论破产重整中债转股的商业银行债权保护※

刘光星

（西南政法大学经济法学院 重庆 401120）

一、问题的提出

目前，商业银行贷款已成为我国大多数企业流动资金的主要来源，而激烈的市场竞争导致破产企业数量与日俱增，市场淘汰率居高不下。在上述背景下商业银行信贷风险加剧，其企业的贷款本息难以收回，导致我国商业银行不良贷款比率上升。根据《中国银行业监督管理委员会2016年报》显示，我国商业银行不良贷款比率在经历了连续下降，并于2012年跌入低谷以后出现反弹趋势。截至2016年底，银行业金融机构不良贷款余额2.2万亿元，较2012年底增加1.13万亿元；银行业金融机构不良贷款率为1.91%，较2012年底上升了0.35个百分点（见图1）。商业银行债权利益的实现（企业能按时还本付息），是维护银行信贷资产安全、保证银行信贷资产质量、保障银行业务正常开展、规避系统性金融风险的核心环节。基于保护商业银行债权的需要与推进供给侧改革的需求，我国于2016年10月正式启动了新一轮市场化债转股，并将其视作去杠杆、处置商业银行坏账和推进公司资本结构优化的重要工具①2016年10月10日，国务院发布了市场期待已久的《关于积极稳妥降低企业杠杆率的意见》，以及《关于市场化银行债权转股权的指导意见》（以下简称《债转股意见》），对市场化债转股的原则、实施方式及要求等提出了具体意见和说明，标志着新一轮债转股工作的全面启动。。根据本轮市场化债转股的指导精神，无论是经营状况良好的企业还是出现重大经营困难甚至濒破产的企业，皆可选择实施债转股。但企业进入破产重整阶段意味着各方当事人之间的利益对垒已进入“最后一战”，面临各种利益纠葛，关系复杂，值得研究和探讨，所以本文将企业破产重整中的债转股②根据《公司注册资本登记管理规定》第七条规定可知，公司破产重整或者和解期间，列入经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议所涉之债权，债权人可以将其依法享有的对在中国境内设立的公司的债权，转为公司股权。作为讨论的范畴，并以其中的商业银行债权保护为侧重点，以期对目前破产重整中债转股面临的现实问题作出有效回应。

图1 商业银行不良贷款比率（2007～2016年）

破产制度的首要价值在于以国家强制力介入的方式解决无法清偿的债权债务关系，使各个债权人在无法完全实现债权利益的情形下能够获得一种更为公平的分配，以保障社会交易秩序的稳定。当企业的总收入不能支付它包括固定债务利息在内的总成本，但总收入超过可变成本的情况下，清算程序并不是最佳选择，因为企业可以通过缩小它的现有规模然后继续经营相当长的时间，甚至实现总收入对总成本的完全覆盖。实现这一目的的有效方式是债转股，即如果商业银行（通常商业银行是企业的主要债权人）选择债转股，则会削减企业的固定成本，使企业有足够的收入去支付其他成本③See R.A. Posner.Economic Analysis of Law（6th ed）［M］.New York：Aspen，2003，p421.转引自齐砺杰，破产重整制度的比较研究——英美视野与中国图景［M］.北京：中国社会科学出版社，2016.，从而继续经营，最终转亏为盈。因此，“只要所预测的未来收入折算为净现值仍能大于全部资产零星清算之所得”，那么商业银行的最优选择就是债转股。从另一个角度看，商业银行通过债转股的方式将其债权利益的实现建立于企业“重生”的基础之上，尽力保留企业的运营价值，使其能够获得优于破产清算分配的分配结果，从而更好地实现自身债权利益，也只有完全恢复债务人的偿债能力，才有可能完全实现债权人的债权利益。因此，商业银行选择债转股使债务人“复活”的一个非常重要的目的就是改良破产企业财产状况，从而提高其偿债能力，进而提高商业银行债权利益完全实现（本金利息的足额收回）的概率。这是商业银行在破产程序中选择债转股的基本逻辑。

尽管通过债转股实现企业“重生”是保障商业银行债权利益实现的重要途径，但在相关保护制度不完善、保护策略缺乏的情况下草率进行债转股也会导致资金无法回笼，加剧商业银行不良资产的恶化，最终造成金融功能的壅闭，引起金融市场动荡。

二、债转股的本土立法与困境

我国涉及到债转股的法律规定还存在诸多缺陷，一定程度上阻碍了破产程序中债转股的顺利推进。

（一）支撑商业银行债转股的法律规定与解释

商业银行将债权换为股权的行为实为商业银行的出资行为，虽然我国《公司法》未直接规定投资者可以用债权出资，但由于债权可以货币化，同时根据我国《合同法》的规定，除约定、法定和其性质限制不得转让外，债权可以进行自由转让（出资也是一种转让方式）④《合同法》第79条规定了债权转让的规则：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。”另外，2013年《公司法》修订后，国家出台了《公司注册资本登记管理规定》，对公司债转股登记事项进行了专门规定，其第7条规定，“债权人可以将其依法享有的对中国境内设立的公司的债权，转为公司的股权”；同时根据该条第3项规定，在破产程序中，银行的债权可以转化为股权，并使公司的注册资本增加。。而且我国已经出台了债权资产评估的规范性文件，因此，从解释论上看，商业银行实施债转股的这种以债权出资的行为是可行的。

另外，债转股实为以股偿债，企业通过增加面向债权人发行股份的方式偿还债务，债权人凭借其对企业享有的债权抵缴出资，达到债转股的目的。然而我国法律规定：在破产程序中，禁止股东将其原本欠缴公司的任何形式的出资与其享有对公司的债权作对冲抵消⑤我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第46条规定：“债务人的股东主张以下列债务与债务人对其负有的债务抵消，债务人管理人提出异议的，人民法院应予支持：（一）债务人股东因欠缴债务人的出资或者抽逃出资对债务人所负的债务；（二）债务人股东滥用股东权利或者关联关系损害公司利益对债务人所负的债务。”。那么债转股是否与出资抵消等同呢？当我们从实体正当性和程序正当性方面进行分析时，答案会不言自明：第一，禁止公司股东以其享有的债权抵消其欠缴的出资，主要是为了维护“其他权利人”（包括公司、股东与债权人）的利益，而债转股下的债权出资是商业银行作为外部投资者以债权形式出资，商业银行的身份也由债权人转变为公司股东，这一身份的转变并不会对“其他权利人”的利益造成侵害，反而有利于“其他权利人”⑥股东在清偿顺位上落后于债权，商业银行之身份由债权人变为股东时意味着放弃分配上的优先权，所以是有利于“其他股东”的。；而出资抵消是出资不实（包括全部未履行或部分未履行出资义务）的主体在公司进入破产程序后仍出资不实，并图谋以其对公司的债权抵消其未缴纳的出资，这一行为损害了“其他权利人”的利益（可供分配的总资产减少，“其他权利人”实际分配的额度少于理应分配的额度），显然违背了实体正当性原则。第二，商业银行债转股是经过当局批准且通过正当程序实施的企业债务化解方案；而抵缴出资是股东擅自以债权抵缴出资的侵害公司“其他权利人”利益的逃避债务行为，违背了程序正当性原则。所以，商业银行债转股中的债权出资行为不同于企业股东的以债权抵缴出资行为，应是合法行为。

（二）商业银行债转股面临的法律困境

首先，股权与债权相比，其面临的风险更大，而债转股使作为原债权人的商业银行面临的流动性风险，转变为作为公司股东需面对的市场经营风险，明显加大了商业银行的风险系数，所以，商业银行在债转股时必须保持审慎的态度。相对于股权投资者而言，债权投资者通常是排斥风险的，“保守与谨慎”是其投资行为的指导方针。商业银行在资本市场中最经典的身份是“债权人”，为了保证商业银行的风险偏好和风险承受能力的匹配，确保存款人的利益和整个金融体系的安全与稳定，严禁商业银行向一般企业投资。我国《商业银行法》第43条规定“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，但国家另有规定的除外”。在这个背景下，我国于2016年发布的《债转股意见》也循着这一逻辑对商业银行债转股实施指定了具体路径。根据《债转股意见》要求“除国家另有规定外，银行不得直接将债权转为股权。银行将债权转为股权，应通过向实施机构转让债权，由实施机构将债权转为对象企业股权的方式实现”。如此一来，在破产重整中商业银行债转股将被划分为若干步骤进行（见图2）。商业银行债转股通常由商业银行设立的资产管理公司（Asset Management Corporation）作为实施机构进行具体操作。这种由专门的实施机构进行具体操作的安排主要是为了稀释商业银行债转股的风险，防止金融系统动荡，但这会导致市场化的由商业银行自身主导的债转股之实现道阻且长。另外，《商业银行资本管理办法》规定，“商业银行被动持有的对工商企业的股权在处置期限内的风险权重为400%，超过处置期限为1250%”。这表明债转股后商业银行对同等额度资产计提的负担是持有不良贷款的4倍或12.5倍，这将加剧银行的资本消耗，打击商业银行直接进行债转股的积极性。

图2 破产重整中商业银行债转股的运作流程

其次，根据《物权法》第177条规定，担保物权遵循“主死从亡”的逻辑，即主债权消灭将导致附随其上的担保物权也一同消灭。商业银行实施债转股后，对借款企业的债权消灭，即便商业银行在之前的贷款中享有担保物权，而根据《物权法》的规定其担保物权也跟着消灭。如果对此没有对应的保障措施，一旦企业在转股完成后经营继续恶化，商业银行将因失去担保物权而面临更大损失。所以，债转股的政策推进还需要法律制度的跟进，从而更好地保护商业银行在债转股中的债权利益。

最后，《公司法》第142条规定“公司不得回购本公司股份”，而且同时规定了例外情形，但没有包含商业银行债转股的情形。因此对于债转股后的股权退出，若拟由借款人企业进行回购，需要充分考虑《公司法》第142条的限制。此外根据《公司法》第186条的规定，在公司破产清算中债权优先于股权而受偿⑦《公司法》第186条规定：“公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。”。商业银行在债转股后持有企业股权，其清偿顺序位于债权之后，倘若债转股完成后企业的经营状况进一步恶化而需要再次进入破产程序时，商业银行会面临亏损扩大的风险。

三、美国破产程序中债转股的实践与启示

20世纪80年代，美国爆发了大规模的“储贷危机”，导致全美约1/3的金融机构遭受巨大亏损，逾1400家银行账面坏账持续高涨，严重影响了美国金融业的健康发展。为遏制危机扩散，美国在1989年颁布了《金融机构改革、复兴和实施法案》（FIRREA），并依法组建了资产重组信托公司（Resolution Trust Corporation，以下简称RTC），其主要职能是对出现问题的银行和储贷机构所有的资产和负债进行重组清理。美国采用的是破产型债转股，即债转股是破产程序终结的方案之一，这种破产型债转股是建立在市场具备完善的债权评估与市场机制之上的，最大限度地发挥了市场的功能，实现了债权人和企业的双赢，值得借鉴。

（一）美国破产程序中债转股的实践

根据美国破产法的规定，当企业资不抵债而提出破产申请时，金融债权人将面临两种选择：选择进入清算程序实现债权或选择进入重整程序将债权转化为股权。当金融债权人选择后者时，其债权并不能直接转换为股权，而需经RTC接管并将银行对企业债权转化为赔偿请求权在市场上流通交易，当债权人之间对转股与否各执一词之时，可以通过赔偿请求权的让渡或取得来化解纠纷，并通过赔偿请求权的流转，广泛吸纳社会资本参与，使任何外部投资者都可能成为债转股的参与者。具体来讲，倘若部分债权人反对破产重整，则其余债权人可以率先买断其赔偿请求权，尔后对企业进行重整；如果所有债权人均不认为企业再生会有“柳暗花明”的前景，而市场上有第三方投资者却看好企业的再生，则该第三方也可以通过二级市场以合理的价格买断债权人的赔偿请求权，转而着手企业重整事务以恢复企业经营能力（见图3）。在整个过程中，市场机制发挥着决定性作用，对于转亏为盈潜力越小的企业，其赔偿请求权在二级市场上的价格也就越低，对其实现重整的概率也就越小，反之亦然，最终通过市场机制促进资源最优配置。美国破产型债转股是通过市场机制解决企业债务问题的典范，它将赔偿请求权进行市场化流转，把行将僵化的资产激活，使企业能够充分地集聚社会物质力量，增加了企业获得重生的机会⑧1979～2008年间美国共有1385家企业申请破产，其中有681家企业进行了重整，占比49.1%，其中有254家企业在并购重整后成为上市公司，其余400多家企业也获得了涅槃重生的机会。（参见刘国辉，债转股的国际经验及启示《金融纵横》，2016年第8期，第55页）。。以债转股的方式重新整合企业资源，使得企业既有资源重新被开发出来，以全新的姿态重回市场，以实现转亏为盈，进而使债权尽可能、甚至是完全实现。

图3 美国破产型债转股的运作流程

（二）美国破产程序中债转股的经验与启示

根据美国破产型债转股的实践，在金融债权保护方面，可以总结出如下可借鉴的经验：一是设立专门的债转股推进机构。美国成立了RTC，专门接管、处置金融机构不良资产，可以有效避免转股过程中金融债权人之间产生分歧，从而顺利进行债转股，以防因转股不顺而倒回破产清算。二是充分利用市场机制。美国利用其完善的债权评估机制和发达的资本市场，通过赔偿请求权的流转，使企业能够最大限度地从资本市场获取重生所需的物资力量，毫无疑问，这一过程也将使商业银行间接受益。三是健全法律体系，保障债转股的顺利开展。美国出台《金融机构改革、复兴和实施法案》组建了资产重组信托公司（RTC），并赋予RTC收购不良资产的权力后，又补充颁布了《RTC再融资、重组与改进法》《RTC终止法》等一系列新的银行法案，从法律上明确RTC的目标、权力和责任。四是充分尊重当事人的意志。是否选择债转股、如何进行债转股，都由金融债权人自主选择。

四、破产重整中债转股的商业银行债权保护之进路

破产重整中债转股的商业银行债权保护，是一个动态的过程。只有在理清思路的前提下，有针对性地建设宏观的商业银行债权保护制度、构建商业银行债权微观保障措施，方能有效保护于破产重整中进行债转股的商业银行债权。

（一）商业银行债权保护的基本思路

1.加强制度层面的保护。目前我国对破产重整中债转股的商业银行债权仍然欠缺制度层面的保护，立法相对滞后。尽管从政策层面提出了市场化债转股，但是现行法律规定难以保证其“市场化”走向。即使构建了一些保护债转股过程中商业银行债权利益实现的具体措施，但如果立法未能跟进，不能从制度层面进行变革，则债转股的商业银行债权保护也会缺乏后劲，甚至，在遇到某些自由裁量情形时，可能会面临非法困境。因此，相关立法跟进，从制度层面对债转股的商业银行债权进行保护是保证市场化债转股成功推进的基础。

2.坚持对不同维度权利的保护。债转股的商业银行债权保护是一个比较笼统的提法，可操作性比较弱，这必然会影响对商业银行债权保护的具体落实。债转股中商业银行债权作为一个最终的保护目标，其实际保护体现在不同维度的权利保护上，如转化股权之前商业银行选择权保护、转化股权后的股权保护（包括监督权、知情权、退股权保护），而不同维度权利的保护旨在确保商业银行全额收回（之前贷款的）本息后“全身而退”。因此，若未能从不同维度上制定保护策略，难免存在权利保护真空，进而不利于保护商业银行债权利益。基于全面性和可操作性角度考虑，我们应从不同维度对商业银行提供细化保护，确保商业银行债权利益能够实现。

（二）宏观视域下商业银行债权保护制度之完善

为更好地保护债转股过程中的商业银行债权，需要率先从宏观层面加强有关保护制度建设，如完善法律制度、完善信息披露制度、建立失信惩戒机制。

1.完善相关法律制度。如果没有法律体系的完善，没有在事实上体现公平原则的法律约束，债转股下的商业银行债权难以得到保障，因此，立法跟进是首要任务。

首先，结合我国市场经济发展的实际，制定一部《企业诚信经营监管法》，以树立企业诚实、守信意识，打击损人利己的行为，促进企业在债转股后进行诚信合法经营。其次，尽快制定一部专门的《债转股法》，并对现有的《商业银行法》进行修订。我国《商业银行法》第43条规定“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，但国家另有规定的除外”。这种禁止商业银行向企业投资的规定，将导致由商业银行主导的市场化债转股在短期内难以真正实现，而放开过多管制让商业银行自己主导债转股恰是市场化债转股应有题中之义。因此，建议对《商业银行法》和《债转股意见》里的类似规定进行补充和修订，为我国商业银行债转股的顺利实施和健康发展扫清制度障碍。但法律的修改需要一定时间，就短期而言，可以通过公权介入的方式破解这一困境。作为过渡，也可以借鉴美国的经验成立专门的债转股机构，但从长远来看，还应制定一部专门的《债转股法》，在法律上确立商业银行通过集团公司进行综合经营的模式，确保债转股的顺利推进。再次，建立承诺担保制度。现行担保物权法遵循的“主死从亡”规则会加大商业银行金融债权损失扩大的风险，而建立承诺担保制度可以解决这一问题。所谓承诺担保就是在债转股实施阶段，企业经营者需对作为债权人的商业银行进行承诺，其内容为“确保转股后企业诚信而努力扭亏，并提供新的担保，若企业经营者因主观过错导致企业经营状况继续恶化或企业在约定时限内没有出现复苏迹象，则经营者应承担违约责任，并且商业银行可以行使新担保物权”。最后，《公司法》也要从债转股清偿顺序等方面进行特殊规定，对债转股的商业银行债权提供适当的倾斜保护。例如，商业银行可以根据约定在一定的期限内要求债务企业以一定的条件回购其股权，债务企业应无条件按照约定回购。

2.健全信息披露制度。毋庸置疑，健全完善的债转股信息披露制度是债转股顺利开展的前提。倘若欠缺健全的信息披露制度为商业银行债转股“保驾护航”，作为理性经济人的商业银行很难作出放弃其对企业的债权的选择，因而，在信息不透明情形下，开展市场化方向的债转股无疑会举步维艰。因此，信息披露已然成为债转股能否顺利开展的决定性因素。对于商业银行债转股的信息披露制度构建，必须以有助于商业银行债权保护措施的顺利实施为原则，因此，债转股下的信息披露要着重强调信息披露的充分性、必要性和及时性。

首先，债转股下信息披露应当是充分的。只有在充分的信息披露前提下制定的债转股方案才具有说服力，才能使商业银行打消顾虑而接受债转股方案，提高商业银行实施债转股的积极性。其次，债转股下披露的信息也应当是必要的。过多不必要的信息披露，不仅会提高企业信息收集与披露的成本，而且会产生信息“噪音”，干扰商业银行的信息判断，增加其信息甄别成本，贻误商业银行的决策时机，显然这是间接侵害债转股的商业银行债权的体现。最后，债转股下的信息披露应当是及时的。在瞬息万变的资本市场上，任何一个时机的贻误都有可能引致巨大的损失，要求重整企业及时进行信息披露不仅是在保护商业银行的知情权，同时也是在监督企业的经营行为。具体而言，对债转股下信息披露应强调以下几点：一是公开便于商业银行作出转股或放弃转股决定的必要信息，例如企业有无逃废债历史、详实的扭亏方案、企业可能存在的核心竞争力及股权结构等情况；二是结合国内资本市场信息，实时更新转股受偿评估方面的信息，为商业银行转股决策及转股定价提供参考；三是披露转股完成后企业的资产流向、决策动向、经营效益等一切涉及企业经营状况判断的信息，其目的在于方便商业银行准确判断债转股实施后企业的经营能力是否提高、是否有复苏迹象、是否存在逃废债行为，以便商业银行及时应对。由于目前没有制定专门的信息披露法，所以，债转股下信息披露制度安排及完善可以通过行政法规或部门规章的方式进行，待时机成熟后再进行专门立法。

3.建立企业失信惩戒机制。“失信惩戒机制是由信用市场各授信主体共同参与，以企业和个人征信数据库记录为依据的，通过信用记录和信用信息的公开，来降低市场交易中信息不对称程度，约束社会各经济主体信用行为的社会机制，是信用管理体系中的重要组成部分”。债转股使商业银行将原本享有的受偿顺序优先的债权置换成清偿顺序劣后的股权，如果企业完成债转股后出现逃废债行为，会致使商业银行债权利益损失扩大，因此，出于维护商业银行债权利益的目的，需要建立相应的失信惩戒机制，监督债转股企业经营者忠实勤勉地从事经营活动。具体而言，包括设立债转股企业监督机构、建立失信企业黑名单制度和失信企业责任追究机制三个方面。

第一，设立专门的监督机构。就债转股后企业经营行为之监督机构成立上有两种进路：一是由中国银行业协会与发改委等现有部门联合组建监督机构；二是从社会选聘具有会计、法律基础的人员另行组建专门的监督机构。相比而言，前者组建成本较低，但是在监督职能行使过程中，部门之间的组织协调成本会愈发凸显，相互之间推诿或抢管在所难免；后者组建成本相对较高，但是在后期监督过程中权责清晰，且更加专业，便于监督职能发挥。因此，笔者认为应选择从社会选聘具有专业基础的人员组建专门的监督机构。同时监管机构应当通过定期与不定期相结合的方式开展突击检查活动，在监督机构主导下建立跨部门、跨地区协同打逃机制，切实维护商业银行债权利益。

第二，建立黑名单制度。不仅要通过专门的监督机构加强对企业债转股后经营行为的监督管理，更要把利用债转股进行逃废债的企业拉入失信企业名单并在主流媒体和官方平台上进行公示，严格限制其享受税收优惠等扶持政策，有针对性地设置融资高门槛增加失信企业后续融资成本。

第三，建立失信企业责任追究机制。目前，国内对于逃废债的认定标准还没有在法律上作明确规定，导致实践中各地对于逃废债行为的认定上不统一⑨类推信贷合约中失信者苛责之规定，也可以将逃废债界定成具有社会危害性的严重失信违约行为。。在此情形下，我国银行业协会只能按照行业内部约定对逃废债行为追责。因此，应以可操作性为原则细化逃废债认定标准，为建立追责机制扫除障碍。由于逃废债行为是严重违背法律诚信原则的表现，根据民商事法律的精神，行为人理应承担违约责任，但考虑到通常逃废债标的金额十分巨大，社会危害性极大，所以不仅要追究其民事责任，也要追究其刑事责任，发挥刑法的威慑作用。一是要对《破产法》进行补充，并明确规定：在商业银行债转股情况下应当保护银行债权人的合法权益，对于因经营管理不善而造成商业银行债权利益受损的（当然为保持刑法谦抑性原则应设置合理的受损额度限制），要追究有关人员的刑事责任；二是在《刑法》中增加企业恶意逃废债务的有关罪名，依法追究利用债转股方式恶意损害商业银行债权利益的企业负责人及一切为恶意逃废债提供直接或间接帮助之人的刑事责任。

（三）微观视域下商业银行债权保护策略之构建

由于债转股下商业银行债权保护涉及与债权保护相关的包括转股选择权、知情权等在内的多个维度的权利保护，因此，本文从商业银行的转股选择权、知情权、监督权及退股权方面出发，设计出保护债转股下商业银行债权的具体策略。

1.选择权保护。商业银行的选择权具体体现在转股与否和转为普通股还是优先股的自主选择上。

在转股与否的选择上，商业银行本质上属于营利性法人的范畴，其每一项行为的作出都是基于对自身利益之考虑，在没有任何外部干涉的情况下，商业银行只会从债权利益能否实现、多大程度上实现的角度去考虑，这也是市场决定资源配置的体现。因而，法律应当尊重商业银行的市场化选择，即是否选择将债权转化为对债务人公司的股权应是商业银行享有的一项自主选择权，不应受到任何外部干涉，特别是行政权不得介入到商业银行的转股选择权行使过程中，政府等行政部门不得以避免本地企业倒闭为目的而强迫商业银行进行债转股⑩《商业银行法》第7条第2款规定：“商业银行依法向借款人收回到期贷款的本金和利息，受法律保护。”银行有权选择要求债务人清偿债务而不进行债转股，当然这并不意味着在重整程序中我们不能使用债转股作为企业挽救工具。。商业银行的选择自由是对商业银行债权保护的前提，须由债权人自主选择转股与否。所以，除事前已签订同意债转股的书面合同外，在债转股方案中必须拟定有反对实施债转股的情况下所对应的债务清偿方案。对债权人不同意实施债转股时的债务清偿方案必须保证公平，不得以故意压低债务清偿率的方式强迫债权人同意债转股，并应设置有效的救济措施。在债转股对象企业的具体选择上，商业银行应保持审慎态度，选择具有发展潜力、本身资源可以被重新开发的企业作为转股对象，这是破产式债转股中商业银行债权保护的关键⑪⑪ 《债转股意见》规定债转股对象企业应当具备以下条件：发展前景较好，具有可行的企业改革计划和脱困安排；主要生产装备、产品、能力符合国家产业发展方向，技术先进，产品有市场，环保和安全生产达标；信用状况较好，无故意违约、转移资产等不良信用记录。参见陈海洋：《论破产程序中金融债权的保护——基于案例的思考》，载《赤子》2017年第3期。⑫实际上是商业银行通过参与企业生产经营活动的方式来实现其债权，并在本息全额获取后将控制权归还原股东。。对于没有发展前途的“僵尸企业”、逃废债企业，作为债权人的商业银行应当理性地选择通过破产清算的方式实现债权，而非寄希望于债转股。

在股权类型的选择上，允许商业银行将债权转化为优先股。优先股是一种收益固定、分配优先的风险较小的权利偏向型类别股。将商业银行一部分不良资产转换成债务企业的优先股，不仅可以降低商业银行债转股的风险系数，而且能稳定其投资收益预期，还可以优化债务企业的股权结构，防范商业银行干预企业正常经营或凭借股权控制权掏空公司，达到提升企业价值的目的。

2.知情权保护。商业银行对债负企业相关信息的掌握关系到债转股的核心环节——转股定价，因此要充分保障商业银行的知情权。例如在清算与重整之间商业银行可全额收回债权的概率、资产评估等与转股定价相关的核心数据的计算必须保持客观性，且企业应主动向商业银行报告。同时，商业银行也有权要求信息披露，并可以针对披露的信息提出异议，要求相关方进行解释与说明。对于评估机构等第三方重整参与组织的选定，应坚持“双重决定原则”，即由企业或破产管理人在公开竞价的前提下确定“候选人”，商业银行在候选人中确定最终“人选”，如此一来，可以最大限度避免因故意的评估“失衡”而侵害商业银行之权利。此外，由于破产重整中对债转股定价时无净资产可供参照，因此，债转股的具体定价标准需要另行确定。在存在数个商业银行（债权人）的情形下，可成立商业银行债权人委员会进行磋商，并允许参考竞争性市场报价或其他公允价格确定转股价格。这种由商业银行直接参与的定价协商机制是更高层次的知情权保护。

3.监督权保护。债转股（非转为优先股时）完成后，在破产重整中商业银行取得的临时控股权实质上是赋予商业银行的一项监督权，其作用在于督促企业为提高经济效益而努力⑫⑪ 《债转股意见》规定债转股对象企业应当具备以下条件：发展前景较好，具有可行的企业改革计划和脱困安排；主要生产装备、产品、能力符合国家产业发展方向，技术先进，产品有市场，环保和安全生产达标；信用状况较好，无故意违约、转移资产等不良信用记录。参见陈海洋：《论破产程序中金融债权的保护——基于案例的思考》，载《赤子》2017年第3期。⑫实际上是商业银行通过参与企业生产经营活动的方式来实现其债权，并在本息全额获取后将控制权归还原股东。。具体而言，赋予商业银行利益代表方在重大事项决策上享有“一票否决权”。基于权益平衡的理念，在赋予商业银行监督权的同时也应当建立科学和民主的监督权行使程序，使商业银行和重整企业处于彼此制衡状态。另外，强化股东（大）会对管理层的约束，企业重要决策必须经过股东（大）会的决定，从而避免内部人员专断局面的形成，避免因道德风险而扩大企业亏损，保障企业经营能力的提升。

4.退股权保护。商业银行是借贷、结算机构，而不是投资公司，债转股的根本出发点是收回本息（实现债权利益），而不是经营公司，因此，一旦债转股使命完成，就应当及时退出股权，以避免新的风险出现而带来新的损失。但目前我国市场化退出机制并不健全，商业银行退股权的行使存在一定阻碍，所以应从以下方面入手进行完善：第一，进一步完善资本市场制度，设置多元化风险稀释路径，如设置专门的上市通道，为债转股企业上市、债转股实施机构持股变现提供有利条件，防止风险在银行体系中集聚；第二，在转股过程中要求企业制定合理可行的重整方案，设定转亏为盈的时限，超过时限则转为破产清算程序；第三，保留传统的股权退出机制，股权回购等传统方式相较于上市退出方式，简便易行，同时可以稳定商业银行的预期；第四，在区域股权交易中心引入做市商制度，提高债转股市场流动性。

五、结语

新一轮市场化债转股的推行对商业银行来说既是机遇，又是挑战。机遇在于商业银行可以在破产程序中通过债转股的方式实现企业债务重整，拯救借款企业于“危难之中”，从而使商业银行自身的债权利益在企业复兴后可以最大化地实现；而挑战在于转股后面临着金融风险加剧、转股目的落空等问题。只有有针对性地构建商业银行债权保障措施，建立相应的保护制度，方能有效保护破产重整中进行债转股的商业银行债权。

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