浅谈施工合同的法律风险管理与防范

万紫

【摘要】在建筑施工企业合同管理过程中，我们所说的风险内容主要包括从合同订立阶段开始，直至合同的生效、终止以及发生违约情况的赔偿问题等，所以，准确认识并分析施工合同的风险问题，可以最大程度地保护合同双方利益，避免发生不必要的纠纷，是企业需要及时解决的具有现实意义的问题。所以，在实际施工经营过程中，要求建筑施工企业对合同风险内容进行深入学习研究，进而针对实际情况建立健全符合生产标准的施工流程，梳理、评估合同风险节点，制定法律风险控制措施，应成为建筑施工企业以法律顾问为代表的法律工作者及企业管理者的必修课和基本功。

【关键词】施工合同；法律风险管理；防范措施

在当今时代，随着社会的发展以及科学技术的进步，人们生活质量不断提高的同时，对于各个方面也有了新的需求，尤其是对建筑行业，房子不仅是人们的住所保障，而且从建筑上还可以体现出不同的情操，满足人们精神上的向往，但是在当今建筑行业的发展现状是“利益高于一切”发展观念的影响下，合同的法律纠纷问题也呈现出多样化的发展趋势，为了保证建设项目的顺利实施，需要正确对待合同中可能出现的风险问题，并采取科学合理的措施对其进行防范和管理，因此，对本文展开深入分析和研究具有重要的现实意义。

一、施工合同的法律风险

（一）合同签订前存在的法律风险

在施工操作开始之前，也就是合同签订前期，最容易发生法律风险的环节主要包括合同的另一方持有者没有通过正规渠道营业执照，也没有在相关部门备案，也包括企业内设部门未经授权、具体经办人未经授权、因履约能力有欠缺的当事人无法履行合同等，这些因素将会直接影响到施工的顺利开展，容易发生法律纠纷问题。

（二）合同签订时存在的法律风险

在合同签订过程中通常会存在一定的法律风险，可能会导致合同不具备法律效力而无效，进而影响合同管理的正常运行。首先，企业印章管理和使用制度存在漏洞，这也导致了由关系人情而带来的印象乱用，漏盖骑缝章，违反操作流程等问题，使合同内容存在被改动的可能，加大了合同签订的法律风险。其次，合同无效，不具备法律能力还可能是因为违反了法律的相关规定，未经批准及未办理审批手续的合同都不能通过国家的相关审批程序。最后，合作双方就合同条款的表述存在歧义或者约定不完备也会存在法律风险，因而由合同条款和附属文件构成的合同内容必须具有完备性，当出现约定不明的情况会影响合同的履行。

（三）合同履行中存在的法律风险

在合同履行过程中往往也存在一定的法律风险，主要体现在以下三个方面：一是合同解除权使用不当问题的存在，合同解除权一般包括法定解除权和约定解除权，顾名思义，法定解除权是由法律规定的，赋予了一方在另一方事由发生时具有解除合同的权利；而约定解除权则是由双方共同决定的，不以单方意志为转移。二是口头变更与书面协议转换不当，部分企业在订立合同时往往会使用书面形式，但是在变更协议的时候却用口头变更，这很容易造成书面合同与口头协议存在矛盾，影响合同的正常履行。三是法定抗辩权的使用时间不当，现实中往往会出现建筑施工企业在合同签订后，自己履行义务却忽视了合作方的经营状况和履约能力，因而在对方出现财务危机时影响自身的经济效益的事情，这充分体现了未及时行使法定抗辩权而损害自身权益，加大了合同履行的风险。对于建筑施工方来说，当察觉到合作方存在经营问题不具备履约能力时需及时行使法定抗辩权。

（四）应招标未招标或者中标无效的合同无效

一般建筑工程都需要进行公开招标，然而在招标过程中通常会存在中标而合同无效的情况。原因分为两种：一是应招标而未招标的合同无效，规定国家重点及大型建设项目进行公开招标投标单位必须少于三家，而议标方则必须少于两家，否则无效。二是由于中标过程中的不正当行为导致合同无效的，主要表现在招标人与投标人互相勾结串通，行贿中标，泄露招标投标情况以及标底，双方通过谈判等手段影响中标结果等方面，这严重影响招标的公平和规范。

二、施工合同的法律风险管理方法策略

（一）工程量清单的编写

对合同总价进行管理分析的过程中，最为重要的环节就是工程量清单的编写，合同双方确定合作关系之后，无论中标过程中出现的变更问题，还是竣工结算都需要以工程量清单作为依据，对工程量清单进行合理的编制和把控工作，不仅有利于促进招投标工作的顺利开展，而且可以有效控制施工成本。在具体施工操作过程中，实际施工方案可能会根据施工环境和具体突发状况的出现发生一些改变，这些变更很可能会对造价问题产生影响，所以，对于工程量清单的编写工作必须委托给资质合格的单位，经过反复核查之后进行编写，保证其准确性和科学性，这是避免发生法律纠纷的重要手段。

（二）增强合同管理意识

对于建筑施工单位而言，只有不断增强自身的合同管理意识，才能够促进企业的稳定发展，同时规避经济损失和降低风险。施工单位在日常管理中，可以结合自身发展的实际情况来制定独特的合同管理办法和规章制度，这样有利于提高企业科学高效的合同管理，规范企业行为，防止合同管理中出现纰漏。当然，最重要的是施工單位必须做到合同职责权限认定划分具有明确性，做到权责分明，可以有效避免企业履行合同时的违规、违法行为，同时，可以利用地方性政策及法律法规的要求构建单位合同规章制度，对合同起草、制定期限、报表以及合同审核、管理责任人等建立相关的事项报批制度和相应的审核制度。而且，单位还需要建立工作奖惩制度，与合同执行、协助及管理人员达成共识，奖励积极工作的行为，促使员工积极做好合同立项的材料收集工作。总之，健全的合同规章制度的实行可以在问题发生时及时对相关责任人进行追责等，这样可以及时解决问题并且找到问题责任人。当然，通常在投入资金过多、风险过大或者参与部门较多时，施工单位还会采用常态化管理模式，注重各部门的协调和互助，由下属或同级别部门进行协同管理，推动工作的顺利开展，尽可能避免工作漏洞的出现。

（三）工程变更及索赔

对于建筑工程而言，工程施工变更及索赔是整个工程的重要部分，而对施工企业合同的管理更是变更及索赔成立与否的关键。施工单位为了追求经济效益，往往会选择低价中标策略来获得项目，在这一过程中，也就体现出了企业合同管理的作用和效果。工程变更及索赔工作的开展，需要由参建人员和部门进行充分的配合和参与，这样才能有效解决企业索赔问题。首先，各级领导要充分重视工程变更及索赔工作的开展，为其提供相应的便利。其次，要求参建人员准备好提供的依据，能够对施工现场进行考察，充分了解工程的相关资料以及工程动态。最后，需对项目合同进行分析和研究，并且把工程变更和索赔的相关资料进行技术交底，由个人和相关部门落实资料的准备工作。在合同规定的时间内，由责任人进行索赔及变更申报，这样可以确保工作进程。当然，工程变更及索赔可以一定程度上提高企业经济效益，以合法方式维权也可以减少相应的损失。

（四）对企业合同实务实行战略习惯的管理

当前，我国企业合同管理通常呈现事务性的特点，管理方式陈旧，这些都不利于企业顺利转型，也无法有效实现合同管理法律风险的控制，因此，需要实行战略性规划管理来应对合同管理的各种状况。现代企业更倾向于战略性、规划性管理，这样可以改变企业事后解决问题的状况。同时，为了促进企业稳定发展，确保合法经营，企业需要利用信息化技术统计分析合同管理中的法律问题，综合操作相关部门的合同内容，并对问题进行统一解决，这样做可以提高企业经济效益，同时发挥合同管理法律风险的控制的作用。

（五）工程进度的法律风险管理与防范

对于建筑工程项目而言，通常会存在延误工期因而给承包方造成法律风险的后果，为了尽可能降低自身损失就需要承包方做好相应的准备工作。首先，需要充分了解造成工程延期的原因是由于建筑工程本身投资大、周期长以及各种突发因素的影响，设定相应的应对方案。其次，还必须充分了解相关法律和合同要求，并且由约定的程序找到有效证据。最后，理清工期延误和设计变更的关系，如果是由设计变更引起则需严格按照规定程序进行施工，反之，则需要承包人举证证明并且提交相关的延误报告和证据，根据延误工期的事实来确定需要顺延的天数，这样做可以有效实现工程项目开展中法律风险管理和预防工作的进行，降低承包方延误工期的损失。

（六）合同清单工程的计量和支付

对不同的工程项目而言，其支付方式也是不同的，以小型工程和大型项目为例来看，小型项目使用的支付方式分为支付预付款和竣工支付款，一般来讲，支付流程大概如下，首先，支付预付款，其次，是分期付款，最后，根据工程质量进行竣工结算，这是一个小型项目的大概支付流程。大型项目不同于小型项目，其支付方式需要分成多期，另外，还要设置专门的渠道为工人发放工资，这就需要在开工前做好准备工作，在工作初期及时建立支付台帐，这样不仅能有效进行资金管理，而且能够促进工程进度，更加快速地完成项目。

分期支付一般情况下分为两种，一是合格计量，二是形象计量，从目前来看，合格计量比较普遍，所谓合格计量就是工程在每一阶段的质量，施工单位在申请支付之后，需要有专业人士对工程进行检验，并且对施工单位所提出的价格进行汇总核实，在一切工作检查无误之后进行签字、上报，上报之后建设单位会对项目进行第二次核查，然后上报至财务部、经理部，不仅如此，施工单位在进行支付申请时还必须带有证明材料以及工程检验结果，过程相对复杂。

（七）竣工决算阶段合同管理

竣工决算阶段的工作主要包括资料收集和归档、审核和竣工验收等部分，这些收尾工作的开展直接关系着施工方项目成本的管理和控制，因此，必须重视竣工决算阶段工作的进行。首先，需要全面搜集与项目相关的资料以充分了解项目的基本情况和各項费用支出状况，便于建设方进行投资等工作的管理和参考。其次，施工单位也需要把结算资料编制上报给监理单位进行审核，通过后上交给建设单位，并由建设单位、施工方、设计方、监理方以及勘测方对项目进行最后勘测检查。

三、结语

总而言之，伴随着国家经济建设的发展与法制化进程的推进，就要求施工企业必须根据法律要求来规范自身的管理工作。企业顺应法制建设的潮流可以从一定程度上维护企业自身的合法权益，同时适当规避经营中的风险。当然，企业也必须在法律规定的范围内进行正常的项目合作和经营管理，制定相应的合同管理法律，规范合作双方的经营行为。

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