房地产开发企业并购业务法律问题浅析

一、房地产开发企业并购业务模式

房地产开发企业常见的并购业务模式有直接收购项目资产、兼并企业和收购股权。直接收购项目资产是直接购买对方企业持有的土地等不动产资源。兼并企业就是被兼并的企业解散，该企业原来所有的资产和债务以及由此产生的风险，依法全部由兼并企业承接；而收购股权则是被收购企业股权持有人发生变动，该企业对外的债务仍由该企业承担，股权变更后，股东之间可按持股比例或约定方式获取收益和承担责任。

二、影响并购业务的主要因素

对实施并购业务的房地产开发企业而言，决定采取何种并购模式应当考虑并购目的、法律风险控制、并购经济成本及操作的难易程度等主要因素。

（一）并购目的

房地产开发企业首先需要考虑为什么要对目标企业进行并购，需要达到什么样的预期，这是房地产开发企业启动并购业务计划的第一步。房地产开发企业开展并购业务，有的是为了获取土地资源；有的是为了获得政策支持或相应资格；有的是为了扩大战略发展范围，增强企业实力。

（二）法律风险

不论采取哪种并购模式，都可能存在法律风险。通常情况下，房地产开发企业直接收购项目资产涉及的法律关系相对简单，风险相对较小，兼并企业和收购企业股权的法律风险相对较大，故房地产开发企业应根据实际情况择定并购模式。

（三）经济成本

房地产开发企业实施并购活动，将产生一笔数额不菲的经济成本，不同的并购模式所产生的并购成本大相径庭。譬如，直接收购项目资产需要产生增值税、契税和土地增值税，而兼并企业和收购企业股权不涉及上述税费。

（四）难易程度

三种并购模式的操作难度也不同，兼并企业的法律后果是被兼并方的债权债务发生转让，即被兼并方的债权债务在兼并后由兼并方继受，需要经过公告和通知债权人的法律程序，直接收购项目资产和收购企业股权则不需要；直接收购项目资产和兼并企业，项目的权属需办理过户手续，而收购企业股权则不需要。

以上四点都是房地产开发企业在选取并购模式时需要考虑的重要因素，这些因素将直接影响房地产开发企业并购活动的成本和效率，甚至关系到并购活动的成败。随着并购市场的逐步成熟，项目并购也不再是单一的全部转让或收购，而是越来越多的采用合作开发的模式。在合作开发模式下，不仅涉及并购（或入股），还涉及企业治理、项目运营，以及后期的项目结算等多个阶段，更需要合理设计整个交易架构。

三、并购业务风险规避策略

（一）充分理解双方的交易计价规则

并购项目交易价款的计价规则是双方的主要交易条件，但这个交易价款并不一定等同于股权转让价格，还需要结合项目公司、被收购项目的资产负债现状一并考虑。同样的项目，以土地计价和以资产计价情况下，计价规则就有区别，交易价款也完全不同。

（二）充分考虑直接股权转让可能存有的法律障碍和税收成本

就项目不动产直接转让和股权转让所涉纳税负担而言，两种交易模式下交易双方的应纳税额也存在明显差异。其中，项目不动产的直接转让，将涉及的税种包括：不动产出让方——增值税、城市维护建设税和教育费附加、土地增值税、企业所得税、印花税；不动产受让方——契税、印花税。股权转让将涉及的税种包括：股权出让方——企业所得税（或个人所得税）、印花税；股权受让方——印花税。如若只考虑并购环节的税收成本，是股权转让模式下税收成本较低，但是，如若综合考虑长期的税务成本，由于受让方在并购过程中支付的股权溢价是不能在日后计算缴纳土地增值税时作为开发成本抵扣的，因此，对于受让方而言，更需要综合项目具体情况，分析利弊，设计合理的税收成本较低的交易方式。

（三）充分考虑本项目交易中可能会涉及的工程建设事宜

如擬采取项目不动产直接转让方式，需要考虑：（1）项目的土地使用权属、建设用地规划许可证、项目立项审批文件的建设单位主体变更；（2）如果项目公司已经开始进行项目建筑物的委托勘察、设计或其招标投标工作，并对外订立了相关合同，本项目交易过程中，受让方可能面临受让项目公司在上述此等合同中的权利、义务，或者重新进行项目建筑物的委托勘察、设计或其招标投标工作的选择。如受让方选择前者，面临概括接受项目公司在上述此等合同中的权利、义务的法律和经济风险。如受让方选择后者，则又面临项目开发期延长的风险。如受让方有意采用项目公司已经委托设计单位完成或部分完成的设计成果，则受让方可能面临设计成果继续使用的知识产权许可或侵权的法律风险。

如拟采取项目公司或其母公司股权收购方式投资，需要考虑：（1）如果项目公司已经开始进行项目建筑物的委托勘察、设计或其招标投标工作，并对外订立了相关合同，交易过程中，受让方可能面临继承项目公司或其设立的项目公司在上述此等合同中的全部权利、义务的法律风险。（2）如受让方选择重新委托勘察、设计单位，则面临对在先受托勘察设计人违约和项目开发期延长的法律风险。因此，在选择项目投资交易方式时，须考虑如何根据各项目参与方的特点和要求实现项目风险的合理分配，以及使工程建设中的债务隔离程度符合风险控制的要求。

（四）设置有效的担保方式降低风险

转让方对于项目或项目公司自身存有的问题有较为清楚的认识，而作为收购方需要通过尽职调查进行了解，并且有可能存在转让方刻意隐瞒的情况而导致收购方的风险增加。为此，有必要在收购过程中设置有效的担保方式，如在交易期间的阶段性的银行保函、阶段性不动产担保、股权质押、企业印章和银行账户的共管，以及在交易完成后由转让方或其上级单位作出长期的保证担保等，以适当降低可能存在的风险。

（五）谨慎起草并购协议

如果房地产开发企业和被并购方谈判成功，则将签订并购协议。并购协议通常是由房地产开发企业提供的，律师在为房地产开发企业拟定并购协议及其他相关文书时，需要慎之又慎，切忌遗漏重要条款。房地产开发企业并购业务法律核心问题就是法律风险规避问题。因此，在并购业务法律风险规避过程中，房地产开发企业应当根据披露调查阶段所获得的信息，将法律风险的承担责任在法律允许的前提下载明在并购协议之中。（作者单位为河北经贸大学）

作者简介：李希章，男，1983年11月，河北沧州人，经济师，研究方向：法理学、经济法。