行政处罚的关键是合法性与合理性的平衡

文|蔡若夫 曾洁

对于C超市销售证书未覆盖的型号的强制性认证产品这种行为属于什么性质的行为，违法不违法，违反什么法，应该怎么处理？我们必须搞清楚“CCC”认证有些什么违法行为，行为之间有些什么关系，然后才能对照超市销售证书未覆盖的型号的强制性认证产品这种行为是不是具有违法性和当罚性，才能考虑过罚相当和一事不二罚等具体原则的适用。这里面主要涉及行政处罚的合法性与合理性的平衡。

行为违法性和当罚性有三个层级

本案中行为违法性和当罚性主要涉及法律、法规和规章三个层级，通过综述归类比较，可以搞清楚相互关系。

一、违反法律的行为及惩罚

性质是违反《产品质量法》的行为，表现形式是伪造或者冒用认证标志，适用《产品质量法》第五十三条处罚“责令改正，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额等值以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照。”

二、违反法规的行为及处罚

性质是违法行政法规。具体可以分为两大类四种情况。第一大类是违反《认证认可条例》行为，包括三种情况。一是未经认证。主要表现形式是列入目录的产品未经认证，擅自出厂、销售、进口或者在其他经营活动中使用。二是证书无效。主要表现形式是认证证书注销、撤销或者暂停期间，不符合认证要求的产品，继续出厂、销售、进口或者在其他经营活动中使用。三是虚假免证。主要表现形式是编造虚假材料骗取《免予办理强制性产品认证证明》或者获得《免予办理强制性产品认证证明》后产品未按照原申报用途使用。对于这三种违法行为主要适用《认证认可条例》第六十七条进行处罚，“列入目录的产品未经认证，擅自出厂、销售、进口或者在其他经营活动中使用的，责令改正，处5万元以上20万元以下的罚款，有违法所得的，没收违法所得。第三类情况下，还要由出入境检验检疫机构追加责令其改正，撤销《免予办理强制性产品认证证明》的处理。”

第二大类是违反《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》行为，就一种情况。列入目录的产品经过认证后，不按照法定条件、要求从事生产经营活动或者生产、销售不符合法定要求的产品的，由地方质检两局依照《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第二条、第三条第二款规定予以处理。其中第三条第二款规定“依照法律、行政法规规定生产、销售产品需要取得许可证照或者需要经过认证的，应当按照法定条件、要求从事生产经营活动。不按照法定条件、要求从事生产经营活动或者生产、销售不符合法定要求产品的，由农业、卫生、质检、商务、工商、药品等监督管理部门依据各自职责，没收违法所得、产品和用于违法生产的工具、设备、原材料等物品，货值金额不足5000元的，并处5万元罚款；货值金额5000元以上不足1万元的，并处10万元罚款；货值金额1万元以上的，并处货值金额10倍以上20倍以下的罚款；造成严重后果的，由原发证部门吊销许可证照；构成非法经营罪或者生产、销售伪劣商品罪等犯罪的，依法追究刑事责任。”

三、违反规章的行为及处罚

性质是违反《强制性产品认证管理规定》，表现显示有两大类六种情况。第一大类是处以3万元的罚款，具体是四种情况。第一种是伪造、变造、出租、出借、冒用、买卖或者转让认证证书以及转让或者倒卖认证标志的违法行为。对于这类违法行为，依据《强制性产品认证管理规定》（以下简称规定）第五十三条规定，涉及认证证书的由地方质检两局责令其改正，处3万元罚款；涉及认证标志的由地方质检两局责令其改正，处3万元以下罚款。第二到第四种分别是：第二种违反的规定是第十三条第一款规定，认证委托人提供的样品与实际生产的产品不一致的；第三种违反的规定是第二十四条规定，未按照规定向认证机构申请认证证书变更，擅自出厂、销售、进口或者在其他经营活动中使用列入目录产品的；第四种违反的规定是第二十五条规定，未按照规定向认证机构申请认证证书扩展，擅自出厂、销售、进口或者在其他经营活动中使用列入目录产品的。对于这一类的四种情况，依据规定第五十四条进行处罚，由地方质检两局责令其改正，处3万元以下的罚款。

第二大类处以2万元的罚款，具体包括两种情况。一是违反规定第二十三条规定，获证产品及其销售包装上标注的认证证书所含内容与认证证书内容不一致的；二是违反规定第三十二条规定，未按照规定使用认证标志的。对于这一类的两种情况，依据规定的第五十五条由地方质检两局责令其限期改正，逾期未改正的，处2万元以下罚款。

平衡处罚合法性与合理性是关键

处罚合法性与合理性密不可分，两者的基本目标是一致的，都是规范处罚的基本准则。合法性原则是根本，是法律确定的原则；合理性原则是延伸，是适用法律演化的原则。

一、C超市行为既违反法律规定又违反法理精神

通过上文的分类，可以对照本案中C超市销售证书未覆盖的型号的强制性认证产品的行为，到底是违反了什么规定？一方面，对照法律规定。这种行为不是伪造或者冒用认证标志的行为，没有违反法律规定，不适用《产品质量法》来定性处罚。另一方面，对照法规规定。首先，这种行为属于“列入目录的产品未经认证，擅自出厂、销售、进口或者在其他经营活动中使用”的行为，违反了《认证认可条例》的规定。其次，这种行为也属于“依照法律、行政法规规定生产、销售产品需要取得许可证照或者需要经过认证的，应当按照法定条件、要求从事生产经营活动。不按照法定条件、要求从事生产经营活动或者生产、销售不符合法定要求产品”的行为，违反了《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》。再一方面，对照规章的规定。这种行为属于“认证委托人未按照规定向认证机构申请认证证书扩展，擅自出厂、销售、进口或者在其他经营活动中使用列入目录产品”的行为。这里面，核心的问题是对认证委托人的理解和认定，按照《强制性产品认证管理规定》第十条的规定，列入目录产品的生产者或者销售者、进口商统称为认证委托人。E厂是认证委托人，C超市也可以是认证委托人。对于主体适格不适格存在争议是导致规章的规定不能直接适用于C超市的根本原因。尽管从依法行政依法处罚的原则看，法无明文规定不处罚是必须遵守的。但是，绝对不能认为，E厂原来作为认证委托人承担责任，C超市就可以绝对免除认证委托人的责任。因此，C超市的行为从法理上、本质上是违反了《强制性产品认证管理规定》的精神，但是没有直接违反明确的具体条文规定。

二、适用《认证认可条例》具有合法性

通过分析，可以看出，C超市的同一行为违反了两部法规的条文一部规章的精神，怎么办？一是适用法规来定性处罚。首先，按照《立法法》的规定，行政法规的效力高于地方性法规、规章。根据上位法优先于下位法的原则，《强制性产品认证管理规定》不能适用。其次，法无明文规定不处罚，违反法律精神不能直接作为处罚的依据，所以《强制性产品认证管理规定》不能适用。二是适用《认证认可条例》来定性处罚。按照《立法法》规定，同一机关制定的行政法规，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。那是不是应该适用《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》呢？在产品安全监督管理领域，《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》才是特别法。在认证认可领域，《认证认可条例》是特别法。在这个案例里面，按照特殊法优于普通法原则，应该适用《认证认可条例》。

三、从轻减轻处罚具有合理性

C超市的行为违反上位法的规定，同时违反下位法的精神。C超市对于销售证书未覆盖的型号的强制性认证产品行为，形式上违反法规的规定，实质上违反规章的规定，但是，上位法规定行为恶性大处罚重，下位法规定行为恶性小处罚轻。具体的处罚内容必须按照上位法规定，处罚幅度应当按照下位法的精神。这里面就涉及到如何正确适用行政处罚裁量权的问题。行政处罚裁量权，是各级质检部门在法定行政处罚权限范围内，对违法行为决定是否给予行政处罚、给予何种行政处罚以及给予何种幅度行政处罚的权力。行使行政处罚裁量权，应当遵循过罚相当原则，综合考量违法行为的手段、性质、情节、社会危害程度以及当事人主观过错等因素，决定是否给予行政处罚以及行政处罚的种类和幅度。

本案适用《认证认可条例》，依法从轻减轻处罚，合法也合理。