雪域高原上的出租汽车顶灯——西藏出租汽车经营权相关问题的法律分析

张 林

（西藏民族大学法学院 陕西咸阳 712082）

一、西藏出租汽车顶灯发展现状

为了适应西藏经济社会跨越式发展，西藏出租汽车行业经历了从无到有、从少到多，服务质量不断提高，管理方法日益科学的过程，尤其是在中央第五次、第六西藏工作座谈会提出“加快构建综合交通运输体系”之后，西藏出租汽车行业更是得到了快速发展（见图表1），不仅在拉萨这样的大城市拥有出租汽车服务，就连加查县、米林县这样的县城也有了出租汽车服务，西藏出租汽车行业正向着“安全、便捷、环保”的方向发展。但在发展过程中出现了一些涉及出租汽车顶灯的独特现象：

（一）出租汽车主要采用挂靠模式经营，出租车所有人需缴纳顶灯使用费

出租汽车的经营模式一般分为个体经营、挂靠经营和公车公营三种模式，其中挂靠经营是指车辆所有权或经营权归车主个人所有，但挂靠在出租汽车公司名下，车主自主经营，自负盈亏，并向挂靠公司缴纳挂靠管理费；挂靠公司为车主办理各种税费、保险，并组织相关培训，协助车主办理车辆的年检。西藏除了L市采用公车公营模式之外，其他地市依然大量采用挂靠经营模式，出租汽车所有人（或称“车主”）每年须向出租汽车公司缴纳一定数额的顶灯使用费，其中S市顶灯使用费最高，为每年每车27000元，R市最低，为每年每车10000元。

表1：西藏各地市出租汽车行业发展现状（截止2015年7月）

（二）出租汽车顶灯经营期限届满却无法收回

对于客运车辆经营权的期限，国务院《道路运输管理条例》仅在第14条规定，客运班线的经营期限为4-8年，期限届满需要延续的，应当重新提出申请，但并未对出租汽车经营权期限作出具体规定。2016年7月国务院发布的《关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》对于出租汽车的经营期限也并没有作出具体规定，仅规定具体期限由城市人民政府根据本地实际情况确定。由于地方性法规、规章未对出租汽车经营期限进行明确规定，而拍卖过程中对于顶灯使用年限又缺乏明确的限定，结果导致出租汽车顶灯在约定期限届满之后仍无法收回。在被调查的4个地市的6家出租汽车公司中，顶灯所有者通过竞拍获得顶灯经营期限分为1年、5年、6年和长期四种。其中顶灯经营期限为1年的，只是1年一签合同，只要出租汽车1年内没有发生重大交通事故、按时交纳顶灯有偿使用费就能够在期满后续签合同。在约定为5年或6年的《出租汽车顶灯经营权使用合同》中，实际上合同到期后顶灯也并没有被收回。

（三）出租汽车顶灯私自转让行为屡禁不止，转让价格不断上涨

无论是按照国家部委的指导意见，还是按照西藏自治区的地方性法规，出租汽车经营权都不能私自转让。1999年国务院办公厅转发了建设部、交通部等部门《关于清理整顿城市出租汽车等公共客运交通的意见》，该意见规定对私下转让经营权及其他扰乱经营权管理的单位和个人，要严肃处理，并收回其经营权。2002年建设部、交通部等部委又向各省、自治区、直辖市人民政府办公厅发出了《关于进一步加强城市出租汽车行业管理工作的意见》，该意见在第2条明确规定，经营权转让应在政府主管部门的监管之下按照规定程序进行，严禁任何单位和个人私下转让和倒买倒卖经营权，《西藏自治区道路运输条例》第19、20条同样规定出租汽车经营权不得出租、擅自转让。

图1：部分地市私自转让出租车和顶灯经营权价格

但由于出租汽车长期采用挂靠经营模式，出租汽车为个人所购买而并非为公司购买，因此个人在转让出租汽车的同时就将固定在出租汽车上的顶灯一同转让，出租汽车公司和行政主管部门对私自转让出租汽车顶灯的行为无法加以禁止。为了规范出租车营运市场，近些年，西藏一些地方政府出台了许多政策试图改变出租车顶灯经营权私自转让的行为，如《L地区出租车经营权改制运行方案》，禁止在出租汽车经营期间私下转卖、交易出租汽车顶灯经营权，并规定私下转卖、交易行为不受法律保护。但由于该规范性文件级别较低，既不能对出租汽车顶灯转让合同是否有效加以规定，也不能对行政机关是否有权收回顶灯经营权加以规定，因而没有能够有效遏制私自转让行为。另外，由于政府没有增加新的出租汽车顶灯，市场对顶灯的需求量远远超过通过二级市场能够获得的顶灯数量，结果导致部分地市出租汽车顶灯私自转让价格暴涨（见图1），给未来政府收回出租汽车顶灯制造了困难。

（四）各地市行政主管部门对出租汽车顶灯的法律属性缺乏统一的认识

通过调研发现，各地市对于出租汽车顶灯的性质、出租汽车经营权的性质缺乏统一的认识，表现在各地市在与出租汽车公司、实际经营者签订《出租汽车顶灯使用合同》时，对于出租汽车顶灯的权属，顶灯是否可以转让、出租，顶灯使用的期限的约定各不相同。

二、出租汽车顶灯发生异化的原因分析

（一）出租汽车经营权概念的含混不清是导致出租汽车顶灯发生异化的理论原因

现行立法并没有对出租汽车经营权的含义作出明确界定。早在1998年生效的《城市出租汽车管理办法》中就出现了“出租汽车经营权”概念，但该办法并没有对“出租汽车经营权”的内涵进行解释，仅规定“城市的出租汽车经营权可以实行有偿出让和转让。”本文认为，“出租汽车经营权”概念至少存在以下两个方面的缺陷：

1、经营权概念的提出在很大程度上是为了解决国有企业经营过程中，作为所有权人的国家与作为经营权人的国有企业之间的财产关系而产生的。有学者就认为，“经营权是由所有权派生出来的，企业对国家财产行使部分占有、使用、收益和处分的权利。”[1]从立法者的角度来看，出租汽车经营权概念是经营者通过提供公共运输服务获取经济利益的权利，其权利客体与其说是车，不如说是路，而城市道路并不是私人资源而是作为一定范围内的公共资源而存在，出租汽车经营权概念构造的本质就在于确立经营者对于公共资源的营利性使用；但从“出租汽车经营权”字面的理解来看，“出租汽车经营权”就是对出租汽车的占有、使用、处分和受益的权利，车辆和顶灯是经营者自己购买的，并不存在所有权与经营权分离的情况，因而很多经营者即便经营期限届满依然认为自己可以自由使用和处分出租汽车和顶灯，并且其他市场主体也认可经营者的该项权利——出租汽车经营权概念构造上的缺陷使得立法者和经营者对权利的客体和内容产生了巨大的分歧，也为出租汽车顶灯异化提供了“可乘之机”。

2、出租汽车经营权的主体应当为实际的经营者。按照《现代汉语词典》的解释，经营有2个含义：一是筹划、组织并管理；二是指商业、服务业出售某类商品或提供某方面的服务。国际上的“经营”一词可与“经理”（Manage）同义，有“使用、处置、控制”之意，主要是指自然人、法人作生意；可与“跑生意、竞选竞争、赛事”（Run）同义，具有通过控制使其活动的意义；可与“财产的担保”（Engage in）同义，具有从事于、忙于某项工作、事业的意义。[2]（P46）在自由市场经济中，如果存在一种所谓“出租汽车经营权”，那么该种权利也主要表现为经营者通过向乘客提供运输服务收取费用的权利，虽然该种权利的产生需要经过行政许可，但该项权利并不是从行政主体继受取得，若使用“出租汽车经营权可以实行有偿出让和转让”的表述，如同国有土地的出让一般，会使人们将出租汽车的经营主体误认为行政主体，有违出租汽车经营活动的客观事实。值得欣慰的是2015年交通部出台的《出租汽车经营服务管理规定》在13条使用了“配置”出租汽车经营权的表述，而不再使用“有偿出让”出租汽车经营权的表述，可以看出立法者注意到出租汽车经营的许可与国有土地的出让之间是存在着差异的。

（二）不切合实际的推广单一经营主体是导致出租汽车顶灯发生异化的现实原因

按照《城市出租汽车管理办法》的规定，企业和个体工商户都能够申请成为出租汽车经营主体，但同时规定申请从事出租汽车经营的企业和个体工商户应该提交的文件中包括：“（三）资信证明，（四）经营管理制度，（五）有关经营场地、场所的文件和资料”，如果是个体工商户经营何须这些东西？[3]与内地很多城市相同，在西藏的很多地市，以个体身份经营出租汽车的人寥寥无几，行政机关许可出租汽车公司从事营运行为，个体工商户只有通过挂靠到一个出租汽车公司才能从事出租汽车的经营活动。在这种运营模式下，出租汽车公司要求个体经营者向其缴纳“顶灯使用费”或“管理费”，并将经营风险转移给个体经营者。

案例一：2009年苏某与L市文体出租汽车公司经理何某签订了出租汽车顶灯买卖合同，由苏某向文体出租汽车公司出借25万元购买出租汽车顶灯，顶灯使用期限为5年，文体出租汽车公司在5年内按照每月7000元的价格向苏某支付顶灯租金，期限届满出租车顶灯所有权归公司所有。后苏某履行了该合同，向文体出租汽车公司支付了25万元，但文体出租汽车公司并未向苏某交付出租汽车顶灯，只向苏某支付了3个月的顶灯租金，于是苏某起诉文体出租汽车公司要求返还购买顶灯的25万元。

案例二：2007年9月被告R市天骄运输公司分别与达某、确某签订了《出租车顶灯长期使用合同》，约定天骄运输公司将009号出租车顶灯和004号顶灯以4万元的价格租给达某、确某长期使用，除运管处统一收回出租车顶灯及其他不可抗力外，两个顶灯使用权分别归达某、确某所有，但达某、确某每年必须按时向天骄运输公司缴纳1200元的管理费、向该县运管处缴纳7000元顶灯有偿使用费。后达某、确某与原告达成协议，将出租汽车顶灯转让给原告。现因政府已经免去7000元的顶灯有偿使用费，但被告天骄运输公司依然向原告收取顶灯有偿使用费，原告于是请求法院依照《出租车顶灯长期使用合同》约定，判决原告无需向被告支付每年7000元的顶灯使用费。

对于出租汽车经营权应当授予哪类主体，学者们的观点众多。在是否要对权利主体进行“歧视性区分”的问题上，有学者认为出租汽车公司不应当继续存在，应当借鉴一些国家的先进经验取消出租汽车公司，只需要制定好法律法规就可以管好出租汽车行业，“出租车行业并非具有外部性的公共品行业，也非具有网络特性的自然垄断行业，而是属于典型的竞争性行业，完全没有必要由出租车公司（其中有许多是假集体企业）垄断经营。”[4]但也有学者认为出租汽车公司具有更强的经济实力，有利于发挥规模效应，便于出租汽车行业的快速发展。

笔者认为，应当根据出租汽车服务特点和当地经济发展水平确立不同经营主体比例，不应当对经营主体类型进行过分限制。首先，出租汽车服务作为个性化的运输服务，不同于普通公共运输。国务院的《关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》对出租汽车服务的属性进行了准确的定义，即“出租汽车是城市综合交通运输体系的组成部分，是城市公共交通的补充，为社会公众提供个性化运输服务。”与城市普通公共交通相比，出租汽车服务充满了“私人订制”的特点，乘客乘车的时间、出发地点、到达地点、行走路线都具有个性化的特征；并且出租汽车的经营活动只需要一人一车，无须其他车辆和人员配合，同时，经营者可以自行购买车辆商业保险、养老及医疗保险，能够对出租汽车的经营作出长期的规划。因此，个体工商户作为经营者是能够满足出租汽车运输服务必备条件的。其次，西藏的一些偏远城市，出租汽车服务的市场需求量少，季节性变化大，个体工商户灵活多样的经营方式能够极大迎合当地市场的需求。再次，经济实力并不是出租汽车公司与个体工商户之间的实质差别。在案例一中，由于行政主体仅许可公司从事出租汽车营运活动，导致出租汽车公司使用出租汽车顶灯向个人进行融资，从而降低自己的风险，试想如若允许个体从事经营活动又怎么会产生案例一中的纠纷。而在案例二中，出租汽车公司通过与个体经营者签订《出租车顶灯长期使用合同》的方式规避法规禁止私自转让经营权的规定，以无期限“出租”顶灯的方式私自转让经营权，根本无法发挥公司在管理过程中的机构优势和制度优势。

（三）出租汽车经营权拍卖制度使得出租汽车顶灯的异化获得了可供参考的价格

财产具有可交易性的前提是它具有双方认可的价格，对于出租汽车顶灯来说也是如此。在《城市出租汽车管理办法》明确规定了城市出租汽车经营权的有偿出让制度之后，①很多城市都采用了经济回报较高的拍卖方式“出让”出租汽车经营权，而在西藏，在采用拍卖顶灯的方式出让出租汽车经营权的过程中，动辄几十万的拍卖价格使得出租汽车顶灯所代表的经济价值早已超过了一个标志灯具②的价格，同时该价格也成为出租汽车公司向实际经营者收取顶灯有偿使用费、经营权买卖者计算转让顶灯价格、司机工资的计算依据。

出租汽车经营权的行政许可制度是影响出租汽车顶灯价值的关键。按照平乔维奇的观点，在一个被封闭的市场中，经营的许可证是一种具有货币价值的产权，而竞争性利润和垄断利润之间的差额决定了这一权利的市场价值。[5]（P87）在西藏，除了拉萨之外的很多城市出租汽车数量不足200辆，有的城市甚至不足百辆，而从事经营的公司一般只有2家（S市中心城区只有一家出租汽车公司），在缺乏竞争的市场中它们垄断了市区内出租汽车的经营权，出租汽车经营者和利益相关者享有绝对的定价权，这也成为近些年出租汽车顶灯拍卖价格不断攀升的重要原因。值得思考的是，在缺乏法律规制的背景下，政府对于自己所拍卖的财产是否进行了有效的界定？缺乏有效界定的产权不仅使得拍卖价格与真实价值相背离，还使得出租汽车行业的自由竞争变得日益艰难。

三、妥善解决西藏出租汽车顶灯的方法建议

西藏地处我国西南边疆，出租汽车行业起步晚，规模小，但在旅游季节和藏族特定节日期间，大量旅客与信教群众相叠加造成公共交通和出租汽车行业混乱现象十分突出。政府需要从维护稳定和保护环境这两个基本前提出发，结合当地旅游季节变化及出租汽车新旧业态发展的特点，引导出租汽车行业健康发展。出租汽车顶灯作为西藏出租汽车行业发展过程中的独特产物，在短期内不可能马上消亡，如何进行制度创新妥善解决出租汽车顶灯纠纷，是本文关注的重点。

（一）建议将服务质量招投标作为配置出租汽车经营权的主要方式

拍卖出租汽车顶灯是政府将出租汽车经营权附期限附条件的转让给最高应价者的活动。通过拍卖方式配置出租汽车经营权可以更好的实现出租汽车经营权的经济价值，但其“出价高者得之”的规则并不与国家配置出租汽车经营权的目的相一致。国务院2016年出台的《推进出租汽车行业健康发展的指导意见》所确立的首要原则就是“坚持乘客为本”原则，即把保障乘客安全出行和维护人民群众合法权益作为出租汽车改革的出发点和落脚点，过高的拍卖价格只会增加出租汽车的运营成本，在出租车价格固定的情况下，司机将承担更大的运营压力，这将诱发出租车的营运危险。相比较而言，通过服务质量招投标的方式出让出租汽车经营权具有更大的优势。

交通运输部出台的《出租汽车经营服务管理规定》明确提出，“国家鼓励通过服务质量招投标方式配置出租汽车的车辆经营权。”该规定对道路运输管理机构招标需要考虑的因素，如运营方案、服务质量状况或者服务质量承诺、车辆设备和安全保障等因素进行了规定。从全国其他省区的地方性法规来看，很多省区都对通过招投标方式出让出租汽车经营权进行了规定，如《天津市客运出租汽车管理条例》、《陕西省出租汽车客运条例》、《广东省出租汽车管理办法》。

西藏地处我国西南边疆，民族宗教关系复杂，在设定招标考虑因素时应当考虑下列内容：一是安全因素。出租汽车的优质服务始终是以安全为首要条件的，为了维护运营安全应当将事故发生率、司机违章率和乘客投诉率作为考虑因素。二是企业内控维稳制度是否健全。西藏是我国反分裂斗争的主战场，出租汽车公司作为公共交通的重要参与者应当参加到维护社会和谐稳定的工作中来，并建立自己的突发事件应急处突预案和联防机制，一旦发现危害社会稳定突发事件，能够及时向政府报送信息、冷静应对、接受交通管制，维护城市的公共交通安全。三是语言因素。面对经常接触的少数民族乘客，应当对司机的“双语水平”提出要求，即汉族司机应当懂得藏语中的日常用语和藏语地名，藏族司机要懂得汉语中的日常用语和汉语地名。四是环保因素。西藏平均海拔超过4000米，寒冷、干燥、缺氧的气候特征导致自然环境具有不稳定、易变性的特点，一旦自然环境遭到破坏很难恢复，因此，为了保护西藏的“绿水青山”，在设定招标条件时应当采用更加严格的汽车尾气排放标准，及时淘汰废旧车辆。

（二）确立出租汽车经营权的合法转让规则

现行《西藏自治区道路运输条例》第20第4款规定，客运经营权不得出租、擅自转让。该条例在禁止私自转让出租汽车经营权的同时却没有考虑确立出租汽车经营权合法转让（即“二级市场”）规则。

出租汽车顶灯之所以发生异化，从一种有形财产变成无形财产，就在于政府对出租汽车数量进行管制之后，需求者短期内既无法通过招投标、拍卖方式获得出租汽车经营权，也无法通过二级市场合法获得出租汽车经营权，便采用非法手段规避法规、规章的规定，通过购买、租用顶灯的方式获得出租汽车经营权。按照经济学的传统观点，但凡具有产权属性的权利皆具有可转让性。因此有必要建立合法的出租汽车经营权转让二级市场和交易规则。当然由于出租汽车经营权不同于普通私人财产权利，对其的转让必须设定一定的条件限制。“这一限制不仅体现在对出租汽车经营权人转让权利本身的限制，也表现在受让人不能随意变动出租汽车经营权的内容、期限及其他主要内容。第一，受让人必须符合法定条件，即符合法律法规规定的出租汽车经营的要求。第二，出租汽车经营权受让人必须承担权利主体获取权利时所承诺承担的社会公共服务责任。这部分义务必须全部承担，且应获得政府授权部门审批。第三，出租汽车经营权转让有最低服务期限限制，即出租汽车经营权人取得经营权后必须在经营一定期限后，才能转让，受让人取得剩余期限内的经营权。这是为了避免权利人以盈利为目的恶意转让从而危害公共服务。”[6]（P98）一些城市已经开始尝试制定出租汽车经营权的合法转让规则，如《杭州市客运出租汽车经营权有偿使用管理办法》在第17条就明确规定：“客运出租汽车经营权需要转让的，必须待第一次取得经营权满两年后方可转让，并且应转让给具有一定经营规模的客运出租汽车经营单位。”

一些省区的地方性法规规定出租汽车经营权不得转让和倒卖，但法律、法规另有规定除外，如《湖北省出租汽车客运管理办法》，但问题是作为上位法的法律、法规并没有对出租汽车经营权的合法转让方式进行规定，在无法提供合法的转让方式的情况下，经营权只能通过非法方式任意转让，交通运输行政管理机关一再禁止出租汽车经营权私自转让，但却收效甚微，炒买炒卖经营权的现象屡禁不止，而当务之急就是为经营权流转提供规范的交易规则而不是一禁了之。

（三）推广示范合同文本

合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，在公共交通过程中，承运人与众多乘客人之间也存在大量的客运合同，但为了降低交易成本，维护交易安全，法律对于客运合同的很多内容进行了管制，如对出租汽车客运服务确立了“起步价+公里数计价”的运费计算方式，但这种合同管制并没有在出租汽车经营权合同中得到体现——出租汽车经营权出让合同、转让合同以及司机与出租汽车公司签订的劳动合同、承包合同都没有统一的规范形式，在调研中本文见到的合同形式多样、概念混乱、内容随意，一旦发生纠纷人民法院将无法对受害方的合法权益予以保护。

因此，本文建议，在通过招投标方式配置出租汽车经营权之后，应由政府或其行业主管部门与受让人签订统一的《出租汽车经营权配置合同》，作为一种规范的制式合同，该合同内容至少应当包括：经营权受让方的基本信息，出租汽车经营权的数量，经营权许可使用年限，经营权权利范围，许可使用费用，对经营权转让、出租的限制，经营权收回的方式，争议的解决等方面的内容。

示范合同具有可以重复使用，体现公平的特点，通过签订示范合同能够有效约束当事人，例如合同如果对出租汽车经营权的年限和收回方式进行了规定，作为受让人就应当履行合同，不能超期限行使出租汽车经营权。同时，示范合同的使用还具有传播法律知识、明确法律后果、提高行政管理效率的功能。如推广《出租汽车经营权转让合同》的示范合同，将非法转让出租汽车经营权的后果写进合同中，作为买受人就会对交易的法律风险进行考虑，从而避免嗣后纠纷的发生。

四、“依法治藏”背景之下的出租汽车行业治理

在中央第六次西藏工作座谈会上，习近平总书记提出了坚持“依法治藏、富民兴藏、长期建藏、凝聚人心、夯实基础”的重要原则。“法律是人类文明社会的一种实质性要素。”[7]（P3）实现西藏社会的长治久安和持续发展，最有效、最可靠的办法就是施行法治。西藏各地市立法机关应当结合西藏城镇化水平低、季节性变化大、道路艰险等特殊的区情，通过积极行使立法权统筹出租汽车行业的各种社会力量、调节社会关系、规范经营行为，不断摸索和总结西藏出租汽车行业发展的客观规律，要想走出“一放就乱、一管就死”的怪圈，就不能再采用“头痛医头、脚痛医脚”的治理思路，而应当综合运用法律法规、行业规范、职业道德等行为规则对出租汽车所有者、出租汽车公司及利益相关者的经营行为予以规范，在改善民生、方便百姓出行的同时，保护出租汽车行业投资者、经营者、劳动者的合法权益。

[注 释]

①1993年建设部发布了《城市公共客运交通经营权有偿出让和转让的若干规定》，明确规定了包括出租汽车在内的城市公共客运交通经营权是可以有偿出让，该规定认为经营权的有偿出让是指政府以所有者身份将城市公共客运交通经营权在一定期限内有偿出让给经营者的行为。1998年施行的《城市出租汽车管理办法》再次肯定了城市的出租汽车经营权可以施行有偿出让和转让，并且规定由市人民政府按照国家有关规定制定有偿出让和转让的办法。

②按照《道路交通安全法》的规定，狭义的标志灯具主要是指使用在警车、消防车、救护车、工程救险车上的标志灯具，而一些地方立法（如《北京市出租汽车管理条例》、《湖北省出租汽车客运管理办法》）也直接将出租汽车顶灯称为“出租汽车标志灯”，从严格意义上讲两种标志灯存在着明显差别，出租汽车顶灯使用者明显不具有通行优先权。

[参考文献]

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[2]鲍荫民.简论经营权之渊源[J].中央社会主义学院学报，1998（5）.

[3]郭玉闪，余晖.行政许可法与出租车行业之变[N].南方周末，2004-07-22.

[4]李佐军.出租车行业必须打破垄断[N].21世纪经济报道，2004-09-30.

[5][南]S.平乔维奇，蒋琳琦译.产权经济学——一种关于比较体制的理论[M].北京：经济科学出版社，1999.

[6]交通运输部道路运输司.中国出租汽车发展问题理论研究[M].北京：人民交通出版社，2013.

[7]王人博，程燎原.法治论[M].南宁：广西师范大学出版社，2014.