以法律手段防控海外能源投资风险

张正怡

【摘要】近些年来，我国海外能源投资迅猛发展的同时，也面临着诸多新的风险。因此，海外能源投资者必须要增强法律风险防范意识，深入研究东道国法律和政策；完善海外投资保险制度体系，升级双边投资协定；增强环境法律对策，遵守东道国法律政策规定；启动ICSID机制，加强国际法层面的法律保护机制，才能确保我国海外能源投资的顺利开展。

【关键词】“一带一路” 海外能源投资 法律风险 【中图分类号】DF964 【文献标识码】A

改革开放以来，我国能源消耗和海外能源投资迅速提升，从2002年到2017年，我国成了全球三大对外投资国之一，2017年的投资规模达到了1200亿美元。并且近期之内，这种趋势不会逆转且投资规模将越来越大。尤其是随着“一带一路”倡议的实施，我国国际投资战略方向逐渐转变为“请进来”与“走出去”并重的战略，极大地扩大了我国海外能源投资规模，但随之而来的投资面临的风险也愈趋复杂化和多样化，由此，在“走出去”过程中，法律成了确保海外能源投资顺利开展的重要武器。

我国海外能源投资面临的风险

商务风险日趋多样化。新形势下，我国海外能源投资面临更大的风险和更多的不确定因素，相对国内投资来说，其最大不同点在于需跨境进行投资贸易。从内容上来说，海外能源投资大体可分为商业风险和非商业风险。其中非商业风险是难以预测的，如国有化、政府违约、外汇禁兑及战争、内乱和征收等政治风险，這些风险导致海外能源的投资风险呈现出多样化特征。因此，为了应对我国对外能源投资的非商业性风险，需要通过完善我国海外能源投资的保险制度，维护我国对外能源投资者的合法利益，提高企业自身风险的防范意识，才能确保我国海外能源投资的顺利开展。

环境风险日益复杂化。近些年来，环境污染成了全球性的问题，导致海外能源投资的环境风险日趋复杂化。因此，在环境规制方面，如果不妥善解决环境污染问题，没有获得民众的“社会许可证”，会迫使东道国采取环境规制等措施来限制投资者，也可能会停止发放或撤销许可证。同时，在海外能源投资过程中，环境诉讼风险也不容小觑。

市场准入条件的限制。在国际能源投资中，为保障本国企业利益，作为准入条件，东道国往往会规定外国投资者应该承担的一些义务和承诺，并且还会限制涉及国家能源、国防、国家安全等方面的投资，只有满足这些准入条件，外国企业才能在本国开展投资行为。同时，为了迫使外国投资者接受和履行一些附加义务，其设置的投资承诺条件，增加了外国投资企业的成本与负担，我国对外投资企业由于投资承诺条件的限制也会损失很大的利益。

增强自身的法律风险防范意识，深入研究东道国法律和政策；完善海外投资保险制度体系，升级双边投资协定

目前，受国内专门性规范立法不足、保险机构缺失、多边条约法律保障制度缺失、投资协定有待提升等因素的影响，我国海外能源投资无法满足日益增长的需求，诸多海外投资企业面临着很多风险。由此，为了保障海外能源投资的顺利开展，必须要采取相应的法律对策，才能保障我国能源企业的海外投资需求。

我国海外能源投资者多数是大型国有能源公司，在海外能源投资过程中，由于现代监事会没有充分发挥自身的作用、独立董事制度尚未建立等因素的影响，这些公司在治理结构上存在产权不清、“内部人控制”的弊端。因此，为了建立现代能源治理结构，应对海外能源投资中的风险，在确保国家能源安全的前提下，国有能源公司要以市场化为导向来改革公司治理结构，建立完善的治理机构，将能源产业的资源配置方式、经营活动转向市场机制。同时，在海外能源投资过程中，海外能源投资企业应在各个工作环节中寻求专业第三方的帮助与合作，如：风险评估、财务法律规定等。并且为了将海外投资的风险降到最低，还要增强自身的法律风险防范意识，认真、充分地考虑专业机构出具的评估建议。另外，海外投资企业要通过各种渠道充分收集东道国资料，深入研究掌握所收集的资料，全面深入了解东道国法律环境和政策。

我们必须明确：为了保障海外投资保险业务的顺利发展，应完善海外投资保险制度，使其具备专门化、系统化特征；为了提升投资者投保的积极性，应适当放宽投资者投保的条件，分散投资者的投资风险；为了鼓励引导更多的企业参与到境外的能源投资中，要建立宽严相济的审批体制，包括民营企业，同时，保险机构要由国家审批，专业保险公司进行经营，采用经营机构与审批机构分别设立的方式，设置保险机构；为了使我国的保险规则尽可能与国际条约相衔接，要明确界定海外投资保险中投资者、投保范围等事项。另外，目前，我国与一些国家之间的双边投资协定大多比较陈旧，有必要重新启动双边投资协定谈判，增加保护投资者的内容。要升级双边投资协定，排除不合理的投资准入限制，强化对我国海外能源投资者的利益保护，明确界定投资和投资者的具体范围，将投资的准入、运营及推出等各阶段涵盖到双边条约中。同时，在签订协议过程中，要明确早于各种政治风险的救济途径和补偿标准，把控好条约的制定质量，规定公平公正的投资待遇标准以及争议解决途径。

制定环境法律对策，遵守东道国法律政策规定；启动ICSID机制，加强国际法层面的法律保护机制

在环保方面，受社会制度、意识形态等因素的影响，欧洲一些西方国家会以环境保护为借口，只要谈及资源开发问题，都有可能会有阻扰甚至诉至法律的行为。因此，在海外能源投资过程中，我国企业必须要妥善处理环境保护问题，将环境保护对策作为投资战略的重要内容。为了树立良好的公众形象，我国海外能源投资企业应当进入到开展环境外交的阶段中，从而为全球环境的改善做出贡献，间接实现盈利目的。因此，为了提升企业自身的公众形象，我国海外能源投资者要遵守环境行为守则，借鉴西方跨国公司的环境外交策略，提出适合当地实情的环境保护倡议，避免将来发生争议纠纷，承担环境侵权责任和刑事责任，也避免在国际投资争端中败诉，缓和环境保护主义者和西方媒体的攻击和敌视。另外，在进行海外投资时，我国海外能源投资者要建立起完备的风险管理体系和风险预防机制，遵守东道国的法律政策规定，避免因为违反当地法律以及不遵守准入规则问题而导致的法律风险。同时，为了获得东道国的信任，要加强企业的社会责任感。在投资前，要充分了解和评估潜在的风险，正确选择投资行业和项目，分析判断东道国监管审查和政治风险，避免引发监管和政治风险。

在多边层面上，我们应重视国际法的保护与调节作用，鼓励我国海外能源投资者积极参与全球化进程，要合理运用多边投资协定的规则制定，并运用多边机制解决国际投资争端，充分利用已有的保障机制，掌握国际投资仲裁实践中的最新发展，启动ICSID（国际投资争端解决中心）机制寻求权利救济。另外，能源的勘探和开发是各国准入限制最多的产业部门之一，为了确保能够在资源开发中获取最大的利益，应筹划应对我国海外能源投资需求的准入国际法体系对策，尤其是那些资源丰富但经济相对落后的国家，有必要加强国际法层面的法律保护机制。在区域性的FTA框架下，我国要以多边投资条约谈判为辅，以签订包括投资规范的FTA（自由贸易区）为主的措施，筹划准入国际法体系，从国际法层面实现我国海外能源投资者的多重保护。促成有关国家早日介入和参与多边投资谈判中，切实维护好我国国家利益。

（作者为上海政法学院副教授）

【注：本文系国家社科基金项目“海外能源投资权利救济保障机制研究”（项目编号：14CFX053）阶段性成果】

【参考文献】

①王少华：《能源企业海外投资的法律风险及对策》，《能源》，2017年第4期。

②吴艳文：《“一带一路”战略下我国企业海外投资的风险及防范》，《西安财经学院学报》，2017年第6期。

③宋伟锋：《“一带一路”背景下新疆企业“走出去”法律保障研究——以克拉玛依市企业海外能源投资服务为例》，《行政与法》，2018年第1期。

责编/姜成 美编/杨玲玲