日本专利异议制度回归缘由及其启示*

刘 点，肖冬梅

(湘潭大学 法学院，湖南 湘潭 411105)

日本专利异议制度自1921年被创设以来，经历了长达72年的授权前异议时期，之后改为授权后异议但仅实施了8年即被废，在专利异议制度被废的11年间日本直接适用无效审判制度，然而单一的无效审判制度带来的诸多问题呼唤异议制度的回归，2014年日本修改专利法时使授权后异议制度重新入法。

纵观日本专利异议制度的变迁与存废，可谓一波三折。一方面，说明了专利异议制度在日本饱受争议；另一方面，也足以证明专利异议制度值得我们关注与考察。

一、日本专利异议制度的历史沿革

日本专利制度中首次出现专利异议制度，可追溯至1921年确立的专利授权前异议制度。1959年，日本制定现行专利法时仍继续沿用了专利授权前异议制度，规定在专利申请公开后的3个月内，任何人均可对公告的专利(申请)提出异议(1994年改法前第57条),审查官将参照该异议做出是否对该申请授予专利权的最终判断。这种方式虽然更有利于专利权的稳定，但在实践中，却面临着异议期长短引发的问题，异议期过长会导致专利的审批周期不当延长，专利申请人无法尽快获取专利权，影响专利的确权速度；异议期过短则可能使第三方根本无法知晓公告的内容和提出意见，影响异议功能的实现。并且，当时国际上反对设置授权前异议的声音此起彼伏。为此，与多数国家的选择一样，日本开始引入专利授权后的异议制度。[1]168

1994年日本专利法修法，改授权前异议为授权后异议(自专利公报发行之日起6个月内)，但这样的修改带来了新的问题。首先，让专利异议制度与专利无效审判制度在时间上产生了重合，而二者的同时审理，不仅会加大审理难度，拉长审理的时间，还会让专利权人因需要同时应对多个纠纷而负担加重。其次，此次修法确立的异议制度，未给异议申请人在提出异议后的整个审理过程中再次陈述意见的机会，对异议审理结果不服的申请人，只能通过重新发起无效审判方可继续提出自己的主张，如此一来又将再次拉长审理时间，不仅妨碍了问题的一次性解决，也引起了社会各界的颇多不满，要求创建新的无效审判制度的呼声越来越高。基于异议制度与无效审判制度均可对瑕疵专利起到救济作用，亦拥有保证专利法正确执行和维护公众正当权益的共同目的，2003年，日本专利法修法废除了专利异议制度并对专利无效审判制度进行了调整，以期通过无效审判制度吸收专利的异议申请，一并完成专利无效和专利异议两种功能的实现。[2]71

2014年，在无效与异议统一归口至无效审判制度11年之后，曾经备受指责和质疑的专利异议制度再次被纳入日本专利法。此次重新纳入的专利异议制度，在1994年规定的基础上做出进一步的修改与完善，旨在通过广大第三人的知识智慧，促进瑕疵专利的早期发现与救济，以确保授权专利的高质量与稳定性，达到公益目的。利用这一制度，任何人均可自专利公报发行之日起(不含本日)的6个月内，向特许厅对该专利提起异议，特许厅将应异议申请，依法对该专利权的效力进行重新认定。如确实存在瑕疵，则要求专利权人对其进行修改或者撤销该专利权。

二、日本专利异议制度回归缘由剖析

促成2014年日本专利异议制度回归的原因，概而言之，主要来自以下四个方面：

(一)单一的专利无效制度难以有效质疑瑕疵专利

日本专利异议制度于1994年由授权前异议修改为授权后异议，又于2003年被废除转由专利无效审判制度承袭其功能。然而，这样的制度设计在实施11年之后，其缺陷日益暴露出来，远远背离了修法当时的初衷。对比2003年修法前后的诸多数据不难看出，专利异议制度的存废对瑕疵专利的救济意义十分深远，而承继了其功能的专利无效审判制度在瑕疵专利的补正方面存在着明显局限。

1.专利异议程序能有效修改或撤销瑕疵专利

日本专利异议制度被废除前的实施数据显示，大量的瑕疵专利可以通过异议程序得到有效的修改或撤销。图2以2003年的数据为例，在被提起异议的3 896件申请中，经审查，瑕疵专利的比例高达76%。其中，必须进行修改后维持的专利占比高达39%，共计1 186件；全部或部分被撤销的专利占比高达37%，共计1 136件；而不需要修改的专利占比仅为22%，共计671件。上述数据表明，即便是已授权专利，其中的瑕疵专利占比依然很高。[3]5

2.专利无效救济渠道并未如愿吸纳旧法中的异议申请

在2003年日本修改专利法前，异议程序和无效程序均属瑕疵专利的救济渠道，其中，异议程序更是为任意第三人提供了一种更为简便且经济的方式。而当异议这一渠道被废除之后，成本高昂、程序冗长的专利无效程序，使得大量原本可通过提起异议质疑瑕疵专利的第三人望而却步。旧的专利异议制度只接受书面申请并进行书面审理，因此双方当事人可以通过邮寄等低成本的方式提出意见，参与审理。而无效审判以口头审理为原则，提出无效审判的双方当事人都必须前往日本特许厅参与审理。这无疑给双方当事人带来了比提起异议更大的负担，尤其对外地当事人而言，需要花费更多的时间和金钱等方面的成本。对不涉及生产制造环节的高等学校等当事人而言，高昂的花费不仅难以承受，而且通过无效程序质疑瑕疵专利时所投入的成本也难以像企业主体一样可以通过市场收回，这些都进一步导致了走无效程序的主体范围实际上发生了限缩。

因而也就出现了如图3所示的现象，即当异议程序在2003年被废除，转由无效审判制度吸收其功能后，专利的无效请求件数并未随之出现明显增长。虽然在之后的2004年增长了104件，涨幅高达40.95%，然而，较修法前年均4 000件的专利异议申请量而言实则微乎其微。并且，在随后的2005年无效请求件数即开始出现下滑，2006年后更是跌回至修法前的水平。[4]16可见，修法后的无效审判制度仅在刚开始的短时间内吸收了很小一部分的专利异议申请，并未达到修法时所预期的效果。这也就意味着，已授权专利中极有可能存在大量瑕疵专利因救济成本过高而在事实上难以被提起质疑，授权后单一的确权程序并未有效发挥其应有的救济功能，而如果让存在瑕疵的专利继续存在于市场，则会影响专利的整体质量乃至创新的进度。

3.尽早质疑瑕疵专利的制度激励功能缺失

日本自设立授权后专利异议制度以来即规定了异议的提起时间为专利授权后的6个月内，可见异议制度本身暗含了尽早质疑瑕疵专利的激励作用。而当异议程序消灭转由无效程序承继其功能后，提起无效的时间已不再受到限制，这一尽早质疑瑕疵专利的制度激励也随之消失了。这样的制度设计必将导致不少授权专利是在已经走向市场进行产业化生产之后又因专利本身的瑕疵被提起异议，从而导致纠纷与损失的产生并引发相应的一些社会问题。相对于可以尽早质疑瑕疵专利的异议制度来说，无效制度在这一点上具有天然的缺陷。

如图4所示，2004年，当专利异议制度的功能由专利无效制度替代之后，日本专利授权后6个月内提出的专利无效申请数量相比两项制度合并前虽然有所提升，但在2004—2013年，其所占总申请的平均比率也仅为8.5%。[4]17

由此可知，无效审判制度虽然在制度层面被委以承继异议制度的重任，但在实践中，其并没有很好地实现吸收异议制度的功能。可以想见，原本可通过异议制度被质疑的瑕疵专利，丧失了被质疑的机会，而是在没有经过任何修改或撤销的情况下，继续以授权专利的状态存在于目前的专利体系中。瑕疵专利的大量存在，不仅影响了日本专利的整体质量，阻碍了创新活动，也给相关权利人带来了更多未知的风险。

(二)不利于日本企业的专利布局

“兵马未动，粮草先行”，在知识经济时代参与市场竞争时，企业作为市场主体往往需要做到的是“产品未动，专利先行”。适时地在国内外进行专利布局是企业参与市场竞争的重要前提和基础，尤其是在国外申请专利往往投入大、成本高，而将优质的专利进行跨国布局对于企业参与国际竞争至关重要。专利异议制度事实上对企业专利质量的优化能起到一定的积极作用。譬如，任意第三人对专利发起的异议，能让企业更早地发现瑕疵专利，从而避免错将其进行国内乃至跨国布局而损耗过高的成本，带来不应有的损失。异议制度规定了专利的异议期为授权后的6个月内，这在一定程度上使企业专利经受了考验，有助于提升企业国际专利申请的质量，对企业进行专利的国内外布局具有积极意义。

近年来，日本专利审查制度变革的总体趋势是不断缩短审查周期，通过构建早期、超早期专利审查制度以加速专利的授权。这些措施实际上都有利于被提起异议的专利权人在优先权期限内就是否提起国外申请做出判断，也有利于他们对国外的申请做出更有针对性的答复。

1.日本专利审查周期呈缩短趋势

快捷的审查程序与异议制度的有效配合更能适应当前企业在专利申请上尤其是国外专利申请上的谨慎态势。

最近十几年来，日本特许厅一直致力于缩短第一次审查意见通知书周期和总审查周期。随着专利申请内容的专业化、复杂化，现有技术文献的不断累积，PCT国际申请数量的增加等原因，日本的专利审查压力年年都在加重。但为了回应企业在申请专利时所秉持的谨慎态度，让专利在有限的权利期限内能获得最大程度的有效利用，日本特许厅将“世界最快、质量最优”作为其努力目标。2004年日本特许厅制定了《知识产权推进计划2004》，提出了将第一次审查意见通知书周期时间由当时的26个月，在2013年年末缩短至11个月内的10年长期目标。为了实现上述目标，日本特许厅制定并实施了一系列的新措施，包括新录用任期制审查员制度(从2004年起的5年内每年新增98名审查员，于2008年达到新增490名)；扩充负责现有技术调查的登记调查机关(由2004年的1处扩充至2013年的10处)等，这些措施的开展无不强化了审查体制，提高了审查效率。

数据显示，2012年日本特许厅专利审查员的人均审理专利件数达到美国专利商标局(USPTO)的3.1倍、欧洲专利局(EPO)的4.7倍，很大程度上实现了审查的高效(图5)。

以上种种制度的开展让日本特许厅在2013年完成了其2004年制定的10年目标[5]3，将第一次审查意见通知书周期时间缩短为10.4个月(图6)。同年，日本特许厅又制定了新的十年目标，提出要继续加快审查进程，在2023年到来之前将专利总审查周期和第一次审查意见通知书周期时间分别缩短为14个月以内和10个月以内。该目标制定后仅一年，日本就将第一次审查意见通知书周期时间缩短为计划中的9.3个月(表1)，提前完成了2013年制定的十年目标。而总审查周期也缩短为15.2个月，距离该指标14个月以内的十年目标也已不远。[6]11

表1 五大专利局第一次审查意见通知书周期·总审查周期* 五大专利局关于“第一次审查意见通知书周期”和“总审查周期”的计算规则各不相同。“第一次审查通知书周期”：JPO和KIPO计算从请求审查日到第一次审查的平均耗时；USPTO计算从专利申请日到第一次审查的平均耗时；EPO计算从专利申请日到写有专利性意见的扩张欧洲调查报告发行时的中位数；SIPO计算请求审查后的实质审查到第一次审查的平均耗时。“总审查周期”：JPO计算从审查请求日到撤回、放弃申请或最终审理完成所需平均耗时(申请人基于制度允许期间内进行补正后，由特许厅要求申请人进行再次回答的情况除外)；USPTO计算从申请日到放弃或审理完成所需平均耗时(包括植物专利、再审查)；EPO计算从实质审查到审理完成所需时间的中位数；SIPO计算从实质审查到审理完成所需平均耗时；KIPO计算每年接受了最终审理的所有申请花费的所有审查时间，除以每年最终审理的专利数。

2.构建早期、超早期审查制度加速专利授权

除了大幅提高专利审查速度以外，日本还构建了早期审查制度和超早期审查制度，让专利申请人拥有更快获得专利授权的可能。图7、图8为2009—2014年日本申请早期审查和超早期审查的专利申请数量分布，从中可以看出其申请的数量呈逐年递增的趋势。2013年，即在日本重新恢复异议申请制度的前一年，申请早期审查的专利共计15 187件，第一次审查意见通知书周期为2个月。申请超早期审查的专利共计485件，第一次审查意见通知书周期为0.8个月，总审查周期为2.1个月，比申请早期审查还要快将近4.9个月。[5]128-129

3.开展PPH项目合作加速企业获得国外专利授权

日本特许厅还积极加强与世界其它国家或地区的知识产权局的合作，以更好地支持日本企业开展全球化商业活动。目前，日本特许厅已与31个国家或地区合作开展旨在让申请人更快获得专利授权的专利审查高速通道(PPH)项目。在2013年改法前，已覆盖了日本向国外申请专利授权国家或地区的90%以上。已在日本获得授权的专利，只要利用专利审查高速通道，即可通过简单的手续在国外实现专利的尽早授权。

以上制度的构建与发展，为日本企业步入全球化市场提供了更为有利的条件，也正因为如此，日本的企业纷纷想尽早获得国内的专利授权，从而将源于日本的核心技术迅速布局至国外，提升企业的国际竞争力。2013年日本向国外提出专利申请的件数达到了10年前(2004年)的1.4倍(图9)。[7]13

综上所述，一方面，日本特许厅通过专利审查周期的缩短、早期和超早期审查制度的构建、PPH合作项目的开展，不断地完善日本企业更早获得专利授权的制度环境；另一方面，审查周期的缩短、专利审查速度的加快，又让人难免不对授权专利的质量问题产生担忧。通过上文的分析不难发现，即便在已授权专利中也不乏瑕疵专利的存在。而异议制度规定的专利授权后6个月的异议期，恰恰能对被误授权的瑕疵专利起到有效的过滤作用。从这个意义上来说，专利异议制度有助于企业在专利的优先权期限内做出是否提出国外申请决策的判断、提高专利申请质量和进行更优化的国内外专利布局。由此可见，异议制度对高质量与高稳定性的专利权的早期确保，和对企业全球化战略活动的顺利开展，都能起到无可替代的积极作用。

(三)激励任意第三人提供现有技术信息的需要

1.审查员难以检全现有技术信息导致瑕疵专利丛生

要在早期确保高质量、高稳定性的专利权，首先应当通过特许厅提高专利的审查质量，如采取优化审查制度、拓宽审查检索范围、加强审查质量监督等措施。然而，仅仅通过特许厅的单方努力就想达到专利授权的零瑕疵，几乎是不可能的。目前有大量的现有技术文献在审查员可获取的文献范围之外，而它们也许正对专利申请新颖性和创造性的评价起着决定性的作用，因此，除了审查员之外，还应有当事人及第三人提供现有技术对比文件。事实上，任何一个国家和地区的专利审查数据源都是有限的，且检索数据库的更新往往存在着一定程度的滞后，再加之审查员常常面临着积压申请带来的压力，因此漏检重要的现有技术对比文件就变得司空见惯。这就导致了一些属于现有技术本不应被授权的专利申请，在审查员检索信息不足的情况下被误授予了专利权，导致一定程度的社会成本的增加。而专利异议制度作为瑕疵专利的一个重要救济途径，能有效调动任意第三人的积极性，提供可能漏检的现有技术对比文件，使瑕疵专利能尽早被发现并得到相应救济。尤其是同一领域的竞争对手往往会特别留意相关领域的专利布局动态，对重要竞争对手进行动态监测，一旦有影响其市场的瑕疵专利被授权，作为利益攸关方，无论是从动机还是能力方面，都较审查员和其他人更有可能提出异议申请和有效证据(现有技术对比文件)。

2.鼓励企业利用现有技术信息低成本质疑瑕疵专利

利用专利异议制度，企业通过较为简单的方式即可向特许厅申请对已授权专利进行重新确权。而当异议制度被废除后，对瑕疵专利的质疑途径就只剩下无效程序一种。现实中，由于无效程序的周期长、成本高等原因，相关企业即使拥有可无效瑕疵专利的现有技术信息，也不愿轻易地提起无效请求，而更倾向于保留到将来万一发生侵权诉讼之时，作为证据使用。长此以往会导致瑕疵专利在市场上大行其道。由于专利权是一种专有权，瑕疵专利的存在势必将增加任意第三人的使用风险和整体的社会成本。而一旦引发侵权诉讼，即便企业拥有可无效瑕疵专利的现有技术信息，仍会产生相对高昂的应诉成本。专利异议制度的恢复，使得企业利用现有技术信息对瑕疵专利提起异议变得更为简便易行，不仅可以避免该企业应诉成本的产生，也可让同行企业搭乘便车，免除侵权风险和使用成本。

3.专利授权前后现有技术信息提供制度的局限有待突破

在日本，任意第三人可通过信息提供制度，对专利申请进行授权前的信息提供。2003年改法废除专利授权后异议制度后，专利授权前信息提供的件数出现了大幅增加，由2003年的4 700件左右增加至2009年的7 600件左右。相比修法时所期待的无效制度，反而是授权前的信息提供制度更多地吸收本应通过异议途径的申请，被公众当成了异议制度的替代制度而使用。然而，这种替代方式存在着明显的局限性。其一，由于专利在授权前的权利范围尚未明确，对于信息提供者而言，需要调查考证的范围过广。其二，随着审查速度的不断提升，信息提供者很难有充裕的时间对专利申请中尚未确定的权利范围进行全方位的考证，越来越多的专利在信息提供尚不充分的情况下就已被授权。尤其是其中还存在一些在专利申请公报公开前就已被授权的专利，如提起了早期审查并获授权的专利，则更是完全没有给任意第三人向特许厅提供信息的机会，信息提供制度的功能呈现出不断降低的趋势。[8]242而专利异议制度的回归正好可以弥补这一局限。异议制度规定的异议期为专利授权后的6个月内，此时专利的权利要求已经确定，需要任意第三人调查考证的范围亦已明确。具有周期短、成本低等优势的授权后异议制度的回归，可与信息提供制度、无效制度形成更为有效的配合，共同激励任意第三人在专利确权的全过程中对现有技术信息进行提供。

(四)对专利审查结果的意见反馈机能亟待强化

1.专利审查结果意见反馈机能的相对缺失

对审查员做出的专利授权判断给予反馈虽不是设置异议制度最直接的目的，但异议制度对此仍起到了一定的积极反馈作用。以2003年为例，由任意第三人对已授权专利提起的3 896件异议中，瑕疵专利的存在比例高达76%。这些异议的提起都直接反馈给了曾做出判断的审查员，有利于他们在今后的审查工作中做出更为准确的判断。异议制度被废除后，承继其功能的无效制度并未吸收与异议制度相同的申请件数，也就意味着这一本应能提高审查员审查质量的反馈功能也随之丧失或削弱。

2.专利制度使用者对制度完善的迫切需求

一般财团法人知识产权研究所于2012年开展了以“稳定性权力赋予制度的调查研究”为主题的产业财产权制度问题调查研究，面向制度的使用者发放了问卷调查，调查内容之一为“你认为是否有必要导入新的制度以确保高品质专利的授权”这一选项，调查结果如表2和图10所示。

表2 制度使用者满意度调查表

在回收的有效问卷中，67.6% 的人选择了“有必要导入新的制度或变更现有制度”，可见绝大部分的专利制度使用者都对现有制度抱有不满，渴望制度得到进一步的修改与完善。

基于以上四个方面的原因，日本于2014年将授权后的专利异议制度进一步完善后重新纳入专利法中，以期在新的环境下对不断涌现出的新的专利提供早期的优化与筛选，对其中的瑕疵专利能尽早地发现与救济，以维持日本专利的整体高质量与高稳定性，从而促进产业更好的发展。

三、对我国的借鉴意义

知识经济时代的核心在于不断缩短研发成果转化为产品的周期，而对知识产权的保护更不应滞后于科学技术的更新换代。科技的迅猛发展除了让全球的专利数量出现激增，也引发了随之而来的瑕疵专利的丛生问题。低质量的专利不仅会阻碍新技术的进一步发展，也会给社会带来巨大的潜在经济负担。为了应对这一问题，除日本以外的一些国家或地区也正相继启动或强化着授权后的专利异议制度，以通过这一更加简便高效的方式，在专利授权后的短时间内对其存在的瑕疵部分进行有效救济。如此趋势足见该制度对瑕疵专利的救济意义之深远，于我国瑕疵专利的救济程序的完善与专利法的修改也有一定的参考和借鉴价值。

表3是美国、德国、欧盟、日本、韩国和中国对瑕疵专利的救济制度设计，可以看出中国相较于其它各国及地区而言，在这方面的制度构建仍略显单薄。[2]157

表3 各国(地区)针对瑕疵专利的救济制度

在中国的专利法中，也曾出现过专利异议制度。1984年我国第一部专利法中规定了授权前异议制度，即在专利授权前先行公告，任何人均可在公告后3个月内就公告的专利申请案提出异议。如异议理由成立，专利局将驳回申请人的申请。如3个月内没有异议，则对专利申请授予专利权。而从当时专利法的实施情况来看，授权前异议制度的效果并不明显，针对发明专利申请提起的异议数量在已公告的专利申请中还不到1%，虽然对少量不满足授权条件的专利申请起到了预防作用，但却使99%以上未被提起异议的专利申请也不得不原地踏步以等待异议期的结束，造成授权时间的被迫滞后，影响了专利的确权速度。同时，还出现了申请人的竞争对手为了阻挠有关专利的申请获批而恶意利用异议程序的现象。加之当时国际上也反对设置授权前异议程序，为了适应专利的国际协调趋势，我国亦于1992年专利法修法时将授权前的异议改为授权后的撤销程序。撤销程序规定，自专利局公告授予专利权之日起6个月内，任何单位或个人认为专利权的授予不符合专利法有关规定的，都可以请求专利局撤销该专利权。然而，1992年的专利法中除了增订授权后的撤销程序之外，还对授权后的无效宣告请求程序进行了调整，规定只有在撤销程序结束后才能行使，即无效宣告请求的提起须在专利授权满6个月后。如此修改在实践中仍然出现了问题。因无效宣告程序的请求理由较撤销程序所涵盖的范围更广，一旦专利在授权后6个月内发生侵权纠纷且只存在无效理由，将导致被告方无法及时提出无效请求，而待法院作出判决并执行后再请求宣告专利权无效，会因“不具有追溯力”而使被告人蒙受严重损失。基于以上情况，2000年中国专利法取消了撤销程序，改为授权后直接适用无效宣告程序。现行专利法亦维持了这种单一的事后监督方式(图11)。[9]203-205

这样的制度构建，实际上正类似于日本2003至2014年授权后专利异议制度被废除而直接适用无效审判程序的时期。综上所述，可知日本在缺失专利异议制度的这11年间，出现了如瑕疵专利救济途径单一且低效、企业的国内外专利布局受影响、任意第三人提供现有技术信息的积极性低下、向特许厅的反馈机能弱化、制度使用者的不满等问题。日本在对这一系列问题进行跟踪与分析的基础上，于2014年做出将异议申请制度重新纳入专利法的决定。当前，我国专利无效程序也存在着明显的程序问题和实体问题，导致这一制度在实际运用中呈现出繁琐冗长且效率低下的状态。日本专利异议制度的回归正为我国瑕疵专利救济制度的完善提供了启示和借鉴，在我国专利法正值第四次修改之际，在适应我国体制与经济发展水平的基础之上，可以适当借鉴日本专利异议制度的相关经验，对我国的瑕疵专利救济制度进行进一步的构建与完善。

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[1] 特許法及び実用新案法の改正に関する答申(平成4年12月18日)、平成6年改正解説[R].工業所有権審議会,1994.

[2] 高畑豪太郎.新·特許異議申立制度の解説(増補·改訂版)[M].経済産業調査会,2015.

[3] 強く安定した権利の早期設定及びユーザーの利便性向上に向けて[R].産業構造委員会知的財産分科会,2013.

[4] 特許審判部.特許異議の申立て制度の概要[R].日本特許庁,2014.

[5] 特許行政年次報告書2014年版[R].日本特許庁,2014.

[6] 特許行政年次報告書2016年版[R].日本特許庁,2016.

[7] 特許行政年次報告書2015年版[R].日本特許庁,2015.

[8] 中山信弘.特許法(第三版)[M].弘文堂,2016.

[9] 冯晓青,刘友华.专利法[M].法律出版社,2010.