“以刑定罪”的反思与重构——以还原论与双重异化理论为视角

李永升 赵 东

依传统的刑法理论，定罪是量刑的起点和基础，量刑只能在正确定罪的前提下展开，但是，近年来，随着一些引起广泛争议的典型个案的出现，例如：“许霆案”“温岭虐童案”“孙伟铭案”等，理论界出现了与之完全相反的罪刑关系论，其典型代表就是所谓的“以刑定罪”，指的是先根据案件事实的社会危害性预先处断其应予匹配的刑罚幅度，然后根据这一幅度选择较为合适的罪名。*袁博：《论“以刑制罪”思维的教义反思与司法适用——以“温岭虐童案”的执法思路为切入点》，《犯罪研究》2013年第1期。“以刑定罪”这一命题一经提出就产生了巨大争议，不仅仅是因为其本身是对传统的定罪决定量刑的罪刑关系的逆向颠覆。更重要的是，这一思想引发了对刑法基本原则、法治精神、正义理念以及刑法教义学和解释学的重新理解和阐释，由此展开了在这个领域中的学术争鸣。

一、理论聚讼

(一)以刑定罪否定说

以刑定罪否定说是刑法学者们站在否定的立场从刑法理论上对其加以驳斥的观点，综观其主旨，其所持的理由有以下几个方面：

1.以刑定罪是对罪刑关系的颠倒和罪刑法定的突破。该说认为，在我国传统的四要件的犯罪论体系中，犯罪构成是认定犯罪的唯一根据，对于罪的认定只能根据具体罪的犯罪构成来确定，在此基础上对既定的罪进行量刑，这是在我国现有的犯罪论体系框架下所得出的罪刑关系的当然逻辑，从刑法第61条所衍生出来的“以事实为根据，以法律为准绳”的量刑原则，正是这一理论逻辑的法条依据。*近年来，不少学者提出了不同于传统的观点，例如，刘宪权教授认为，应当“以犯罪事实为根据，以刑法和相关法律法规为准绳”作为量刑原则；张明楷教授则从“罪刑均衡与罪刑相适应的关系”以及“报应刑与预防性的二律背反”两个方面去阐释量刑的基本原则。

2.以刑定罪导致构成要件定型性的灭失。该说认为，从三阶层的理论框架来看，具体犯罪的构成要件具有定型性，而如果先选择合适的刑罚，再依据所选择的刑罚去确定相应的罪名，那么基于犯罪事实内容所作出的形式判断的构成要件就将失去其意义。就有学者指出，以刑定罪只考虑量刑的实质公正，而将刑法所设定的构成要件视为可以随意突破的形式内容，这是值得商榷的。*劳东燕：《刑事政策与刑法解释中的价值判断——兼论解释论上的以刑制罪现象》，《政法论坛》2012年第4期。

3.以刑定罪是司法权对立法权的僭越。该说认为，量刑对定罪的反向制约，会导致司法权僭越立法权，从而破坏罪刑法定原则。如有学者指出，“在刑事司法领域，必须为量刑提供充分的、具有说服力的法律依据，也就是说，结果不能自我证成。否则，在刑法变成‘玩偶’的同时，司法者行使的就不是司法权了，而是立法权。”*白斌：《刑法的困境与宪法的解答——规范宪法学视野中的许霆案》，《法学研究》2009年第4期。

4.以刑定罪带有强烈的个人主义、民粹主义的倾向。有学者指出，对许霆案定以侵占罪，实际上是对“量刑”的一种装饰或正当化，这种做法摆脱了教义分析对司法权力的制约，换言之，也就是放弃了规则的约束，这种思维路径势必更多地诉诸法官个人的道德自由心证或者变动不居的民众情绪，很容易为个人直觉或民粹正义所左右，很难保证法律的同等保护。*苏力：《法条主义、民意与难办案件》，《中外法学》2009年第1期。

5.以刑定罪有主观归罪的危险。以刑定罪，颠倒了基本的“罪刑关系”的事实和法律逻辑，过于注重刑罚轻重的个体感受和道德正义，有主观归罪的危险。这是因为，一味地注重刑罚的主观感受，而忽视犯罪给社会造成的客观损害与威胁，极有可能导致法官量刑时只重视刑罚处罚的主观面，而忽视刑罚处罚的客观面，从而有可能导致法官对罪刑法定原则的曲解和滥用，使主观归罪大行其道，从而在根本上推翻主客观相一致的刑法基本原则。

(二)以刑定罪肯定说

以刑定罪肯定说主要表现为刑法学者们从刑法理论上对其加以称道的观点，综观其主旨，其所持的理由有以下几个方面：

1.以刑定罪是对实质法治国理念下的罪刑法定的新理解。在现代实质法治国理念的罪刑法定原则之下，单纯地主张法官严格适用成文法是没有多大意义的。事实上应该反对的，是法官的恣意裁量，而不是法官的自由裁量本身。因此，当现实司法出现了“以刑定罪”的法官能动裁量时，不应轻易就下结论说，这是法官篡夺了立法权，从而是违反罪刑法定原则的。传统意义上，基于形式罪刑法定对司法权的绝对限制已经出现了松动。在这种情况下，罪刑法定原则本身也就难以保持自身绝对的封闭性，而有必要在形式理性的基础上，加入实质理性的价值。*赵希：《“量刑反制定罪论”不违反罪刑法定》，《南京师大学报》(社会科学版)2015年第1期。

2.以刑定罪描述了构成要件是事实类型的“生活图像”。构成要件理论的创始人贝林曾指出:“构成要件类型绝不可以被理解为犯罪类型的组成部分，而应被理解为观念形象(Vorstellungsgebild)，其只能是规律性的、有助于理解的东西，逻辑上先于其所属的犯罪类型。”*〔德〕恩施特·贝林：《构成要件理论》，王安异，译，北京：中国人民公安大学出版社,2006年，第5～6页。从这个意义上说，构成要件的定型性本身并不存在一个绝对明确的客观形象。*贝林的行为构成要件说认为，构成要件是与法的价值判断相分离的，纯粹形式的、记叙的、价值中立的行为类型，正因为如此，它所描述的只能是一种观念形象。立法者在制定法律的过程中更多考虑的是生活事实，故构成要件建立在生活事实基础上，主要考虑的是相应的生活事实的图像，也就是一种“事实类型”，而现实生活中，随着社会的发展，各种犯罪的内涵也随之发生变化，比如计算机、网络犯罪、虚拟财产等等。因此，以罪刑均衡、刑罚合理性为导向来确定与之相适应的构成要件(这里应当理解为“事实类型”而不是“规范类型”)，并不存在构成要件类型性的丧失。相反，在某种意义上，以刑定罪正是对不断发展变化的作为“事实类型”的构成要件的社会适应性补充。

3.以刑定罪并非一定会导致主观归罪。先确定刑罚，然后根据刑罚确定相应的罪名，这种思维逻辑，从表面上看，的确有主观归罪的嫌疑。但是所谓“以刑定罪”中的刑罚的确定，并非空中楼阁，不是司法人员凭空想象出来的，应当看到，不管是传统的“以罪定刑”还是“以刑定罪”，都应当以客观的基本犯罪事实作为其逻辑的起点，这与仅根据犯罪人主观方面来解释犯罪的成立并判处刑罚的主观归罪是有本质区别的。正是从这个意义上讲，我们说以刑定罪也是以客观事实为依据的一种定罪量刑的理念，并不存在主观归罪的问题或者危险。

4.以刑定罪并不一定会带来个人主义或者民粹主义。如前所述，以刑定罪是以客观的犯罪事实作为其基石的，如果说仅因为其最终结论既符合了法官个人的道德情感又满足了普通民众的正义诉求，就冠以“个人主义”或者“民粹主义”是纯粹的“唯结果论”，而没有看到实际的以刑定罪的客观判断过程。事实正好相反，批评者所提出的所谓的“个人主义”“民粹主义”，这恰恰是以刑定罪所要追求而传统罪刑关系无法完全满足的“实质正义”，这正是以刑定罪的价值所在。

5.以刑定罪是对犯罪本质的重新认识。根据我国刑法通说，社会危害性是犯罪的本质属性，刑事违法性只是一种必要的形式。但是，是否仅靠宏观抽象而并无明确界识标准的社会危害性就可以完成对犯罪本质的认识及条文规制呢?*冯亚东：《罪刑关系的反思与重构——兼谈罚金刑在中国现阶段之适用》，《中国社会科学》2006年第5期。张明楷教授就指出：“没有刑罚就没有犯罪的古老格言，显然是就立法而言：即使某种行为是法律所禁止的，但如果刑法没有对该行为规定刑罚后果，该行为就是无罪的；反之，如果刑法对某种行为规定了刑罚后果,该行为便是犯罪”。*张明楷：《刑法格言的展开》，北京：法律出版社，2013年，第112页。

从上述争议可以看出，肯定说与否定说都是围绕规范刑法和价值理念展开的争论。笔者试图另觅一个全新的视角对“以刑定罪”这一新的罪刑关系论进行反思和重构。具体而言，以“事实”和“逻辑”作为切入的视角；以“还原”和“异化”作为研究的方法；以“反思”和“重构”作为研究的目的，最终力图重建具有实践可操作性的全新的罪刑关系论，在根本意义上提出解决这一问题的新路径。

二、事实还原

现象学创始人胡塞尔提出了“直面事实本身”的口号，其实现途径就是利用现象学还原的方法，将附加于事实之上的价值、信念、意识形态等等全部“悬置”起来，“存而不论”。胡塞尔还原论的思想对我们把握“罪刑关系”很有意义。*胡塞尔的现象学的现象不同于传统的“表象”，因为在表象背后总是存在着一种本质或者实在之务，因为表象总是对某物的表象，而现象乃是自行显现的事物的“本质”，是绝对的自身被给予之物，而这个过程必须通过现象学还原的方法，最终达到“直面事实本身”。以案例为证：被告人刘某某，男，18岁，伙同他人于2002年4月12日18时许采取持美工刀及言语威胁的手段，在放学途中抢走学生潘某、杨某、沈某人民币共计30元。2003年5月19日被告人刘某某再次使用同样手段在另一所学校大门口抢走学生刘某某、陈某某人民币130元。2004年9月15日12时许，被告刘某某以上述两种同样方式，在第三所学校后门抢走学生张某现金20元。上述被告人共分三次分别抢走不同学生人民币共计180元整。

事实还原：在上述案例中第一步还原——将实施抢劫的刘某某悬置还原，那么就可以将“事实”暂时描述为“几名被害人丧失了财物”；第二步还原——将几名被害人悬置还原，可以将“事实”暂时描述为“被告人刘某某得到了财物”；第三步还原——将被告人和被害人全部悬置还原，可以将事实暂时描述为“财物发生了转移”。可以看出经过上述三部还原后，我们得到了一个不附加价值观和法律判断的基本事实——财物发生转移，那么反过来说，我们所附加的价值判断、法律判断等等，都是在这个基本事实之上的，是以此为基础的，所谓“无事实、无判断”“无事实也无评价”。*从刑法的角度来看，这里的判断是基于“还原事实”的罪的判断，这里的评价是基于“还原事实”的刑的评价。当然，要对这个基本事实进行判断和评价，还要对其再次“逆向还原”才能得出结论，我们要进一步追问，“财物发生转移”的原因是什么？无非两种情况，一是合法，当然法律不会介入干涉评价，相反要加以保护；另一种是非法，此时法律需要介入评价，但是这里面又有不同的情形，如果是违约，那么需要民法加以评价；如果是行政机关导致“财物发生转移”这一基本事实，那就需要行政法的介入评价；如果是严重的暴力侵害导致“财物发生转移”这一基本事实，就需要刑法介入评价，刑法评价结果的显性表现就是刑罚。

当我们把刑罚评价放回到通过事实还原得出的“财物发生转移”这一结论中时，问题看似简单，实际上更复杂化了。我们要问这个财物发生转移发生在什么时代？这个时代的公众对这种行为的容忍度如何？当时社会的经济条件、物价水平如何？当时的社会治安状况怎样？不同立场的人们对这个行为和危害结果的认识一样吗？如此等等的问题，总结一句话“事实还是那个事实，但是刑罚却未必还是那个刑罚”。上述还原过程的目的，就是要说明这样一个基本事实：现实的事实是产生社会评价和法律评价的根源和载体，具体到刑法评价来说，现实中的基本事实是产生罪的基础，如前还原论所表明的那样，“财物发生转移”这一基本事实是一切法律评价，包括刑法评价的基石和载体。在这里，有两个层面的问题，其一，“财物发生转移”这一作为罪的载体的基本事实，即罪本身，是不会受到诸如时代、文化、立场、观念等的影响的。其二，对“财物发生转移”这一作为罪的载体的基本事实的法律评价结果，即刑罚本身，却是要受到上述因素的影响的，例如：不同的时代人们对同样的犯罪事实的认识不同，所判处的刑罚差异巨大，不同的文化背景，对同一犯罪事实的理解也不同，判处的刑罚也各异。此外，人们的立场、价值观和社会经济发展水平、社会治安状态等等诸如此类的因素都会影响到刑罚的设置和具体的量刑。

规则的建立总是针对行为的，刑法的产生是因为现实中的犯罪行为，是为了对危害社会、危害他人的犯罪行为予以规制，至于说规制的后果，也就是所谓的“刑”，只是对罪所对应的基本事实的评价。从某种意义上说，法律后果的设立不具有直接的现实客观基础，或者说，它即使有，这种基础也只能是现实的犯罪行为被刑法规定为某种罪。刑的设置不仅仅由客观的犯罪事实来决定，还要受到诸如时代背景、文化传统、刑事政策、风俗习惯等等的制约，具有一定的“人为性”。简言之，正如我国台湾学者所指出的，刑罚是随着时代的变迁而变迁的，这是刑罚进化的基本原理。*龙腾云：《刑罚进化研究》，北京：法律出版社，2014年，第20页。也正是在这个意义上，笔者认为“以刑定罪”在客观上根本是不可能的，与罪刑关系的基本事实也是不符的，如果非要这样做，必然会因为刑的不稳定性而导致罪的随意性。*这是通过事实还原所得出的逻辑结果，以刑定罪的逻辑起点“刑”是不确定的。

我们认为，要实现预防犯罪对这一刑罚目的，必须以对已有犯罪事实的准确定罪为基础，因为刑法的评价不仅仅是一种司法评价，更是一种社会评价、价值评价，在笔者看来，要实现刑罚目的，预防重新犯罪，更多的是要依靠后者。在上述案例中，如果我们按照“以刑定罪”的思路将抢劫的事实变更为寻衅滋事，很明显，在社会评价和价值评价的层面，案件的性质和严重程度就发生了改变，这种“由重变轻”的事实性质的转换，不仅给犯罪人本人一种“意料之外的好处”的先例示范，而且对于一般人也造成一种对类似事实的错误认知。可以试想，上述案例当中的青少年正处于叛逆期，本来实施了抢劫行为，但是最终却只认定为寻衅滋事，那么给他们造成的感觉就是，原来这种行为并不是当初想象的那么严重，而对于他们的亲属和周围的人看来，他们的行为也只不过是没事找事的胡闹罢了，如此一来，刑罚的目的必然无法实现。一言以蔽之，定罪不仅仅是对案件性质的准确判断，更是实现刑罚目的的根本保证。“以刑定罪”的错误就在于，只是片面地关注个案中罪与刑的均衡，而放弃了对刑罚目的这一基本刑罚理念的追求。

三、双重异化

(一)异化的含义与过程

“异化”一词原为哲学概念，一般认为，在哲学领域首先明确使用“异化”一词的是黑格尔，他指出异化是“单一的东西的分裂为二的过程或者树立对立面的双重化过程”*〔德〕黑格尔：《精神现象学》上卷，北京：商务印书馆，1979年，第11页。，用来说明主体与客体的分裂、对立。*马克思借用了黑格尔的“异化”概念，并认为，要纠正这种异化的状态，必须通过否定之否定过程“扬弃”才能达到。其基本含义是，主体创造了客体，而客体反过来控制了主体本身，这种状态即为“异化”。在笔者看来，在“以刑定罪”这个命题当中，不仅同样存在着异化，而且还是一种“双重异化”，表现如下：

第一重异化——基本事实的异化。如前所述，基本事实产生出罪的概念，这是还原论告诉我们的逻辑结果，但是在“以刑定罪”的命题中，因为刑罚反过来影响罪名，而罪名所对应的基本事实的性质就发生了变化。在上述案例中，因为被告人刘某某所抢劫的数额总数为180元，数额太小，虽然属于三次的多次抢劫，但为了所谓的“罪刑均衡”(“以刑定罪”主张者所理解的)就主张将罪名改为寻衅滋事罪，我们知道从规范刑法的角度来说，抢劫罪和寻衅滋事罪所对应的基本事实有根本界限的，是两种完全不同的基本事实，换言之，在这种情况下是罪名决定了基本事实。这样一来“以刑定罪”就导致了第一次异化，即本来是基本事实决定罪名，而在这里罪名反过来决定了基本事实本身；

第二重异化——罪的异化。上述事实还原的结果，还告诉我们另一个基本事实，即罪是产生刑的基础，很显然在“以刑定罪”的命题中，刑反过来影响了罪，在上述案例中，基本事实结合刑法规范，被告人刘某某本应构成抢劫罪，但是以刑定罪的主张者以多次抢劫判处十年以上的刑罚过重为理由，认为应该在三年以下量刑，为了对应这个刑罚标准，进而主张改为寻衅滋事罪，于是乎产生了第二重异化，即本来应当是定罪决定量刑，而现在反过来量刑决定了定罪本身。如果说上述第一重异化是两个不同罪名所对应的的基本事实之间的异化状态，那么第二重异化则是两个不同犯罪本身之间的异化状态。而造成这两重异化的根源就在于“以刑定罪”这个异化命题本身。*“以刑定罪”导致的“双重异化”实质是颠倒了“应然”与“实然”的逻辑关系，而这种应然与实然本身又是通过事实还原予以确定的。整个双重异化的过程用图表示如下：

“以刑定罪”异化流程图

(二)异化导致的“刑罚本体化”

如前所述，“异化”这一现象源于哲学，以“主客二分”及其辩证运动的逻辑结构为基础，其基本内容是对颠倒的主客体关系的描述。如前所述，在这种颠倒的主客体关系中，最终的结局只能是形成客体被本体化的异化状态。正如费尔巴哈在研究宗教问题时所指出的“宗教和上帝是人的异化”，上帝是作为主体的人所创造出来的客体，但是这个客体却反过来控制的作为主体的人本身，被人所信仰，客体就具有了本体化的意义，这就是“上帝的本体化”。在笔者看来，“以刑定罪”的过程就是一个作为客体的“刑罚本体化”的过程，在这个异化过程中，刑罚的意义被片面的夸大了，它不仅是承担刑事责任的现实表现，还成为承担刑事责任的前提——犯罪事实的根据；不仅是量刑的结果，而且还是定罪的依据。在罪刑关系中，现实的犯罪事实是主体，而最终的刑罚评价是要受到犯罪事实制约的客体，连接主客体的罪名只能依据主体的性质来确定，而不是脱离主体，依据本来就受制于主体的刑罚这一客体来确定，这种异化的关系，实际上是一种不符合主客体逻辑结构的人为的颠倒，最终走向刑罚本体化。

(三)刑罚本体化的后果

从刑罚本体化出发，我们对犯罪事实的认识必然带有个体正义感知的主观色彩，如同将抢劫事实评价为寻衅滋事一样，最终偏离了客观事实的本来性质，如果说这种偏离能够使得个案的罪刑均衡得到实现的话，那么，把它放到整个社会评价、价值评价和刑罚目的的大背景下考察，也是得不偿失的。如前所述，刑罚是不断进化的，不同的时代和不同的风俗习惯都会对其产生影响，刑罚的设置要受到诸多因素的影响，具有一定的“人为性”，将这种具有不确定性的客体予以本体化，罪刑关系的最终结局，必然是如同上帝本体化一样，走向“虚无”和“不确定”。

“以刑定罪”这个陈述性的命题，所表达的“以刑法分则条文所规定法定刑的轻重来决定具体罪名的选择”这一事实内容，如本文所分析，首先，从还原论的角度来看，与基本事实是不符的；其次，从一般逻辑的角度来看，导致了事实与罪的双重异化；再次，从命题的意义来看，其在实践中是否真的能体现“罪刑均衡”，是否有违“罪刑法定原则”？至少都是存疑的，这样一种无论是理论上还是实践中都无法被证明合法、合理、合情的命题究竟有多大的意义？更重要的是，“以刑定罪”观念如果贯彻到司法实践中去，必然会导致认定罪名的随意性。正如有学者所说的那样，量刑反制定罪必然会破坏司法与立法之间的关系，它在使司法成为解决立法局限性的“矫正器”的同时，也使立法以“他杀”的方式终结了自身的权威性，最终的结局是使近代以来浴血奋战而来的法治理想又回到主观定罪的轨道上，建立在这种虚假判断基础上的量刑公正，无疑是“水中月、镜中花”的伪命题。*姜涛：《批判中求可能：对量刑反制定罪论的法理分析》，《政治与法律》2011年第9期。

四、解决路径

尽管前文中笔者通篇都在事实与逻辑层面上充满了对“以刑定罪”这种定罪量刑思维模式的反思与批判，但不得不承认的是，现实司法实践中确实存在着依照传统的“三段论”的定罪量刑模式所可能出现的复杂疑难案件，当然这里所谓的“复杂疑难”案件主要是指在罪刑关系的语境下所表现出来的相对罪刑失衡(如前所述的案例)，我们应该也必须直面这个事实本身，去寻求解决问题的路径。

首先，刑事古典学派的学者创立构成要件理论，目的就是要限制法官量刑时的恣意，根本原因在于现实发生的不同的犯罪事实之间性质、社会危害性有着根本的区别，从这个意义上说，至少在理论上与之相对应的构成要件之间是有着严格的界限的，如果不是这样，那只能反过来说明这两个犯罪事实在性质上和社会危害性上是相同的。顺着这个思路我们可以发现，实际上，立法者通过在刑法分则中对某一种具体犯罪的描述，从而在观念形态上所构建起来的某一犯罪的构成要件，这其中已经包含了对不同犯罪事实的性质、社会危害性的评价和考虑，*不同于贝林的行为构成要件说，现代的德日学者主张的违法类型说和违法有责类型说，实际上已经否认构成要件只是单纯的行为类型，转而承认构成要件也包括价值的评价。所以才有根据构成要件来区分罪与非罪、此罪与彼罪；所以才有传统“三段论”的定罪量刑模式。所有的这些都表明，只要我们回到分则所规定的具体犯罪的条文中，仔细甄别不同犯罪的构成要件的区别，在辅以恰当的诸如目的解释、体系解释、实质解释等刑法解释方法，是完全有可能解决以刑定罪所想要解决的疑难问题的。

其次，具体到解决方法上，在现有的法律框架下，至少有以下几种解决路径可供选择：

第一，对于司法实践中所发生的诸如“许霆案”等个案定性准确，但量刑适当的案件，可以直接援引刑法第63条第2款的规定即可。之前虽有不少学者提出援引该款规定，但都是浅尝辄止，没有进行深入的理论论证，导致缺乏说服力，简单地提出引用该款规定，既说服不了以刑定罪的主张者，甚至也说服不了自己。其实，仔细分析该款规定就会发现，实际上立法机关在设置该款的目的，就是为了防止类似“许霆案”所出现的不符合社会一般公众的公平、正义观念的量刑失当的现象。刑法第63条第2款规定“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”。在这一规定中，至少在三个层面印证了上述分析。其一，首先明确“虽不具有本法所规定的减轻处罚情节”，这其中就隐含着两层含义：(1)对犯罪分子的定罪已经完成，并且定罪准确。(2)依据所确定的罪名、结合犯罪事实，不具有减轻处罚的情节。其二，通过“但是”的转折规定“根据案件的特殊情况”，什么“特殊情况”？在定罪准确的前提下，只能理解为类似“许霆案”中，从实质正义和一般社会公众的情感来衡量所出现的“量刑失当”的问题。其三，只有在具备前两个条件，即定罪准确不具有减轻处罚情节和存在“特殊的量刑失当”的情况下，才能报请最高人民法院核准，在法定刑以下判处刑罚。值得注意是，在这里的表述不是通常的“减轻处罚”，而是“在法定刑以下判处刑罚”。在笔者看来，这两种表述虽然都是在法定刑以下判处刑罚，但是还是有区别的，区别就在于情节和程度上。减轻处罚的前提是必须具有减轻处罚的情节，通常情况下，一个减轻处罚情节只能减轻一格，在只有一个减轻处罚情节的情况下，应当以“法定最低刑”为基准减轻，也就是说减轻的程度不能太过低于法定最低刑。而刑法第63条第2款所规定的“在法定刑以下判处刑罚”在情节和程度都没有上述限制，换言之，只要案件具有特殊情况，均可报请最高人民法院核准，并且最终核准后判处的刑罚只要在法定刑以下即可，不受法定的减轻处罚情节和减轻格数的限制。*这种对刑法第63条第2款的解释属于目的解释，在笔者看来，解释的内容就是立法者规定该款的目的，即解决量刑失当的问题。

第二，在罪刑法定原则的指导下，善于运用刑法解释方法。还以“许霆案”为例，根据整个案情、刑法规定和构成要件来看，许霆的行为构成盗窃罪是没有问题的，法院的定罪是准确的，但问题的关键在于是否构成盗窃金融机构，这里就涉及到对“金融机构”的理解。对此张明楷教授认为盗窃金融机构是指盗窃金融机构的经营资金，ATM机里的钱明显属于银行的经营资金。*张明楷：《许霆案的定罪与量刑》，《人民法院报》2008年4月1日。张教授甚至用了很形象的“我家被盗了”指的不是盗窃被害人的“家”，而是家中的财物为比喻，来说明自己的观点。在笔者看来，这样的解释是有问题的：其一，从设置ATM机的初衷和目的来看，是为了方便储户，属于银行提供的公益设施，而非金融机构。其二，对于盗窃本身和盗窃金融机构的解释思路应当完全不同，金融机构是有国家依据金融管理法规设置的，对其解释就不像盗窃那样，按照一般意义的生活经验的思路去解释，而必须参照有关的法律法规，在中国人民银行制定的《金融机构反洗钱规定》中并没有将ATM机规定为金融机构。*参见中国人民银行颁布的《金融机构反洗钱规定》第2条之规定。

第三，刑法体系与刑事政策的有机结合。对刑法体系的理解离不开刑事政策的指导，同一部刑法由于不同时期的政策的导向不同，理解和适用上也有差异。从世界范围来看，在量刑层面上，刑罚的轻缓化已经成为主流，为了顺应这个潮流，我国在刑事政策上坚持宽严相济的量刑标准，对我们解决个案具有宏观的指导意义。

早在1764年，贝卡利亚就指出“衡量犯罪的唯一和真正的标尺是对国家造成的损害。”*〔意〕切萨雷·贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，北京：北京大学出版社，2008年，第20页。以刑定罪也许在一定程度上满足了普通民众甚至判案法官作为一个自然人个体内心的公平、正义理念，但是刑法是为了维护社会共同体的普遍正义而设立的，它所要惩罚的是危害社会的行为，正如罗尔斯所强调的，“一定不要把对制度来说的正义原则和适用于个人及其在特定情况下的行为的正义原则混为一谈。这两类原则适用于不同的主体，一定要分开论述”*〔美〕罗尔斯：《正义论》，何怀宏，等译，北京：中国社会科学出版社，2001年，第54～55页。。因此，从这个意义上说，以刑定罪所体现的那一丁点个体感知的“正义”也是非“正义”的，因为它本身就是一个伪命题。只有从基本事实出发，根据罪刑法定原则，在确定罪的基础上，着眼于现有的刑法规定，运用各种解释方法，以刑事政策为导向来确定与之相适应的刑罚，才能实现社会正义和个体正义、形式正义和实质正义的统一。