论当代中国强制辩护制度的改革路径

刘 根

（井冈山大学政法学院，江西 吉安 343009）

强制辩护既是刑事辩护制度的组成部分，也是刑事法律援助制度的重要内容。强制辩护制度的确立乃是当代中国刑事辩护一个标志性进步。我国强制辩护制度始于1979年《刑事诉讼法》，首次规定“被告人是聋、哑或者未成年人，没有委托辩护人的，人民法院应当为他指定辩护人”。1996年、2012年先后修正《刑事诉讼法》，对我国强制辩护制度进行了“升级扩容”。30多年来，我国强制辩护覆盖面逐步扩大，服务质量不断提高，制度建设积极推进，保障能力逐渐增强，从而使我国人权的司法保障不断向前推进。党的十八大以来，我国依法治国进程明显加快，现行强制辩护制度难以适应新形势和新要求，因而需要进一步加以完善、改进。本文通过对新刑事诉讼法实施以来我国强制辩护的情况进行回顾和梳理，讨论和分析其中的重大理论与实践问题，并提出相应的政策建议。

一、扩大强制辩护的适用范围

依据新《刑事诉讼法》第三十四条第二款、第三款和第二百六十七条规定：犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑，没有委托辩护人的；或者犯罪嫌疑人、被告人是未成年人、尚未完全丧失行为能力的精神病人或者盲、聋、哑人，没有委托辩护人的，公安司法机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。与1996年《刑事诉讼法》比较，新《刑事诉讼法》扩大了强制辩护的适用对象，将尚未完全丧失行为能力的精神病人犯罪案件和可能被判处无期徒刑的案件也纳入强制辩护的范围，强制辩护的时间也从原来的审判阶段提前至起诉阶段、侦查阶段。另外，强制辩护由双轨制转变为单轨制——由法律援助机构负责指派律师为受援人提供法律帮助。强制辩护不以当事人的意志为转移，它是符合条件的嫌疑人、被告人享有的诉讼权利。同时，告知和保障该权利是办案机关的法定义务，也不以办案机关的意志为转移。很明显，立法者意图保障特定案件中犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，维护刑事司法的公平与正义。

新《刑事诉讼法》施行以来，强制辩护的确有了明显改善，但是并没有像业内人士所预言的那样出现“井喷”现象。①起初人们预期 2013年刑事诉讼法实施后，刑事法律援助的比例会有明显提升，笔者本人曾预测可以提高三倍以上。因为从一个阶段增加为三个阶段，又扩大了法律援助的对象，至少应当提高三倍以上。参见顾永忠、陈效：《中国刑事法律援助发展报告研究》（下），载《中国司法》2013年第2期。2013年，全国共办理刑事法律援助案件总数为222200件，同比仅增长了66.2%，一倍还未达到。［1］2014年全国办理刑事法律援助案件240480件，同比增长了8.2%。2014年全国通知辩护案件为200949件，占刑事法律援助案件总数的83.56%，其中审判阶段通知辩护案件为106936件，占当年通知辩护案件总数的53.22%。［2］总体而言，强制辩护案件绝对数在逐年上升（参见表1）。在目前情况下，犯罪嫌疑人、被告人获得指定律师辩护的愈来愈多。同时，应当看到，近年来，我国强制辩护制度也存在一些问题：一是审判阶段通知辩护案件数明显多于侦查、起诉阶段通知辩护案件数。下面表2的数据一目了然。2014年审判阶段通知辩护案件数超过了侦查、起诉阶段通知辩护案件数之和，而刑事案件审结数只占侦查、起诉案件总数的一半，这种现象值得研究。二是通知辩护案件在整个刑事犯罪中比例仍然不大。以2014年为例，审判阶段通知辩护案件仅占当年全国法院审理刑事案件被告人判决生效人数1184000人的9%。［3］因全国审判阶段通知辩护案件数最高，故以此推算，全国通知辩护案件估计占当年刑事案件总数之比只有20%左右。三是未成年嫌疑人、被告人强制辩护比例远远大于其他法定情形。2014年未成年人通知辩护案件占刑事法律援助案件数的56.74%，被判处无期徒刑的被告人和属于精神病人的被告人所占比例很小。根据课题组对处于我国中部地区的J市的调查，上述现象同样存在（参见表3）。

表1 2013-2014年全国刑事法律援助案件基本情况单位：件

表2 2014年全国通知辩护案件分布情况单位：件

表3 2013年-2015年J市刑事法律援助率单位：件

为什么新《刑事诉讼法》扩大了强制辩护的范围，但是强制辩护案件在整个刑事案件中的比例仍然不大呢？其中原因是多方面的，一是盲聋哑人、精神病患者犯罪在刑事犯罪中所占比例非常小，2014年分别占强制辩护案件总数的4.80%和2.21%。二是判处死刑、无期徒刑的案件在刑事案件中所占比例不大。到目前为止，我国现行《刑法》规定的471个罪名中，有100个罪名可适用无期徒刑，占罪名总数的21.23%；46个罪名可适用死刑，占罪名总数9.77%。不但如此，实务中严格限制适用死刑，故而被判处无期徒刑、死刑的案件所占比例非常小。三是在侦查、起诉阶段有关办案机关没有严格执行《刑事诉讼法》的相关规定，存在着应当通知辩护而没有依法通知法律援助机构指派律师辩护的现象。一般而言，审判阶段通知辩护的案件，在侦查、起诉阶段也需要依法通知辩护。如果侦查、起诉阶段严格依法通知辩护的话，那么，侦查、起诉阶段的通知辩护案件数必定远远超过审判阶段通知辩护案件数。第四，也是最为重要的原因，新法确立的强制辩护的适用范围仍然过窄。《刑事诉讼法》仍坚持有限法律援助原则，在提供强制辩护条件上只是考虑了刑罚轻重、诉讼行为能力强弱，而没有考察当事人的经济能力。不少当事人虽然量刑不重，诉讼能力也没有问题，只是因为经济困难既不符合申请辩护的条件也不具备强制辩护的条件而不能获得强制辩护，故而在实践中强制辩护的增加数量十分有限。上述表1、表2中的数据足以说明问题。

党的十八大以来，党中央、国务院高度重视法律援助工作。党的十八届三中、四中全会明确提出要“完善法律援助制度，扩大援助范围”，因而扩大强制辩护的范围，可以说正当其时，恰逢其机。至于如何扩大强制辩护的范围，我国学者提出了几种可供考虑的方案:第一种方案是对可能判处十年以上有期徒刑的严重犯罪在一审中实行普遍的法律援助；或者针对普通程序审理的案件，在一审中设立普遍的法律援助。［4］在调研中有法律援助工作者赞同上述观点。第二种方案认为，首先应覆盖可能被判处五年有期徒刑以上的重刑案件，再逐渐扩展至轻刑案件中的普通程序案件，最后将判处有期徒刑的简易程序也纳入；在此之后，还应适当考虑在二审阶段提供必要的法律援助。［5］第三种方案主张扩大到可能被判处三年有期徒刑以上的和不认罪的案件。［6］第四种方案认为，如果强制辩护目前不能扩大太多，那么必须重点保障一审程序中被告人不认罪的案件和二审案件有辩护人参加。［7］在上述方案中，第二种方案更切合我国国情，笔者建议将可能被判处五年有期徒刑以上刑罚的案件纳入到强制辩护的范围。下面从三个角度予以分析说明：

第一，比较法的视角。在联合国《公民权利和政治权利国际公约》第十四条中，获得法律援助被规定为被告人获得公正审判的最低限度程序保障之一。凡是确立了“法律面前人人平等”的国家，均在宪法或者法律上规定了被告人享有法律援助的权利。如《美国宪法》第六修正案规定：在一切刑事案件中，被告人有权获得律师帮助为其辩护。《日本国宪法》第37条规定：“刑事被告人在任何场合都可委托有资格的辩护人。被告人本人不能自行委托时，辩护人由国家提供。”《意大利刑事诉讼法典》第97条第1款明确规定，所有未任命辩护人的被告人或者没有辩护人的被告人，都有权得到一名指派的辩护人的帮助。［3］（P37）英美及加拿大等国规定被告人可能被处1年以上监禁就属 “司法利益需要”，被告人有权获得律师辩护。①引自王公义：《刑事诉讼法修改中关于法律援助制度的若干问题》，司法部官网：http://www.moj.gov.cn/yjs/node_30028.htm，2014年7月18日访问。《俄罗斯刑事诉讼法典》第51条第1-3款将嫌疑人、被告人是未成年人，或者身体、心理有缺陷的，或者不通晓诉讼所使用的语言的和被告人被指控实施了可能被判处15年以上剥夺自由、终身剥夺自由或死刑的犯罪等七种情形，辩护人必须参加诉讼。［8］（P55-56）在我国，《宪法》第一百二十五条规定了“被告人有权获得辩护”，这是我国刑事法律援助制度的宪法根据。该条文不仅包含了嫌疑人、被告人自行辩护，还包括有权聘请辩护人和获得国家的法律援助之情形。只有这样理解才是完整的、合宪的。但目前我国法律规定的强制辩护范围还是非常有限的。如果我国将可能被判处五年有期徒刑以上刑罚的案件纳入到强制辩护的范围，那么我国在强制辩护方面将大大缩小与西方法治国家的差距。

第二，社会治理的视角。法律援助应当与一国的经济社会发展水平相适应，经济愈发达，法律援助事业愈完善。我国已经成为了世界第二大经济实体，经济实力今非昔比，但是社会建设明显滞后。作为一项重要的民生工程，国家理应对法律援助事业给予更多关注、投入更多资金，以筑牢法治的根基，使经济发展与社会进步协调推进。从案件绝对数看，国家经济实力完全可以承受。据统计，2013年全国法院判决发生法律效力的被告人1158609人，其中被判处五年以上有期徒刑至死刑的重刑罪犯125015人，占当年生效人数的10.79%；［9］2014年全国法院判决发生法律效力的被告人118.4万人，其中被判处五年以上有期徒刑至死刑的重刑罪犯11.1万人，占当年生效人数的9.43%。［10］经济发达的地区—广东省的情况也基本类似。2014年全年生效判决总数93430件127819人，其中，被判处5年有期徒刑以上至死刑的案件为12321件，占全年总数的13.18%。①数据来源“刑事被告人生效判决情况统计表”，广东法院网，http://www.gdcourts.gov.cn/ecdomain/，2014年7月16日访问。从近三年的全国统计数据看，即使我国将强制 （通知）辩护扩大到可能被判处5年以上有期徒刑的案件，其所占比例在全国范围内充其量占全年法院审结刑事案件总数的10%左右（见表4），而且逐年有下降的趋势。以此推之，侦查、起诉、审判三个阶段需要提供强制辩护的案件占刑事案件总数的30%左右。

表4 2006年-2015年全国被判重刑人数与法院审理刑事案件被告人生效判决的人数的比例

从人均经费看，法援经费占比不高。2014年全年全国一般公共财政收入140350亿元，即便不按照许多国家和地区法律援助经费占财政收入的最高比例1%，而按照最低比例0.1%拨付，法律援助经费也达140.350亿元。2014年年末全国大陆总人口136782万人②国家统计局：《2014年国民经济与社会发展统计公报》，2015年2月26日发布，来源中华人民共和国国家统计局网站：http://www.stats.gov.cn/tjsj/zxfb/201502/t20150226_68，访问日期：2016年4月3日。，人均法律援助经费只有10.26元。如果强制辩护经费占法律援助总经费的40%的话，那么可达56.14亿元。以2014年全国审判阶段通知辩护案件数为200949件为基础，即使按照法院通知辩护案件数来推算三个阶段应由国家提供法律援助的案件总数，平均每件强制辩护的经费可达9312.479多元，足以满足三个阶段强制辩护经费之所需!

即便如此，与域外比较，我国人均法律援助经费仍然很低。政府花钱的地方很多，比如教育、文化、科技、医疗、社会保障等。但是，如上所言，政府只需要拿出0.1%的财政收入用于法律援助就足已，而这个比例在全世界来说也是最低的。如“在同属发展中国家的南非，其2000年的人均法律援助经费（6元）也是我国2011年的6倍多，是我国2000年的300倍。”“我国香港地区2009至2010年财政年度批准的法律援助预算为7．525亿港元，地区人均法律援助经费为106港元(约合人民币 85元)。”［11］如此巨大的差距不能不应引起我国的重视。

第三，司法正义的视角。“正义是一种社会制度的第一重要的品格，正像真理是思想体系的第一品格一样”。［12］（P1）辩护权是被告人的首要权利，保障被告人的辩护权是司法的首要正义。刑事诉讼涉及到犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，甚至生命权利。因此，我国民事诉讼、行政诉讼只赋予了当事人酌定的法律援助权，而刑事诉讼还赋予了嫌疑人、被告人法定的法律援助权（强制辩护）。强制辩护既不同于民事、行政法律援助，也不同于申请辩护，它是作为 “受害人”的国家必须为加害人——被追诉人免费提供律师辩护的一项制度，更能体现司法正义和正当法律程序的要求。

从实践来看，我国刑事辩护收费低，执业要求高、风险大，刑事辩护律师人数少，许多律师不愿意办理刑事案件。如北京2011年有两万起刑事案件，只有500起案件有辩护人，辩护率为2.5%。［13］（P141）经济发达和律师最为云集的首都北京尚且如此，更何况其他地方？审判阶段尚且如此，更不用说侦查、起诉阶段？近几年来，中央一再强调保障律师权利，律师执业环境有所改善，刑事辩护率有所提高，J市的辩护率可以为证 （见表5）。但是，在审前程序中犯罪嫌疑人获得律师辩护仍然是我国刑事辩护的“短板”。因办案人员对辩护律师仍然心存芥蒂和律师普遍视刑事辩护为“高风险业务”，社会对司法和律师的信心不足，加之一些制度设计尚未到位如讯问时律师在场权，直接导致我国辩护率仍然不高。在我国，辩护律师无论是地位还是作用，都无法与法治国家相媲美。从全国范围来看，我国律师辩护率还不高，一般认为只有 25～30%。［14］（P15）即使 J 市刑事辩护率高于全国水平，2015年也有35%的刑事被告人没有律师为其辩护。在此情形下，如果强制辩护的范围不再扩大，尤其是一些重罪案件被排除在强制辩护之外，那么刑事司法正义是可想而知的！

表5 2012年-2015年J市刑事辩护情况

二、植入强制辩护的权利救济

新《刑事诉讼法》规定，对于强制法律援助的案件，公安司法机关负有通知法律援助机构指派律师提供法律帮助的义务，并且适度扩展了强制辩护的适用范围，有利于进一步维护嫌疑人、被告人的合法权益。但是，强制辩护制度存在一个致命弱点，那就是缺乏权利救济机制，强制辩护的实际效果远远未达到立法者的预期目标。法谚有云：“没有救济就没有权利”。强制辩护作为嫌疑人、被告人的一项程序性权利，如果没有救济机制，这项权利可能就可能落空。

尽管2013年2月最高法院、最高检察院、公安部、司法部专门下发了《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》（以下简称“刑事法援规定”）的联合通知，强调犯罪嫌疑人、被告人有权获得律师的法律援助。然而，实践中有些司法机关对其法定义务不太重视，特别是公安机关、检察机关。目前在侦查、审查起诉环节，刑事案件当事人法律援助权利被忽视的现象时有发生。例如甲某故意杀人案，甲某28岁（未婚）因邻里纠纷一直对被害人一家怀恨在心。2013年12月的一天傍晚甲某用柴刀杀害了对方爷孙2人，手段极其残忍。在侦查、起诉阶段甲某既没有委托辩护人，也没有被制定辩护人。依照法律规定，对于可能被判处死刑的案件，公安司法机关应当通知法律援助机构为犯罪嫌疑人、被告人指派律师提供法律帮助。然而，在侦查、起诉阶段，办案机关都没有通知法援机构指定辩护人，直到审判阶段，被告人才被指定律师为其提供法律帮助。应当说，该案的侦查、起诉机关剥夺了甲某的律师辩护权，存在明显的程序违法行为，但是在诉讼中审判机关却难以纠正。

之所以造成有些司法机关违反法定职责——应当通知辩护而没有通知辩护的现象，笔者以为其主要原因有：第一，思想认识不到位。在刑事诉讼中，重实体轻程序的现象仍然较为普遍。公安、检察机关承担控诉职能，辩护律师承担辩护职能，两者存在对抗性的一面。公安、检察机关觉得帮犯罪嫌疑人找一位处于自己对立面的辩护律师是自讨苦吃，且没有必要。为了侦查、起诉的便利，侦控机关不愿主动通知法律援助机构。第二，对相关法律条文不熟悉。修改后的《刑事诉讼法》实施时间不长，有些办案人员对有关法律还不熟悉。正如上例辩护人在法庭上指出侦查、审查起诉存在违法情形，而公安、检察机关的办案人员辩称，“只要法院通知指定辩护人就行，在此情形下，侦控机关即使不通知也是合法的。”可见，我们一些办案人员对《刑事诉讼法》第三十四条之规定是何等陌生！第三，制度设计有漏洞。《刑事诉讼法》第三十三条对委托辩护的委托时间和告知时间都有明文规定，而该法第三十四条对指定辩护的最后指定时间没有明文规定，而“刑事法援规定”仅抽象地规定公安司法机关应当“自发现之日起3日内”通知辩护，以至于侦查、起诉部门在实践中难以操作。在实务中，侦查人员反映不知道嫌疑人是否委托了辩护人，因而何时应通知法律援助机构很难把握。第四，缺乏救济机制。我国法律零星规定了程序性制裁，譬如，严重违反法定程序的审判行为无效，非法证据排除规则等，但程序性制裁还没有系统化、制度化。《刑事诉讼法》第227条仅对一审程序违反法定的诉讼程序之情形明确规定撤销原判、发回重审，而对侦查、起诉阶段违反法定情形如何处置则无法可依。法院如果违反法定义务，可以适用第227条之规定予以处理。但是，如果公安机关、检察机关违反法定义务，那应当如何处理呢？我国《刑事诉讼法》并未作出规定。而《刑事法援规定》第十六条和第二十四条赋予了当事人及其法定代理人的申诉权、控告权，人民检察院接到申诉或者控告，应当及时审查处理，情况属实的，通知有关机关予以纠正。检察机关在批准逮捕阶段发现应当通知而没有通知辩护的情形，应当通知公安机关予以纠正。即使有上述规定，但在法律实施中形同虚设、无法落实的现象时有发生，其权利救济的力度明显不足。

为了解决上述问题，有学者提出，我国应当建立更加刚性的、严格的程序规则——程序性制裁，主要是通过宣告程序违法者的证据、行为丧失法律效力的方式达到惩罚的目的。具体而言，类似大陆法系国家诉讼行为无效制度，认定其从事的侦查、起诉、审判行为无效。已经判决的，应当成为启动再审的法定理由。法律的根本属性在于其具有强制力，如果有法不依，违法办案，应当承担不利的诉讼后果，其中包括程序性制裁。对于办案机关未依法办案或违法办案的行为，宣告其整个办案程序无效。①王公义：《刑事诉讼法修改中关于法律援助制度的若干问题》，司法部政府网：http://www.moj.gov.cn/yjs/node_30028.htm，2014年7月18日访问;顾永忠杨剑炜:《我国刑事法律援助的实施现状与对策建议——基于2013年〈刑事诉讼法〉施行以来的考察与思考》，载《法学杂志》2015年第4期。

程序正义既是司法公正的一个重要方面，又是实现刑事正义的重要保证。如果我国能够实行程序性制裁制度，那么我国刑事法治化程度将会明显提高。我国司法执法人员“重实体轻程序”的观念还根深蒂固，刑事司法实践中长期以来存在“重实体轻程序”的现象，譬如刑讯逼供获得口供被排除的极少，回避制度执行效果也不理想，等等。十八届四中全会决定不仅仅作出了全面推进依法治国的新部署，而且首次提出了“严格司法”的新政策。十八届四中全会决定要求：“健全事实认定符合客观真相、办案结果符合实体公正、办案过程符合程序公正的法律制度”。依法治国不但要依照实体法治国，而且要依据程序法治国，严格司法不但要严格执行实体法，而且要严格执行程序法。在当代中国，“有权不得任性”，“有权必有责，用权受监督，违法必追究”，“把权力关进制度的笼子”，是监督和制约公权力的基本要求。“司法是否严格、能否严格起来以及是否体现出严格性，关键在于对违反法律规定和法定程序的情形能否给予严厉的制裁，做到违法必究。……对权利遭受侵犯的情形给予必要的救济，……。”［6］而程序性制裁则是严格司法的一项重要指标，是促进程序法从宽松软迈向严紧实的重要环节，是防范冤假错案的制度保障，也是“以事实为根据，以法律为准绳”的应有之义。故在强制辩护制度中应当植入程序性制裁，以确保程序公正的科学理念落地落实。

三、改善强制辩护的工作机制

2012年7月1日起实施的司法部《办理法律援助案件程序规定》（以下简称 “法援办案规定”）规范了法律援助案件的受理、审查、承办、立卷等具体程序，有利于保障法律援助案件质量。两高两部的“刑事法援规定”又专门对强制辩护的工作机制进行了补充和完善，具体明确了公安司法机关、法援机构、律师事务所之间的关系，规范了强制辩护的工作机制，明确法律援助机构与承办律师之间是指派与被指派的关系，律师事务所与承办律师是指导与被指导的关系。但是，强制辩护的工作机制还不够顺畅，还存在一些迫切需要解决的问题。

第一，承办律师与受援人的关系。

“法援办案规定”第二十二条规定：“法律援助机构、律师事务所、基层法律服务所或者其他社会组织应当自指派或者安排法律援助人员之日起5个工作日内将法律援助人员姓名和联系方式告知受援人，并与受援人或者其法定代理人、近亲属签订委托代理协议，但因受援人的原因无法按时签订的除外。”两高两部“刑事法援规定”第十四条规定：“承办律师接受法律援助机构指派后，应当按照有关规定及时办理委托手续。”调查发现，实践中，承办律师需要与受援人办理委托手续，由受援人出具委托书。业内人士也指出，这样做的目的是为了防止受援人无正当理由拒绝法律援助。但是，这种做法和解释都值得商榷。刑事辩护分为自行辩护、指定辩护和委托辩护。自行辩护是由犯罪嫌疑人、被告人自己为自己辩护，指定辩护是由法律援助机构指派律师为犯罪嫌疑人、被告人进行辩护，委托辩护是犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属委托辩护人进行辩护。三者产生的根据分别是法律之授权、法律援助机构的指派和委托人的委托。刑事代理同样可以分为三种：法定代理、指定代理和委托代理。假如指定代理、指定辩护仍然需要受援人出具委托书，那么指定代理与委托代理、指定辩护与委托辩护就混为一谈了。这是一个严肃的理论问题。习近平总书记指出：我们要善于运用法治思维和法治方式思考问题、处理问题。在通知辩护的情形下，受援人出具委托书这种方式违反法治思维，与法律援助的全部逻辑相冲突。为了防止受援人随意拒绝法律援助，我们完全可以通过其他方式解决。“刑事法援规定”第十四条第二款就明确要求：“承办律师应当在首次会见犯罪嫌疑人、被告人时，询问是否同意为其辩护，并制作笔录。”故以询问笔录的形式取代书面委托足已，而要求受援人出具委托书实为画蛇添足。

第二，强制辩护与附带民事诉讼代理的关系。

在刑事诉讼中，对于一些侵害人身权利、财产权利的犯罪，在符合法律规定的条件下，被害人及其法定代理人、近亲属依法有权提起附带民事诉讼。如前文提到的故意杀人案。我国法律、法规和司法解释规定了强制指定代理的适用范围，即强制医疗案件中被告人、被申请人没有委托诉讼代理人的；未成年人犯罪案件中未成年被害人没有委托诉讼代理人的，这些代理在学理上都属于刑事代理而且是通知（指定）代理的范畴，而附带民事诉讼代理不属于通知（指定）代理的范围，而属于申请（指定）代理的范围。在法律援助案件中有时会遇见这样的问题：如果被害人提起附带民事诉讼，刑事被告人被依法指定了辩护人、代理人而附带民事诉讼被告人没有委托诉讼代理人，那么刑事部分的辩护人、代理人是否可以直接充当民事部分的诉讼代理人呢？

对此，目前我国《刑事诉讼法》、《律师法》、《法律援助条例》、“刑事法援规定”和“法援办案规定”都没有明文规定。因为附带民事诉讼本质上是民事诉讼，其代理在法律上属于民事诉讼代理的范畴，而民事法律援助只有申请代理而没有通知代理，因而公安司法机关也没有通知民诉代理或者指定民诉代理的义务。故有学者主张：“刑事被告人或对被告人的行为负有赔偿责任的机关、团体，可以委托刑事被告人的辩护律师作诉讼代理人，但要征得该律师的同意，并应另行办理有关法律手续。”［15］（P157）从理论上说，同一律师可以同时担任刑事被告人的辩护人和附带民事诉讼被告的诉讼代理人，且需要另行办理法律手续。此种情形仅仅适用于委托代理，而不适用于通知代理。如附带民事诉讼被告人需要法律援助，则依法应当向法律援助机构提出申请。

依照我国现行法，刑事代理有以下几种：公诉案件的代理、自诉案件的代理、附带民事诉讼代理、刑事申诉案件的代理。法律援助中的代理有可以分为通知代理和申请代理两种情形。而且，我国法律、法规、司法解释都没有将附带民事诉讼的代理列入通知代理，故法律援助中刑事代理与附带民事诉讼代理并非一一对应。故有学者主张：“自诉人、被害人及其法定代理人委托的诉讼代理人，特别是律师，在其同时提起附带民事诉讼时，可以兼作附带民事诉讼原告人的代理律师，一般无需另办法律手续。 ”［15］（P157）尽管刑事代理与附带民事诉讼代理本质上都是代理，但是，上述处理仅仅是一种学理解释，目前还缺乏法律依据，即使此种解释合情合理也仅仅适用于委托代理而已。

对于上述问题，笔者建议，目前我国可以通过修改《办理法律援助案件程序规定》加以弥补较为妥当，作为一种特殊情形，明确规定：“在通知辩护、通知代理的案件中，当事人申请法律援助的，指定辩护人、指定代理人可以同时担任附带民事诉讼当事人的诉讼代理人，但需要另行办理法律援助手续。”

第三，政府与法援律师的关系。

刑事法律援助模式直接关系到强制辩护制度的运行效果。在实践中，我国大部分地区刑事法律援助的做法是：公职律师承办部分法援案件，同时社会律师承办部分法援案件，但是政府给予两者的报酬不同，公职律师领取的是公务员的报酬，社会律师获得的是办案成本费用。在法律援助实践中，“目前我国刑事法律援助案件中，80%左右的案件是由社会律师承办的，只有20%左右的案件是由法律援助机构的律师办理的”，［16］政府与律师的关系普遍较为紧张，其原因有：一是法律援助体制不顺。就中国目前的体制来说，人、财、物都掌握在政府手中，只有政府才有能力担负起法律援助的责任，社会律师没有义务无偿为政府提供法律服务。而目前政府将责任转嫁到律师身上，牺牲律师的利益，律师则以其收入、时间为政府做“慈善”公益，这种状况是难以持久的，办案质量当然可想而知！二是法律援助办案经费不足。根据调查，一般情况下J市强制辩护的办案补贴是每件400-800元。无论是办案律师还是法援中心普遍反映，法律援助办案补贴偏低，法官则反映，承办律师办案敷衍塞责，办案质量不高。律师同行对法律援助没有积极性，则是当下中国法律援助的一个普遍现象，主要原因就是办案补贴低廉。2014年J市刑事法律援助平均办案补贴为820元，低于901元的全国平均水平（见表6）。

表6 2013-1016年J市刑事法援平均办案经费情况

在刑事法律援助中如何正确处理政府与律师的关系呢？首先，积极探索多种形式的刑事法律援助。就世界范围内而言，刑事法律援助模式主要包括三种方案:指定律师制度、合同制度与公设辩护人制度，前两者属私人律师（我国亦称社会律师）模式。美国采用公设辩护人制度。［17］我国一些学者认为 “公设辩护人制度在成本控制方面优于私人律师模式”，倾向于公设辩护人制度。［17］诚然，采用公设辩护人制度有其好处，它能够较好处理法援中心与司法行政部门的关系，保证法律援助机构的相对独立性、自主性，有助于解决法律援助中心目前存在的体制、人员、编制问题，建立一支相对固定的公职律师队伍。同时，公职律师与公检法有一种天然的亲近感，有利于两者形成相互沟通、相互信任的关系。但是，从成本与效益角度分析，很难判断哪种模式之成本高，哪种模式效益好，因为法律援助案件、公务员的工资或者法律服务价格都是变量。根据模型实验数据，我们可以得到以下初步结论：在法律援助案件数量较大的地方，采用公设辩护人制度更为经济，可以产生规模效应；而在法援案件相对较少的地方，采用指定律师制、合同制更为有效，办案成本更低。①根据模型理论，我们可以进行如下实验：以J市为例，假如每年刑事法律援助案件为400件，在市场运作模式下，办案补贴平均每件2000元，那么每年需要办案经费800000元；全市需要14名管理人员，即每个中心1人，如果每人每月平均工资5000元，需要财政支出84万元，每年办案补贴和法援管理人员的工资总和为164万元。在政府运作模式下，全市法律援助中心42名管理人员(每个中心3人)，那么全市全年该项支出252万元。以上实验数据均未包含管理人员的办公经费在内。联合国《关于刑事司法系统中获得法律援助机会的原则和准则》指出：国有律师、私营律师、定约律师，甚至与社会组织、高等学校合作等都是开展法律援助的形式。该准则对我国刑事法律援助有借鉴和启发价值。笔者以为，我国的东部、中部、西部情况差别较大，采用一刀切的办法不可取，各地必须因地制宜，根据实际情况灵活选择法律援助模式。

其次，适当提高刑事法律援助的服务价格。在市场经济条件下，尊重每一个理性“经济人”是必需的。在市场经济国家，政府购买法律服务比较普遍。中办、国办2016年6月发布的《关于完善法律援助制度的意见》也明确要求“加大政府购买法律援助服务的力度”。如果地方政府采取购买法律服务的方式，就应当高于成本价。［16］以中部地区J市为例，办案补贴1600-2000元/件比较适宜，重大复杂的案件为3000元/件，相当于现在办案补贴的两倍多。通过政府购买法律援助服务，有助于增加国家法援资源的供给，节省成本，提高效率，优化资源配置；有助于调动承办律师的积极性；有利于维护受援人的合法权益，提高法律援助案件的办案质量。所以，今后政府要逐年加大法律援助领域的投入，缓解法律援助资金紧张状况。

习近平总书记指出：“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”。这不仅仅是当下中国司法理念的宣示，而且是法律援助工作砥砺前行的动力和指针。强制辩护是一项民生工程，不单单是受援人直接获益，更为重要是体现法律面前人人平等的精神，体现司法的公平正义。它有助于纾解犯罪嫌疑人、被告人对社会的不满情绪和缓解其家庭困难，有利于促使罪犯尽快回归社会，有利于社会和谐稳定，更何况受援人可能是一个无辜者！如果一个当事人仅仅因为贫困而得不到律师的有效帮助，那么所谓每个人在诉讼中都受法律的平等保护就难以实现！司法公正就会受到严重挑战！在全面依法治国的新形势下，扩大我国强制辩护的范围，健全强制辩护的救济机制，完善强制辩护的工作机制势在必行。

［1］司法部法律援助中心.2013年全国法律援助工作统计分析［J］.中国司法，2014，(7).

［2］司法部法律援助中心.2014年全国法律援助工作统计分析［J］.中国法律援助，2015，(3).

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［4］ 左卫民.中国应当构建什么样的刑事法律援助制度［J］.中国法学，2013，（1）.

［5］兰荣杰，胡珉瑞.历史与比较视野中的刑事法律援助——兼论《刑事诉讼法》修改的进步与局限［J］.浙江社会科学，2012，（11）.

［6］ 沈德咏.论严格司法［J］.政法论坛 2016，（4）.

［7］ 顾永忠.以审判为中心背景下的刑事辩护突出问题研究［J］.中国法学，2016，（2）.

［8］黄道秀.俄罗斯联邦刑事诉讼法典［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2006.

［9］最高人民法院.2013年全国法院司法统计公报［J］.最高人民法院公报，2014，(3).

［10］最高人民法院.2014年全国法院司法统计公报［J］.最高人民法院公报，2015，(3).

［11］陈永生.刑事法律援助的中国问题和域外经验［J］.比较法研究2014，(1).

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［16］顾永忠，杨剑炜.我国刑事法律援助的实施现状与对策建议——基于2013年《刑事诉讼法》施行以来的考察与思考［J］.法学杂志，2015，（4）.

［17］谢佑平，吴羽.公设辩护人制度的基本功能——基于理论阐释与实证根据的比较分析［J］.法学评论，2013，（1）.