未实际查获毒品能否构成非法持有毒品罪

宋洁

一、基本案情

犯罪嫌疑人张某于2015年7月委托严某某购买1000克K粉，严某某便联系刘某，以每克30元的价格帮助张某购买1000克K粉。同年8月王某前往刘某处购买毒品，刘某于是将严某某代张某购买的K粉交由王某，委托王某带给严某某，并支付给王某好处费1000元。后张某顺利从严某某处取得K粉。2015年9月，刑警在一次毒品交易中将王某抓获，根据王某的交代又相继抓获了严某某、刘某、张某。张某否认购买的毒品用于自己吸食。在卷没有证据证实张某涉嫌贩卖毒品，也未实际查获该1000克K粉末。

二、分歧意见

第一种观点认为，本案中犯罪嫌疑人张某主观上明知代购的系毒品，且供称用于自己吸食，属于非法持有行为。根据2016最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第1条之规定，K粉（又名氯胺酮）500克以上，属于《刑法》第347条第2款第1项规定的“其他毒品数量大”。张某应处7年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。

第二种观点认为，非法持有毒品罪针对的是客观持有毒品的行为，但是本案中并未实际查获毒品，无法证实非法持有毒品罪中的“持有”行为的存在，且无证据证实张某涉嫌贩卖毒品。因此，张某无罪。

三、评析意见

非法持有毒品罪是规制非法持有毒品数量较大的行为。但是本案中的争议焦点在于并未实际查获毒品，缺少客观证据证实“持有”状态的存在，仅仅根据严某某、刘某的言辞证据，能否主张持有的存在，张某吸食的行为能否定义为“持有”。笔者赞同第二种观点，具体分析如下：

（一）基于持有性质的分析

我国刑法分则认为，持有某种特定物品的犯罪具有刑事可罚性，比如非法持有毒品、非法持有假币等。持有型犯罪要求行为具有事实支配特定违禁品的能力。[1]关于持有的性质争议，目前主流的观点包括：（1）作为说认为，法律规定持有型犯罪意在禁止行为人获取违禁品，故持有犯罪违背的是禁止性规范，属于作为。[2]（2）不作为说认为，持有型犯罪属于命令性规范，要求行为人将违禁品上缴相关管理部门从而破除该持有状态。持有人负有上缴义务，却未及时履行该法定义务时就构成刑法角度的不作为犯。（3）独立行为说认为持有行为是身体动静的有机结合，故持有型犯罪是作为、不作为两种行为方式的辩证统一。

实践中，持有的行为方式可以表现为占有、携有、藏有或者以其他形式持有违禁品。虽然，持有行为对持有的地点、方式并无具体要求，既可以将特定物品随身携带，也可以放在他人不可知的隐蔽之处；既可以是持有人作为违禁品的所有人直接持有，亦或是持有人为隐秘性将违禁品交由第三人保管从而形成共同持有关系，但均要求持有人对特定物品具有持续性的支配和控制。因此，持有的性质应当是一种违背了社会公序良俗的身体活动，是一种作为。这也是目前我国关于持有行为定性的主流观点。

认定构成作为犯或者不作为犯罪的逻辑顺序是截然不同的。明确了“持有”性质，那么非法持有毒品罪应当是刑法意义的作为犯，这是该罪有体性的表现。从非法持有毒品罪认定的客观要素出发，构成该罪的基础在于持有行为，能够证实该行为的基础又恰恰在于行为的时间、地点、方式、对象等要素的开展。刑法分则条文中关于非法持有毒品罪的规定，并没有实际需要查获毒品这一要求。从严格意义的罪刑法定原则来说，实际查获毒品这一要求属于非共同的构成要件要素，虽未实际查获毒品但能够证实持有行为的，应当认定构成非法持有毒品罪。但是，实际查获毒品应当属于该款罪名的不成文构成要件要素。持有型犯罪属于作为犯，未能实际查获毒品则难以证实该行为的有害性，即无法判定该行为是否对法益实际造成了损害，则构成要件的符合性是折损的，不能达到构罪标准。

本案中毒品在张某的控制和支配范围之内，是需要进行严密论证的：如果在张某的住处或是其可支配领域查获毒品，这种持有自然是不言自明的；但是如果现场并没有直接查获毒品，仅仅依据在卷中严某某、刘某等人的言词证据，难以达到形成密不可破的证据锁链的程度，无法达到主客观相一致的标准。

（二）基于犯罪未完成形态的分析

刑法并非仅仅处罚犯罪的既遂，对于犯罪实施过程中未顺利完成的特殊形态，如犯罪预备、未遂、终止也应该纳入刑法归责的范畴之内。但是对于不同的具体罪名的犯罪实施而言，究竟何种情况才是实行终了，需要由现行的法律规范予以规定。然而律法不是一味以结果产生（对被攻击法益的破坏或危害）为实行终了，而常常是将实施了针对结果的行为视为实行终了。[3]

持有型犯罪的主观均是直接故意，但是在认定非法持有毒品罪是否存在未完成形态这一问题上一直是有争議的。观点一认为持有型犯罪属于举动犯、即时犯，持有人一经着手实施实行行为就符合刑事违法性，达到既遂状态。只要持有人持有了刑法规定的数量较大的毒品，则构成非法持有毒品罪的既遂形态。针对没有持有毒品的行为，缺少刑法否定性评价的基础，应当无罪。非法持有毒品罪不存在因意志以外等原因导致该罪无法顺利完成的特殊形态。观点二认为非法持有毒品罪并未将危害结果归在犯罪构成里，只要该行为构成具有形式的性质，就达到既遂，属于行为犯的范畴。[4]因此从单纯理论出发，非法持有毒品罪应当存在犯罪的未完成形态。

笔者认为，非法持有毒品罪只要符合形式上的客观要素，即构成犯罪。虽然非法持有毒品罪对持有的时间长短并未提出要求，但其理论上应当存在预备、未遂、中止形态。判定特殊形态需要对行为人的主观因素进行查证，而这恰恰是实践中持有型犯罪的认定难点。实践中，对持有的违禁物发生认识错误、如将假毒品当成真毒品来持有的，持有犯罪的核心要素“毒品”并不是真实存在的，也就是该持有行为无法造成法益侵犯性，这属于对象不能犯类型的犯罪未遂。除此之外，对于实践之中发生的行为人在毒品交易现场、尚未实际取得毒品这一时间节点被抓获的情形，在贩卖以及运输等其他毒品犯罪无法认定的时候，司法机关为了打击毒品犯罪的需要，通常以非法持有毒品罪未遂论处。

通过以上犯罪特殊形态的分析，不难发现在未完成形态的分析中，毒品这一核心客观要素仍然是定罪量刑的基础。在司法实践中多数情况是以是否查获、正在交易毒品作为区分构成非法持有毒品罪罪与非罪、未遂还是既遂的重要尺度。本案中，假设张某未否认将购买的大宗毒品用于吸食，则张某对于该毒品存在的现实性就予以默认。也就是说，张某对于该宗毒品形成了抽象的控制关系，虽然最终并未实际查获该品，但是并不影响其持有行为的既遂状态。实际案情是张某否认吸食情节、同时毒品也未查获，难以综合认定其构罪，即使退而求其次认定其未遂也同样有失偏颇。

（三）基于归责原则的分析

持有型犯罪对象具有特定性，针对如假币、枪支、毒品等危险物，属于一般观念意义上违背公序良俗的物品。这种违禁品本身就体现了“禁止之恶”，暗示了对持有者进行刑事惩罚的必要性。虽然客观行为对象本身已具备可非难性，但持有行为纳入刑法考量的范畴还需对持有者本身主观罪责进行判定，而这恰恰是非法持有毒品犯罪实践处理中的难点。

目前关于持有型犯罪的归责原则主要包括：（1）严格责任说。严格责任即绝对责任，只要持有人具备了持有毒品行为，即使对持有对象不知情或者发生认识错误，也不能成为免责事由。该学说主张持有型犯罪的社会危害性隐藏在静态持有行为之中，持有者主观恶性难以证明，只能借助于严格责任加以弥补。[5]笔者认为，为了诉讼活动便宜而对持有型犯罪责任形态进行一刀割的划分值得商榷。（2）责任推定说。所谓责任推定是指在刑法明确规定特定因素的前提下，将部分举证责任转由被告人承担，违背该项法律义务就要承担否定性的法律评价。不可否认，责任推定可以有效解决司法实务中控方证明、客观归罪的困局，但是该规则设计易导致无罪的人因被构陷而获罪，抑或是有罪的持有人因缜密的逻辑策划而免于追责。（3）罪过责任说。我国刑法长期的主流观点是主客观相一致的归责原则，不具有故意或者过失的主观心理状态支配下的持有行为，不再具有惩罚的必要性。持有行为是在持有人有意识的支配控制下发生的，因此持有人主观故意中的“明知”是指行为人知道或者应当知道所实施的行为是持有毒品的行为。对于司法解释规定的法定情形，持有人不能作出合理解释的，可以认定其“应当知道”，但有证据证明确属被蒙骗的除外。

我国刑事司法体系关于持有毒品犯罪的主观规则原则是罪过责任以及推定责任的有效统一，对指控持有型犯罪提供了合理路径，但是实践中仍然存在为打击毒品犯罪，一定程度降低证明标准，单纯客观或者主观归罪的情形。本案中，张某否认了毒品用于吸食，即否认了对其持有的行为对象缺少主观认知，认定其构罪的主观要素不明确；同时本案并未实际查获毒品，无法客观上佐证王某等人的证言，形成闭合的证据锁链。如果此时认定张某构罪的话，则有可能出现他人集体构陷的无罪风险，也有悖于存疑有利于被告人的刑事原则。

（四）非法持有毒品罪蕴含价值的分析

根据2015年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《武汉会议纪要》）的规定：“确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另行构成非法持有毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。吸毒者在购买、存储毒品的过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第三百八十四条规定的最低数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚。”非法持有毒品罪针对的是当场查获非法持有数量较大的毒品，持有人拒不说明毒品来源及目的，又无法证实其实施了其他毒品犯罪的情况下的兜底性选择罪名。《武汉会议纪要》规定对于吸毒者构成非法持有毒品罪，强调的是吸毒者被查获时的持有，惩罚的是一种现实的持有状态。从该会议纪要不难看出对于非法持有毒品犯罪，规制的是一种实际持有毒品的违法状态。

一方面，非法持有毒品罪的设立有利于堵截更重的毒品犯罪人逃避法律追究，加强刑罚的法益保护机能，维护社会秩序的稳定。相对于贩卖毒品、运输毒品等先行行为而言，持有毒品一般则属于从行为或者预备行为，将持有行为入罪一定程度上阻止了更加严重的毒品犯罪的蔓延态势。边沁提出，将持有特定物品的行为入刑，一是限制其施恶能力，即通过禁止持有部分可能引发犯罪的财产，以阻碍其能够更加便利的实施其他犯罪，二是预防“主要犯罪”。[6]换言之，非法持有毒品罪是在主要犯罪无法证实的情况下，为严密刑事法网而做出的立法选择，这是该罪在实体方面的价值蕴含。

另一方面，从刑事证明标准以及诉讼经济的角度出发，非法持有毒品罪系补充性罪名。在证明关联罪名的过程中，指控犯罪所需的持有者所持特定物品的来源与用途方面的证据在获取上具有一定难度。非法持有毒品罪作为一种补充罪名，有学者提出只要证实“持有”该行为或者状态本身，对于持有毒品的来源以及持有的具体方式不属于证明对象。故该罪是放弃追诉关联犯罪、降低指控犯罪难度，实现诉讼经济的有益选择。区别于一般的刑事暴力或者经济类案件，非法持有毒品罪并无明确的被害人，其所侵害的法益亦是一种“潜在的”危险。加之实践中多数持有型犯罪均是现场抓获嫌疑人、人赃并获的情形，因此单纯就持有毒品就完成了责任认定，大大降低了证明要求。[7]也正是由于该类犯罪本身的特点，因此并未实际查获毒品的案件在审查过程中更加需要审慎，以防在反驳权缺位的情况下导致了错误推定。

持有型犯罪的设立，虽然在刑事法律体系中发挥诸多积极的立法功能，但是该罪名证明责任的降低，以至于实践中认定其客观以及主观方面的标准具有模糊性，增加了司法机关裁量权以及自由心证的空间，无罪以及错误归罪的风险增高。因此，在证明标准已经降低的情况下，不宜在对入罪标准宽泛化，对于实际并未查获毒品的情况应当审慎处理，按照疑罪从无原则作出有利于持有人的判断。同时，毒品犯罪具有易发性以及严重性，一直是各国普遍打击的犯罪对象，因此无论是立法政策还是司法政策上均采取“严厉”的政策，并以重刑保护相关法益具有一定的合理性。[8]但是，对于贩卖毒品等严重的毒品关联犯罪进行“以严为主”、体现刑法威懾性的同时，也可以对社会危险程度较低的毒品犯罪适用宽缓化的刑事政策，将未查获毒品的情况不以罪论处也是宽严相济刑事政策的体现。

综上，贩毒分子通常为躲避刑事追究采取“人货分离”的方式藏匿毒品，虽实际查获毒品，因其矢口否认也难以认定毒品归属。那么在未实际查获毒品的情况下更应审慎处理，为防止刘某、严某某等人对张某有意图的有罪诬陷以及错误的罪责推定，应当对张某按照无罪处理。当然，归根到底来说，案发时毒品是否现实存在仅是证据、事实问题，如果证据足以确实充分的证实曾经非法持有毒品行为，则毒品现存与否不影响该行为的法律适用。

注释：

[1]参见张明楷：《刑法学》（第3版），法律出版社2007年版，第147-148页。

[2]参见熊选国：《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年版，第125页。

[3]参见李斯特：《德国刑法教科书》，法律出版社2006年版，第327-328页。

[4]参见[前苏联]别利亚耶夫主编：《苏维埃刑法总论》，群众出版社1987年版，第87-88页。

[5]参见[英]克罗斯：《英国刑法导论》，赵秉志等译，中国人民大学出版社1992年版，第62页。

[6] 参见[英]边沁：《立法理论—刑法典原理》，孙力等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第146-147页。

[7]参见李弘：《持有型犯罪的证明责任》，载《人民检察》2007年第7期。

[8]参见赵国玲、刘灿华：《毒品犯罪刑事政策实证分析》，载《法学杂志》2011年第5期。