劳动规章制度法律性质“软法解释论”之提出及证成

覃甫政

内容摘要：梳理我国关于劳动规章制度研究的文献，学界主要围绕七个问题展开讨论和争论，是为劳动规章制度研究“七问”。解决“七问”的关键在于其中劳动规章制度法律性质的答案。现有关于劳动规章制度法律性质的几种学说，对劳动规章制度的不同方面具有解释力，但仍需在提炼各说共识的基础上，从新的研究视角进行解释，才能整合既有学说的优点，弥补其理论上的缺憾，进而发挥对司法实践的指引作用。归纳劳动规章制度法律性质各说的优点，其共识性基础在于合意作为劳动规章制度的效力基础、维护用人单位经营自主权和保护劳动者权利作为劳动规章制度的二元目标、效率与公平的平衡作为劳动规章制度的价值追求。在此基础上，软法理论可以对各说的缺憾进行理论上的补足解释，最终形成了关于劳动规章制度法律性质的软法解释论观点。最后，软法解释论对开篇归纳的七个主要问题，均能作出比较明确的回应。

关键词：劳动规章制度 法律性质 软法 解释论

一、劳动规章制度“七问”及其争议

除劳动法律法规、集体合同和劳动合同之外，作为劳动法制度的重要组成部分，劳动规章制度 〔1 〕也是调整劳动关系的重要依据，从而也是劳动法理论研究的重要问题之一。我国《劳动法》、《劳动合同法》及相关司法解释、部门规章，规定了劳动规章制度作为用人单位的法定义务、劳动规章制度的生效要件、劳动规章制度违法作为劳动单方解除劳动合同的依据、劳动者严重违反劳动规章制度作为用人单位单方解除劳动合同的依据、劳动行政部门对用人单位劳动规章制度的监督检查和处罚职权，以及劳动规章制度违法的法律责任等涉及劳动规章制度各方面的内容。〔2 〕伴随着这些制度的逐步确立，我国劳动法学者对劳动规章制度的概念、内涵、特征、性质、功能及司法适用等问题展开了研究和讨论。笔者梳理了1999年以来发表在国内核心期刊上有关劳动规章制度的学术论文，发现这些研究围绕劳动规章制度的七个主要问题展开讨论和争论。为行文方便，笔者将其简称为劳动规章制度的“七问”，并将其问题及争议分述如下，以便在此基础上提出研究的核心命题：

一是劳动规章制度的法律性质问题。我国实践中劳动规章制度是规范劳动条件的最重要依据，但立法和劳动法理论均未给劳动规章制度的法律性质下一定论。〔3 〕而对劳动规章制度法律性质的不同理解，又会导致劳动规章制度调整劳动关系的理论和实务形成不同的观点和争论。无论是较早的日本和我国台湾地区，还是晚近的我国大陆地区，劳动法理论和实务界对该问题的探讨可谓学说众多，然无有定论，理论上形成了合同说（契约规范说）、法规范说、集体合意说、根据二分说、劳动力支配权转移说、组织性表达合意说 〔4 〕等多种观点，实务上有采其一种或兼采数种观点者。〔5 〕不同学说对劳动规章制度的解释各有其优越性和缺点，但学者们并未达成共识。

二是用人单位的惩戒权问题。惩戒权（又称处罚权）是指用人单位对违反劳动规章制度的劳动者进行处罚的权利。〔6 〕关于处罚权的产生依据，有固有权说、法规范说、否定说、契约说、集体合意说等五种不同的观点，其中固有权说和契约说是主流学说。五种学说的不同点在于，前三者均认为处罚权是用人单位单方行使的权利，而后两者则认为处罚权只有得到劳动者同意时才能适用。〔7 〕由于惩戒权属劳动规章制度之一部，其性质则与劳动规章制度法律性质相一致，是故该问题因后者的学说林立而致不同学者各执己见。

三是劳动规章制度与劳动合同的效力冲突问题。该问题一方面源于我国实践中处理劳动规章制度与劳动合同关系的不同形式，或明定劳动规章制度是劳动合同的内容，对当事人具有约束力，或明定劳动者应遵守劳动规章制度，违反者用人单位有权依据规章制度进行处理；〔8 〕另一方面源于对劳动规章制度法律性质的争论，合同说（契约规范说）与法规范说对两者关系的处理持不同意见，前者将劳动规章制度置于劳动合同约束之下，后者则相反。〔9 〕此外，各国劳动法亦对此问题作出不同规定，成为各家学说援引论证其观点的不同依据。

四是制定劳动规章制度的“单决”或“共决”问题。从立法实践上说，该问题源于理解我国《劳动合同法》第4条的争论。在劳动规章制度的制定上，《劳动合同法》第4条规定应由用人单位与工会或职工代表“协商确定”，由此产生了劳动规章制度究竟由用人单位听取相对方意见后单方决定，还是与之共同决定的理论解释问题。〔10 〕但从学说争议上看，该问题却是合同说（契约规范说）与法规范说从一开始就争论的问题。尽管实务中无论用人单位还是职工都不否认劳动规章制度的制定有某种合意存在，但此种合意究竟为何种形式及内涵，理论上无法加以提炼和解释。

五是劳动规章制度对劳动者不利益变更的效力问题。该问题源于日本及我国台湾地区学者对1968年日本最高法院大法庭“秋北巴士事件”判决中发表工作规则（即笔者所称劳动规章制度）法律性质及变更效力的法律见解，以及后续类似判决要旨的探讨，进而引起我国大陆地区学者讨论及思考。要而言之，即用人单位单方变更劳动规章制度之内容，而对劳动者不利时，变更后的劳动规章制度是否对劳动者具有约束力？〔11 〕我国大陆地区学者则经由该判决研究我国劳动规章制度制定、变更的制度空白和学理分析问题。〔12 〕

六是对劳动规章制度的合理性审查问题。该问题属“秋北巴士事件”判决所确立的合理性审查模式的后续问题。日本和我国台湾地区学者关注的是对劳动规章制度变更合理性审查的判断标准问题；〔13 〕我国大陆地区也有学者认为应当借鉴台湾地区对劳动规章制度进行合理性控制的经验，使我国劳动规章制度的改良从形式正义转变为实质正义，注重对劳动规章制度形成、变更的合理性控制，并主张引入交易习惯和行规作为合理判断标准。〔14 〕而其他大陆地区学者则对劳动争议仲裁委员会和法院究竟应否对劳动规章制度进行合理性审查尚有争论。反对方认为，虽然对企业规章制度合理性审查的出发点是为了维护职工利益，但搞乱了企业正常的民主管理秩序，是不合法的；〔15 〕支持方则认为，劳动者在劳动规章制度制定中仅有协商权而无讨论通过权，合理性审查是为了保护谈判中处于弱势地位的劳动者，是合法的。〔16 〕