表明消费者对版权产品的获得和使用并未被云系统垄断。消费者仍可直接与版权人、集体管理组织联系，传统的一对一流转方式仍然存在，只是影响力不断减弱，多种流转交易方式在云环境下并行。

云环境从交易主体、交易方式、交易规则、交易环境重塑了版权交易模式。现有的知识产权制度难以适应云环境下体量庞大的版权交易市场，交易主体、服务机构、服务方式以及行为模式等方面的转变为知识产权制度带来了诸多挑战，版权交易的知识产权风险显现，保护态势越发急迫。

图4　云环境下的版权交易模型

3　云环境下的版权交易知识产权风险分析

云计算技术飞速发展带来了版权交易模式的变化，现有的知识产权无法有效规制交易实践，使得云环境下版权交易面临巨大的知识产权风险。以HADOPI法案(2009)、Courtney 案(2010)、SOPA议案(2011)、PIPA议案(2011)、AEREO案(2013)为代表的一系列云环境版权流转案例，以及以苹果公司云平台系统(iCould)、Kindle自主数字出版系统(Digital Text Platform)、美国影视行业选择权合同(Option Agreement)新模式[7]等为代表的国际市场版权交易保护实践，都反映出云环境下版权交易知识产权风险愈演愈烈、国际社会打击版权侵权的力度逐步加强的趋势。版权经济体量的迅速增长进一步加剧其知识产权风险的负面影响。混乱的版权交易市场急需能够适应新环境的知识产权制度来解决现实问题，知识产权制度在云环境下也亟待重新调整，平衡知识产权保护和云计算发展间的冲突。本文从基础理论、基础服务、服务机构、交易方式、消费者行为5个核心变化方面厘清云环境下版权交易的知识产权风险，为实现对风险的有效应对、保障云环境下信息消费市场健康发展提供理论基础。

3.1　基础理论冲突的知识产权风险

3.1.1“公众”基础概念被动摇

云环境下的信息交流模式是交互式传播，信息内容的传输由消费者的行为直接触发[8]，消费者根据需要主动选择信息的具体内容和获得方式。点对点的交互式传播模式与数据追踪技术相匹配，使得版权产品的利用者可具体到特定个人。因此，云环境下任意版权交易的实质都是消费者与提供商、版权人等版权所有者进行的一对一流转，传统网络环境下尚能兼容的“公众”概念在云环境下已无法适用。沿用现有的“公众”概念，实质就扩大了概念外延，变相压缩了版权人权利空间，导致版权人权利保护风险。版权交易实质为一对一，云环境下“公众”边界应如何界定，知识产权法中归属于“公众”的限制、例外、免责条例是否仍适用。概念的动摇导致需要重新界定“公众”概念来规避风险。

3.1.2“制造稀缺”经济基础被颠覆

知识产权制度存在的经济理论基础是“制造稀缺”。如果是公众均可创造、无限获取的内容，消费者就没有为此付费的理由。云环境下信息交流模式发生改变，借助复制技术、分布式存储技术与资源分享机制，版权产品极大充裕，获得成本极大降低，传统知识产权的经济基础被进一步破坏。这使得知识产权制度中合理使用原则、强制许可原则等通过限制版权人权利来规范交易市场的做法实际上帮助扩大了侵权行为范围，危害版权人的权益。同时，版权资源的极大充裕也使得知识产权制度“制造稀缺”的正当性受到质疑。版权内容不再稀缺和排他，现有知识产权制度所造成的交易成本过高的问题更加突出，社会信息消费的观念尚未完全普及，侵权和反抗付费的情况将更为严重。

表2　传统的软件许可模式与SaaS模式对比

3.2　基础服务变革的知识产权风险

3.2.1云服务“临时复制”的侵权风险

复制权是版权人的核心权利，网络时代复制行为与版权交易紧密相连。云时代复制行为更加体现出高速化、动态化和必然化的特征。云环境为用户提供了将数据资源存储于云端的新服务模式，进一步引发了云环境下的“临时复制”归责问题。传统网络环境下，“临时复制”主要存在于用户的“浏览”行为中[9]，用户在能够参与的浏览和下载环节中会产生大量复制行为。云环境下，“临时复制”进一步转移到“传播”阶段中。缓存技术将正在运行的信息转变成临时复制件，在用户浏览和下载之前就能产生复制行为。不仅如此，云服务的分布式存储功能使得临时复制件被暂存于云端，缓存和存储活动均在云服务提供商的服务器上，提供给用户的仅是最终产品和服务。这一变化使临时复制的归责陷入混乱。如何界定云时代的临时复制属性，云系统的存储是否发生内容侵权和版权流转，均是知识产权制度无法厘定的关键问题。随着技术继续演进，临时复制必然将演化出更为复杂的新方式，版权交易将面临更为严重的知识产权风险。

3.2.2SaaS服务软件授权的侵权风险

SaaS模式是云环境提供的3种主要服务之一。软件作为典型的版权商品，包含了大量的知识产权成果，是网络环境下版权交易的重要客体。SaaS模式以互联网服务形式交付和使用软件，减少了软件授权、升级和维护的费用，是一种区别于传统软件许可的新交易模式(见表2)。

传统互联网环境下，软件许可通过付费下载、光盘购买等方式直接完成。云环境下，SaaS模式则必须依靠网络，软件以服务的形式交付，消费者获得软件的使用权但并不拥有软件，消费者的使用仅为暂时性行为，再次使用仍需重新向云平台申请。目前的知识产权制度尚未将SaaS模式下的软件授权新模式纳入制度范围，软件授权依赖商业合同，交易和使用过程中的知识产权风险均难以规制。如何确认云环境下软件授权交易的实质内容及其产生的权利转移，如何有效监测消费者行为和明确“二次开发”成果归属，如何理清云服务提供商和消费者的侵权责任，都是软件交易实践向知识产权制度提出的风险问题。

3.3　服务机构变更的知识产权风险

3.3.1非营利集体管理组织定位模糊

目前各国实际运行的集体管理组织大多是法律规定的国家服务机构，分为营利性和非营利性两种。其中，非营利性的法定垄断集体管理组织在云环境下反而带来版权交易的巨大知识产权风险。以我国为例，我国版权管理组织性质属于非营利性组织，其建立依靠的是法定垄断(由法律规定某一类版权在某种使用许可上只能有一个集体管理组织存在)。在实践中，我国的集体管理组织具有明显的政府职能和痕迹，又有企业营利特征，加上法定垄断，集体管理组织实际排除了市场竞争。而知识产权制度尚未将集体管理组织纳入主体范畴中予以规制，其权利、义务规范不明确，使得集体管理组织的社会角色模糊，利用法定职权可能会伤害版权人的合法权利，将未授权给该组织的权利人排除在交易市场之外，从而严重影响版权市场的健康发展[10]。

3.3.2交易主体的复杂化与多重化

云环境下技术发展催生了以云服务提供商、集体管理组织为代表的新的服务机构，改变了版权交易主体构成及其版图。交易主体的范畴及其授权关系已超出现有的知识产权框架，由复杂主体引起的版权授权风险难以得到制度上的有效治理。同时，新服务机构使得交易主体结构更为多重化。用户和版权人主要与中间机构接触，两者间几乎无交流。缺乏知识产权的制度规范，主体的多重化带来版权的确权困难，也使得传统知识产权追责机制难以发挥有效作用。

3.4　交易方式变化的知识产权风险

3.4.1授权协议与知识产权限制的冲突

云环境下流转模式的变革使得消费者行为性质及其影响力发生变化，对版权人利益的影响增强。一旦发生侵权，流转速度之快使得以补偿金制度为代表的事后补偿机制功能下降，也使得以授权许可为代表的事前保障机制在云环境下展现出其重要性。但授权许可尚未被作为交易方式纳入知识产权体系，未有明确的制度对授权许可的内容、形式和实施方式予以规定。现行的知识产权法条例与实践中的授权协议条款多有冲突，造成法律层面上的“瑕疵协议”广泛存在，版权交易各方的权益失衡进一步放大。交易中的知识产权风险难以仅通过授权协议得到有效解决，又无法获得知识产权的有效援助，交易各方转向“技术为重”的恶性循环，知识产权风险加剧。

3.4.2授权主体的交叉许可与地位失衡

信息资源的持续性爆炸式增长极大地扩展了版权交易市场，大体量市场下资源类型混杂，众多中间机构交叉授权，引发版权归属与代理确责的法律风险。同时，作为传统授权主体的单个版权人，面对更为强势的版权交易中间机构，逐步显现出两者作为授权主体的地位不平等问题。版权交易中间机构以其强大的资源与技术，垄断版权交易市场，并利用知识产权制度漏洞构建不平等授权协议，排除不愿接受授权要约的权利人，侵害版权人权益，导致各方利益失衡，中间机构授权行为的法律不可控性引发系列知识产权风险。

3.5　消费者行为转变的知识产权风险

3.5.1“私人复制”进一步趋向复杂

消费者行为的知识产权风险主要体现在“私人复制”方面。云环境下私人复制具有综合性、交互性、高速性的特点，进一步趋向便利化。随着云环境下信息传播方式的革命性转变，版权人基本无法控制消费者自由复制的行为。私人复制将会对版权人权利带来更大的损害，进一步导致版权人和公众之间的利益失衡。面对新的私人复制模式，目前知识产权法并未对其进行有效规制，权属的模糊使得在私人复制上的法律保护陷入真空，版权人只能转而寻求技术、合同协议等替代性方式的保护。侵权风险显著增大的同时，进一步将版权交易的双方拉入版权资源保护与利用的“军备竞赛”，阻碍版权市场的整体发展。

3.5.2版权人模糊化引发“产权瑕疵”风险

云环境下“万众出版”进一步发展，公众创造了大量的版权产品。这类版权作品创作准入门槛低，内容来源难以明晰，且版权人身份进一步被虚拟化，使得这类公众版权作品陷入“无主”状态，其生成和传播往往伴随着巨大的知识产权风险隐患，版权归属难以明晰，形成“产权瑕疵”作品。加之版权交易中间机构为降低授权成本，直接采集“无主”作品，交易源头可能发生侵权行为，为后期版权交易带来知识产权隐患。

4　结语

云环境下知识经济借助技术发展崛起，版权交易以其受众最广、体量最大逐步成为知识经济的核心。云环境改变版权流转交付的商业模式，并从基础理论、基础服务、服务机构、交易方式、消费者行为等方面为版权交易带来了巨大的知识产权风险。版权各端原有平衡被打破，传统互联网环境下本就存在的信息消费冲突困境被放大，对云环境下的版权交易进行保护成为信息消费发展的核心问题。

目前各国对于版权交易的知识产权保护实践已有初步发展，但面对复杂的版权交易内外部环境和层出不穷的版权风险类型，各国的保护实践仍无法满足现实交易规制需求，技术发展与知识产权制度的不匹配状况凸显。本文从技术和法律两个角度，构建云环境下版权交易模型，并对其知识产权风险进行分析，总结和探讨在基础理论、基础服务、服务机构、交易方式、消费者行为五大核心方面引发的知识产权问题，为解决现实版权交易问题提供靶向治理方案。面对版权交易的知识产权风险现实问题，应首要解决以上五个方面的核心风险，并以此为中心，结合技术、经济多种手段实现对云环境下版权市场的有效规制。本文从宏微观两个层次探讨云环境下的版权交易风险，在未来的研究中，将在风险应对策略上进一步深入，提出云环境下版权交易知识产权风险的系统解决方案。