缓刑法律性质新论

赵兴洪

摘要：“决定对犯罪人判处的刑罚是否立即执行”的活动不属于刑罚裁量活动，因而缓刑制度不应包含在刑罚裁量制度中；缓刑不涉及刑罚执行问题，因而不属于刑罚执行方法，应当将缓刑归入刑罚消灭制度之中。

关键词：缓刑 法律性质 新论

中图分类号：DF0 文献标识码：A 文章编号：1009-5349（2018）08-0075-04

一、学说概述及评价

缓刑的法律性质是指缓刑区别于其他法律制度的本质属性。关于缓刑的法律性质，目前大致有以下七种观点：

（1）刑罚裁量制度说。这是我国刑法学界的通说。高铭暄、马克昌教授主编的统编教材即将缓刑制度纳入刑罚裁量制度一章讨论。①该说的主要依据在于：量刑活动包括“在查清犯罪事实，认定构成犯罪的基础上，决定是否判刑，如果需要判刑的话，判什么刑，以及所判之刑是否须立即执行”。②“刑罚的裁量主要解决的问题是犯罪人是否需要判处刑罚、判处何种刑罚以及判处多重刑罚，并决定是否适用某种刑罚制度的审判活动。”③笔者认为，这种观点多少有些循环论证的味道：先将决定是否立即执行纳入大前提，再将缓刑认定为决定是否需要立即执行的情形，最后得出结论缓刑属于量刑制度。但是在这个三段论里，大小前提都是十分可疑的，特别是缓刑制度的实质内容显然不只是决定是否需要立即执行（缓刑宣告）这么单一。总之，这种观点过于形式化，没有结合缓刑制度的具体内容讨论，也没有抓住缓刑制度的主要方面，说服力不够。

（2）刑罚执行制度说。这种学说的主要理由在于：缓刑的适用产生于刑罚裁量活动之后，其是以明确的刑罚裁量结果为前提；缓刑所解决的就是已量定的刑罚如何执行的问题；缓刑的着眼点与最主要内容都是缓刑考察，属于刑罚执行范畴。④笔者认为，缓刑确实包含刑罚执行的成分，但是前述理由并不成立。首先，量刑结束后可以再次量刑，数罪并罚就存在这种情形，所以不能笼统地认为量刑后就只能是执行；其次，缓刑考察本身不是在执行刑罚，否则刑法第七十六条“如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行”的规定就难以理解。笔者认为，缓刑可以归属于刑罚执行制度，仅仅在于其属于原判刑罚附条件地不执行——不执行也是执行的一种方式。只有从这个意义上理解，缓刑才属于刑罚执行制度。由于没有正确理解缓刑考察的性质，因此该观点也不全面。

（3）“裁量+执行”说，即将前两种学说加以综合。张明楷教授指出，“从裁量是否执行所判刑罚的意义上说，缓刑是量刑制度；从刑罚执行的意义上说，缓刑也可谓刑罚执行制度。”⑤这种观点显然比前两种观点全面，但前两种观点的不足，这种学说也没有解决。

（4）独立刑种说。这种观点是一种纯立法论观点，即认为缓刑应当成为独立的制裁措施。这种学说无法解释缓刑对有期徒刑、拘役的依附，而且会导致一事二罚，因此实不可取。⑥

（5）有条件赦免说。该观点认为，既然缓刑是在刑罚已经宣告后，有条件地不执行刑罚，其效果便与赦免一致，即都表现为免除刑罚的执行，因而，从本质上看，缓刑是一种赦免制度。⑦这种观点既与全球实践不符⑧，也与我国法律规定和赦免实践不符。根据宪法第六十七条第十七项的规定，“决定特赦”属于全国人民代表大会常务委员会的职权。显然，缓刑不同于赦免。

（6）刑罚消灭制度说。这种观点的主要理由是，缓刑是一种不执行所判刑罚的制度，正是在这一点上，它与作为刑罚执行制度之一的假释制度在法律性质上区别开来，而与作为刑罚消灭制度的具体内容之一的赦免制度成为同类。⑨笔者认为，从不执行原判刑罚的角度讲，缓刑属于刑罚消灭制度，但这种观点同样没有回答缓刑考察的性质，没有看到执行原判刑罚的可能性，因此，也是不全面的。

（7）刑事责任说。这种观点的主要理由在于：缓刑属于刑罚的替代措施，替代刑罚来更好地完成教育和改造犯罪人的任务，而缓刑不同于刑罚，故应从上位概念中寻找两者的一致性。刑罚的上位概念是刑事责任，因此作为刑罚的替代措施且不等同于刑罚的缓刑也应该属于刑事责任的范畴，即缓刑的性质是一种刑事责任的承担方式。⑩笔者认为，相对而言，这种观点最合理。但是这种观点的不足仍然是没有突出缓刑制度的特点，没有对缓刑考察的性质作出合理的解释，抽象有余，具体不足。

总体来看，除了第（4）（5）两种观点明显与法律抵触，其余观点从某一个方面看都有一定的合理性，但又不准确、不全面。对于一个法律制度的属性出现如此多的解说，显然不是学者们过于无聊或需要不断“创新”所致。学说的层出不穷本身就说明了问题：缓刑在我国刑法中定位不明确；该制度本身可能具有高度的庞杂性、非典型性。

二、比较视野下的缓刑

讨论缓刑的本质属性，我们当然可以先验地言之凿凿地说“缓刑（应该）是什么”，但是这样的论证本身并不会增加它的说服力。因此，本部分我将反其道而行之：既然对“缓刑（应该）是什么”暂时难以达成一致，那么我们何不先来看“什么是缓刑”，进而从“什么是缓刑”反观“缓刑（应该）是什么”？当然，要讨论“什么是缓刑”不能只局限于某一个国家，而要对代表性国家的缓刑制度进行比较研究，并且最好是进行功能性比较。因为只有各国缓刑制度共通的部分，才最具超越性、普适性，进而更具应然性。否则，机械的比较就可能掉进名同实异或名异实同的陷阱，进而对“缓刑（应该）是什么”作出錯误回答。

不过要找出世界各国缓刑的共同（通）内容也并不是一件容易的事情。好在笔者找到了一份值得信赖的联合国文献。该文献系联合国社会事务部（Department of Social Affairs）主持的一项全球缓刑比较研究的成果。全世界数十个国家的学者、专家参与了该项目，研究报告也经过各国政府、相关国际国内组织的专家评议，权威性非常高，可谓“国际共识”“国际通说”。该书指出，严格意义，因而也是最典型的缓刑包含四个基本要素B11：

（1）缓刑是关于“犯罪人”（offenders）的措施。毫无疑问，被定罪的人是最典型的犯罪人，但根据上下文，这里的犯罪人也包含被暂缓宣告刑罚的被告人、被暂缓起诉的被告人。这个要素界定了缓刑的适用对象。需要注意的是，该书特别指出，缓刑的治疗和监督方法已经扩张适用于其他非法律意义上的犯罪人了，如忽视或不受家庭管教而有犯罪危险的人，或者那些需要特别照顾、引导和监督的人。也就是说，适用于缓刑的手段实际上也是预防越轨者（如虞犯少年）和康复失常者（maladjusted person，如精神病患者）的手段。该书进一步指出，尽管预防越轨者和康复失常者与缓刑在法律性质上不同——前者属于所谓保安（护）处分范畴，但从用刑罚惩罚犯罪人到对犯罪人进行社会和心理治疗的渐进转变，使得两者的法律区别越来越没有实际意义。这实际上说，缓刑与保安处分的部分手段并无实质区别。

（2）缓刑是一种基于选择性而适用（applied on a selective basis）的措施。该书指出，缓刑是一种根本性的先进刑事政策——处遇个别化原则（principle of individualization of treatment）的具体化。根据这项原则，司法当局需要研究具体的犯罪人而不只是他（她）的罪行，并且要让处遇措施适合犯罪人，而不是像刑罚那样去适应罪行。这个要素也意味着，法庭拥有广泛的自由裁量权。不过实践中，立法往往从年龄、前科记录、罪行的性质和严重程度等方面做出限制。该书进一步指出，基于选择性原则适用缓刑建立在这个假定之上：某些犯罪人比其他犯罪人更适合这种措施。实际的选择则基于对罪犯个人特质（personal traits）及其所处社会环境（social circumstances）的仔細筛查。显然，这个要素告诉我们：缓刑适用应主要关注“罪人”而不是“罪行”，与犯罪人有关的情节应是缓刑适用的决定性因素；与此同时，法庭有相当大的自由裁量权。

（3）缓刑涉及刑罚的附条件暂停（conditional suspension of punishment）。其形式包括：暂停刑事程序、暂停正式定罪与科刑、暂停科刑、暂停执行已经科处的刑罚。该书特别强调，缓刑并非一放了之（let-off），原有的罪行在整个缓刑期间都是可罚的，而且犯罪人一旦违反缓刑命令或实施新罪，就会受到刑罚。缓刑不是一种强制的措施，其执行本质上取决于缓刑人自愿接受被施加的条件。因此，这些措施成功的关键在于缓刑人不去实施违法活动并与缓刑监督官合作，而不在于法庭施加的条件。该书指出，从历史的角度来讲，缓刑是作为监禁刑的替代措施出现的，但它也可以合逻辑地作为任何一种刑罚的替代措施。因此，没有理由将缓刑的适用仅仅限制在受监禁刑威胁的犯罪上。该书还指出，缓刑是针对犯罪人的社区治疗模式。与禁闭（institutionalization）相比，缓刑可以提供更正常的社会体验。它不会打断犯罪人和家庭、朋友、异性、职业的联系。缓刑旨在通过犯罪人的自我康复使其成为一个自立和守法的社区成员。

（4）缓刑涉及监督与治疗（supervision and treatment）。有了这个要素，缓刑就不只是给了犯罪人另外一次机会，并且给了他（她）系统性的帮助，让他（她）成为一个对社会有用的守法公民。而从社会的角度来说，犯罪人未来的合法行为就是缓刑制度的主要目标，因为犯罪人的自我康复于社会而言就等于预防了未来的犯罪。该书指出，缓刑“监督”具有特别的含义。警察的监督只是为了维护法律与秩序，而缓刑监督则意味着缓刑人和缓刑监督官之间的个人关系。从消极的一面讲，缓刑监督是运用法律权力防止缓刑人不明智地行使自由，因而是一种威权的、限制性和规训的手段；但从积极的一面讲，缓刑监督主要是涉及个别化的指导和帮助，因此具有教育性、治疗性和康复性特征。缓刑“治疗”也有许多种类，涵盖宗教辅导（religious counselling）、自愿者帮助以及专业性社会服务工作（social case work）甚至心理治疗。缓刑越来越被视为将现代的、科学的社会服务工作运用于禁闭场所之外的犯罪人。当然，缓刑治疗并没有教条的标准，但一般认为应涉及缓刑官与缓刑人的个人关系，并且以缓刑人的康复为目标。

以上四个要素，从适用对象、适用程序与方法、与刑罚的关系以及执行内容等四个方面对全世界的缓刑制度进行了提炼式、归纳性描述。尽管这四个要素是描述性的、实然性的，但实际上已经触及了缓刑制度的本质特征、核心内容，因此，我们几乎不用过多推理，就能够大致总结出缓刑制度的法律特性来：从适用对象的角度来看，缓刑主要是针对罪犯的手段；从适用方法来看，缓刑是围绕犯罪人个人特质为核心的筛选；从缓刑与刑罚的关系来看，缓刑是刑罚的替代物——因此它本身不是刑罚，而仅仅有“刑”之名；从执行内容来看，缓刑强调在缓刑官和其他人员的监督、帮助下，促使犯罪人实现自我康复进而达到预防犯罪的目的。简单地说，缓刑就是刑罚替代物、罪犯康复机、社会安全阀。更重要的是，我国刑法的规定与此并无不同。

三、作为“第三支柱”的缓刑

从国际公认的缓刑要素、内容，我们可以发现缓刑的实质是：使用保安处分的方法来替代刑罚的执行以实现罪犯自我康复和保卫社会的目的。换句话说，缓刑是刑罚和保安处分的结合体。根据笔者有限的考察，之前也有学者从与刑罚、保安处分或“非刑罚措施”之间关系的角度来界定缓刑的性质、地位。如民国学者翁腾环先生明确将“受缓刑人”纳入保安处分适用对象讨论B12，不过他并未强调缓刑之刑罚属性这一面。林山田教授尽管认为缓刑是刑罚、保安处分之外的“第三支柱”，但仍将缓刑视为“自由刑中的一个重要制度”B13，其论述颇多暧昧抵牾之处。

（一）缓刑是刑罚与保安处分的结合体

1.缓刑的刑罚属性

（1）缓刑适用的前提是科处了刑罚。与保安处分不同，缓刑适用的对象自始至终都是罪犯。对于不构成犯罪的人，自然不能适用缓刑。对于构成犯罪但免予刑事处罚的人，同样不能适用缓刑。有学者认为，可以免予刑事处罚的情形，一般也符合宣告缓刑的条件。B14这种观点明显混淆了刑法第三十七条的“犯罪情节轻微”与刑法第七十二条的“犯罪情节较轻”。

（2）缓刑保留了刑罚执行可能性。执行刑罚本身不是缓刑的内容，但刑罚执行的可能性就像达摩克利斯之剑始终悬挂在缓刑人头上，对缓刑人的自我更新起到威慑和督促作用。这种执行可能性，也是缓刑不同于单纯保安处分的显著特点之一。

2.缓刑的保安处分属性

缓刑虽然有“刑”之名，但其保安处分属性更强。本文在最广义上使用保安处分一词B15，即以行为人人身危险性和外在环境因素为根据的，采用刑罚之外的教育性、矫治性等非惩罚性手段以达到社会防卫目的的处遇措施均视为保安处分。缓刑的保安处分性体现在以下方面：

（1）目的之保安性。从缓刑人的角度讲，缓刑在于给他（她）一个机会，让他（她）实现自我康复，更好更快地融入社会，成为自食其力的守法公民；从社会的角度讲，缓刑在于通过更具适应性的积极或消极矫正手段，让罪犯不会危害被害人和社区，预防其再次犯罪，进而实现保卫社会的目的。

（2）手段之保安性。缓刑强调缓刑官与缓刑人的私人关系，强调对他们的柔性关怀、帮助、引导，强调缓刑人的自我康复。这些手段与保安处分措施完全一致。

（3）程序之保安性。缓刑适用强调选择，即将那些通过矫治能够自我康复的人挑选出来。这个程序是围绕行为人的特性展开的，着眼于其改善可能性以及再犯危险性。这和保安处分关注人身危险性的理念是完全一致的。只不过保安处分是关注所有（犯罪和未犯罪的）具有人身危险性的人，而缓刑关注的是人身危险性较小且构成犯罪的人。

（二）保安处分属性是缓刑的内核

对缓刑是刑罚和保安处分结合体这个界定的最大疑问是：凭什么说这些方法是保安处分措施？就这个问题，可以从三个方面来回答：

首先，缓刑监督考察的方法属于保安处分的核心措施。尽管保安处分措施多种多样，而且有些还与刑罚相似，比如保安监禁B16，但每种制度毕竟有其核心措施。缓刑的执行内容一方面在于监督，一方面在于矫正，其内容与保安处分之保护观察几乎一致。而保护观察在大陆法系国家属于典型的保安处分措施。我国台湾学者房传钰指出：“由各国缓刑制度之形态观之，可以得见此一制度之于观护处遇B17，不仅目的与作用相同，且此两种制度与形态及执行方法上，亦有类似之特点。故论者常将此两种制度，或合并论之，或等同视之，甚或即做一谈者亦所在多有。B18”

其次，有立法例明确规定缓刑监督考察措施属于保安处分措施。如我国台湾地区刑法第十二章为“保安处分”，该章下之第92条规定了“保护管束”的保安处分措施，紧接着第93条规定，“受缓刑之宣告者……得于缓刑期间付保护管束。”日本学者也指出，缓刑、假释中的保护观察属于保安处分措施。B19德国刑法典虽然没有明确规定缓刑监督考察措施属于保安处分，但从内容上看也是保安处分措施。特别是第56条C（3）规定，法院在征得被判决人同意的情况下可以指示其接受与侵害身体相联系的治疗或戒除瘾癖的治疗，或者收容于适当的教养院或者其他执行机构。B20而这两类措施属于德国刑法典中的保安处分措施。

最后，从词源上讲，缓刑监督考察措施也与保安处分具有“亲缘性”。保安处分的德文为Sicherungsma

nahme，其英文直译可以是protective measures，但在法律法学文献里往往翻译为 “Measures of Rehabilitation and Incapacitation”B21或“Rehabilitative Measures”B22。在英文法学著作里，Rehabilitation的含义比较广泛，但缓刑肯定属于Rehabilitative Measures之一。B23苏明月博士更是明确指出，日语中的“保护观察”一词，是作为英语probation（缓刑）、surveillance（监视、监督）以及德语Schutzaufsicht（监督）等的翻译语引进日本刑法理论的。B24而英语的probation又来源于拉丁文probare，意为证明、考验，确实与“保护观察”含义相近。

总之，从以上三个方面来看，缓刑的执行内容——在缓刑官或其他人的监督、帮助下，采用治疗性手段实现犯罪人的自我康复，进而实现保卫社会的目标——与保安处分措施完全一致。也就是说，刑罚属性主要是外壳，保安处分属性才是内核。缓刑是对刑罚、保安处分扬长避短的结果：缓刑吸收了刑罚的威慑作用，避免了短期自由刑的无效以及监狱内的交叉感染。与此同时，缓刑吸收了保安处分在教育、治疗、挽救越轨者方面的优势，又避免了保安处分在适用对象、适用期限上的恣意性。

注释：

①高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社，2014：282.

②高铭暄.刑法学原理（第3卷）[M].北京：中国人民大学出版社，1993：199.

③赵秉志.刑法总论[M].北京：中国人民大学出版社，2007：476.

④屈耀伦.我国缓刑制度的理论与实务[M].北京：中国政法大学出版社，2012：98.

⑤张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2016：613.

⑥佘博通.我国缓刑适用研究[D].吉林大学，2014：6.

⑦梁恒昌.缓刑制度之商榷[C].刁荣华.现代法学论文精选集[M].台北：台北汉苑出版社，1976：131.转引自：左坚卫.缓刑制度的理论与实务[M].北京：中国人民公安大学出版社，2012：19.

⑧从国际视野来看，缓刑也不是“赦免”（Pardon）。See United Nations， Department of Social Affairs， Probation and Related Measures， New York， 1951：8.

⑨左坚卫.缓刑制度的理论与实务[M].北京：中国人民公安大学出版社，2012：23.

⑩屈耀伦.我国缓刑制度的理论与实务[M].北京：中国政法大学出版社，2012：113.

B11See United Nations， Department of Social Affairs， Probation and Related Measures， New York， 1951：4-7.

B12翁腾环.世界刑法保安处分比较学[M].北京：商务印书馆，2014：331，344.

B13林山田.刑罰学[M].台北：台湾商务印书馆，1983：207.

B14赖正直.细化缓刑适用条件的若干思考——《刑法修正案（八）》对缓刑适用条件的修改及其展开[J].时代法学，2011（5）：40.

B15关于不同语境下的保安处分定义，可参见：徐久生.保安处分新论[M].中国方正出版社，2006：6.我国学者赵冠男提出应区分“保安处分措施”与“具有保安处分性质的措施”。（赵冠男.德国保安处分制度研究[D].湖南师范大学，2011.）时延安教授则使用了“保安性措施”一词，并将其界定为：法律规定的、针对具有实施严重危害社会行为的人员适用的、以限制人身自由和财产利益为内容的、具有预防功能的强制性措施。[时延安.保安处分的刑事法律化——论刑法典规定保安性措施的必要性及类型[J].中国人民大学学报，2013（2）：102.]本文虽然在最广义上使用保安处分一词，但与时延安教授的“保安性措施”仍有所不同，本文更加强调保安处分的非（弱）惩罚性、非（弱）剥夺性。

B16保安监禁在保安处分措施里也属于边缘手段，适用较少，广受质疑，日渐式微.

B17保护观察、观护处遇、保护管束、保护监视等系同义词.

B18房传钰.现代观护制度之理论与实践[M].台北：台湾三民书局，1977：131.转引自：冯全.中国缓刑制度研究[D].中国政法大学，2009：9.

B19（日）大谷实.刑事政策学[M].黎宏译，北京：法律出版社，2000：154.

B20德國刑法典[M]. 徐久生，庄敬华译. 北京：中国方正出版社，2004：22.

B21Michael Bohlander.The German criminal code： a modern English translation[M].Bloomsbury Publishing， 2008：60.

B22我国台湾地区刑法官方英译[OL].http：//law.moj.gov.tw/Eng/LawClass/LawParaDeatil.aspx？Pcode=C0000001&LCNOS;=%20%2086%20%20%20&LCC;=2，[访问日期：2017-03-01]。

B23See Robinson G， Crow I D.Offender rehabilitation： Theory， research and practice[M].Sage， 2009：1-14.

B24苏明月.日本保护观察制度的品格与功能[A].厦门大学法律评论第十四辑，厦门大学出版社，2007：175.

参考文献：

[1]高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社，2014：282.

[2]高铭暄.刑法学原理（第3卷）[M].北京：中国人民大学出版社，1993：199.

[3]赵秉志.刑法总论[M].北京：中国人民大学出版社，2007：476.

[4]屈耀伦.我国缓刑制度的理论与实务[M].北京：中国政法大学出版社，2012：98，113.

[5]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2016：613.

[6]佘博通.我国缓刑适用研究[D].吉林大学，2014：6.

[7]梁恒昌.缓刑制度之商榷[C].刁荣华.现代法学论文精选集[M].台北：台北汉苑出版社1976：131.转引自左坚卫.缓刑制度的理论与实务[M].北京：中国人民公安大学出版社，2012：19.

[8]从国际视野来看，缓刑也不是“赦免”（Pardon）。See United Nations， Department of Social Affairs， Probation and Related Measures， New York， 1951：8.

[9]左坚卫.缓刑制度的理论与实务[M].北京：中国人民公安大学出版社，2012：23.

[10]See United Nations， Department of Social Affairs， Probation and Related Measures， New York， 1951： 4-7.

责任编辑：于 蕾