非专利实施体标准必要专利诉讼中禁令的适用原则*

何 丹

(福州大学法学院，福建 福州 350000)

2017年4月，英国法院作出UPI诉华为的判决结果再度引起全球关于标准必要专利案件的关注*2017年4月5日，英国法院(Royal Court of Justice)在Unwired Planet International Ltd.(以下简称“UPI”)与华为公司标准必要专利侵权纠纷案中判决华为侵犯ETSI设定的标准必要专利，包括2G(GSMGPRS)、3G(UMTS)、4G(LTE) 核心技术, 驳回华为提出的UPI滥用市场地位，要求华为接受法院提出的强制许可费率(即便华为只接受在英国范围的许可而拒绝接受UPI提出的全球范围的许可)，否则法院将对其核发禁令。See Unwired Planet International Ltd. V. Huawei Technologies Co. Ltd. [2017] EWHC711(Pat). 160-165.。上述案件的原告来自英国臭名昭著的非专利实施实体(Non-Practicing Entity，以下简称“NPE”)，也被称为“专利蟑螂”或“专利流氓”(Patent Trolls)*See Patent Troll：“applied to person or company that attempts to enforce patent rights against accused infringers far beyond the patent’s actual value or contribution to the prior art, often through hardball legal tactics.”指试图发动专利侵权诉讼却没有产生专利产品的个人或公司(笔者译)。See “Patent troll” [EB/OL]. [2017-06-29]Wikipedia. https://en.wikipedia.org/wiki/Patent_troll.。这类公司通过大量买入标准必要专利向大公司积极发起诉讼，以禁令威胁，迫使公司与其达成和解，收取高额许可费或高额诉讼费。UPI此前向Ericsson公司购买大量标准必要专利并如愿于2014年3月与此案中的他方被告(三星、谷歌等)达成和解*刘禹. 华为在英国首例FRAND许可费判决中或面临禁售[EB/OL]. [2017-06-29]. 一点资讯网.http://www.yidianzixun.com/article/0G4hS3Nr.。诸如此类的案例还有Sportbrain Holdings诉华米案等*2017年3月23日，Sportbrain Holdings LLC.在美国伊利诺伊北部联邦地区法院起诉华米公司的Pace手表侵犯其拥有的美国7545002号专利，此前被起诉的公司还包括苹果公司、惠普、耐克、联想、TCL等公司。Sportbrain Holdings公司仅2016年全年发起的诉讼就多达75件，自2012年以来通过控告其他公司侵犯7545002专利的诉讼就多达90件，“享有”美国2016年滥诉排名第三。 参见Global君. 华米被诉：小米生态链在美遭遇专利流氓[EB/OL]. [2017-06-28]. http://chuansong.me/n/1717371752120.。由此可见，标准必要专利随着标准技术、产业需求及法律制度等因素的影响，NPE的兴起成为市场的必然趋势。由于一般非专利实施体与所衍生的专利蟑螂的法律地位界定困难，以及考虑到市场机制的复杂性，法院在审判中难以通过认定“专利蟑螂”来核发禁令。因此，为遏制专利蟑螂利用禁令制度破坏创新、阻碍技术发展，法院应以区别于普通专利制度的判案标准来核发禁令。

一、SEPs案件中禁令的适用存在不同标准

(一)SEPs案中适用禁令的现状

标准必要专利(Standard Essential Patent，以下简称“SEPs”)通常应用于电信行业。专利技术标准化是为了确保全球的连接和互操作，是各制造商相互协调从而实现产业规模效应的基础*[葡萄牙]Jonathan Rodriguez编著.5G：开启移动网络新时代[M].江甲沫等译.北京：电子工业出版社，2016.2.，也即建立一个连接型国际社会。从国际上的相关规定和判例看，各方对SEPs案件中提出的禁令(“诉终禁令”或“永久禁制令”，本文称“禁令”)存在不同看法。

美国联邦法院和国际贸易委员(International Trade Commission, 以下简称 “ITC”)对于SEPs是否颁发禁令以及依何种标准立场不一。美国专利法第283条规定*35 U.S.C. 283 Injunction: The several courts having jurisdiction of cases under...as the court deems reasonable. Patent Law. United States Code Title 35-Patents.，数法院对专利诉讼案有管辖权时，都可以依照衡平法原则发出禁令，防止法院以认为合理的理由侵害由专利证书取得的任何权利。最高法院在eBay Inc. v. MercExchange, LLC案*eBay Inc. v. MercExchange, LLC. 547 U.S. 388(2006).确立了永久禁令是选择性的衡平法上的补救措施，通过传统衡平法四要素平衡原被告之间的利益以及考量是否损害公共利益来决定。在Smith Int’l Inc. v. Hughes Tool Co.案*Smith Int’l Inc. v. Hughes Tool Co., 718 F. 2d 1573, 1579(Fed. Cir. 1983).中确立了四要素的标准作为临时禁令的考量因素。此外，Apple, Inc. v. Motorola, Inc. 案*Apple, Inc. v. Motorola, Inc., 2012WL2376664(N.D. iii. June 22, 2012).中明确了SEPs案适用禁令救济。不同于法院的标准，ITC作出的禁令救济【包括排除命令(Exclusion Order)、禁止令(Cease Desis Order)及扣押或没收(Seizure or Forfeiture)】系根据《美国法典》第19编第1337节的规定。ITC更倾向于考虑公众利益因素，如公众的健康和福利、国家的经济状况、相似的或竞争产品的生产及国内消费者的状况等*“(d)(1)If the Commission determines, as a result of an investigation under this section, that...through the proper officers”. See Unfair Practices in Import Trade. 19 U.S.C.1337[EB/OL]. [2017-06-29]. http://www.ipr.gov.cn/zhuanti/337/law.html.。例如在Realtek Semiconductor Corp. v. LSI Corp.案中*Realtek Semiconductor Corp. v. LSI Corp. [EB/OL]. [2017-06-29]. http://www.essentialpatentblog.com/wp-content/uploads/sites/64/2013/11/2013.05.20-102-Order-re-Mot-for-SJ.pdf.，ITC以Realtek是否违反第337条来核发禁令。

如果说美国视具体情况对SEPs核发禁令，那么，欧盟在SEPs的相关制度上则更加体系化。欧盟法院认为获得禁令救济是专利的法定权利(包括SEPs)，法院在核发禁令之前考虑双方是否尽到了法定义务，并核查权利人寻求禁令的行为不存在滥用市场支配地位(例如权利人已发出过警告并明确表示愿意签订FRAND许可协议等)*2015年7月16日，欧盟法院就德国杜塞尔多夫地方法院咨询的标准必要专利禁令问题作出裁决，对《欧盟运行条约》(Treaty on the Functioning of the European Union, TFEU)第102条关于滥用市场支配地位作出解释，该裁决在欧盟范围内针对此问题提供了统一的司法标准。参见顾萍,杨晨.域外技术标准化中的标准必要专利权人承诺研究——合同法、专利法与竞争法视角[M].北京:知识产权出版社, 2016.84-98.。德国法院亦允许专利权人对SEPs提出禁令请求，在有侵权可能的情况下将会核发禁令；例外情形是基于竞争法中关于FRAND授权原则的抗辩或专利权滥用。英国法院认为禁令之核发是基于衡平原则的救济措施，法院可依自由裁量权酌情核发*沈宗伦,王柏翔.技术标准必要专利与禁制令救济之研究[EB/OL]. [2017-06-29]. https://nccur.lib.nccu.edu.tw/bitstream/140.119/78097/1/123301.pdf.。

目前，我国对SEPs的禁令适用参考过错责任原则、诚实信用原则和FRAND许可原则。例如2017年3月，北京知识产权法院首次在西电捷通诉日本索尼侵害WAPI无限网路安全接入标准必要专利案件中针对标准必要专利发布禁售令*北京知识产权法院认定禁制令核发的标准为(1)专利侵权之成立要件，不因涉案专利是否为SEPs而有所改变，即SEPs同样存在侵权问题，FRAND授权承诺声明，并不等于授权许可，故不能认定双方已经达成授权协议。(2)在涉案专利已纳入产业标准且原告提出FRAND授权承诺下，在授权协商过程中，是否存在主观不合理行为或过失。(3)双方自2009年以来授权协商未达成共识。原告西电在授权协商的过程中，已向被告索尼解释专利发明涉及WAPI国家强制专利、WAPI相关专利技术，并提供书面清单和文本。前述基础上被告当然能够判断其手机产品之WAPI软件，是否落入专利权利范围，而无需再要求专利权人提供请求项对照表。参见“西电捷通诉索尼中国侵权案”，中国企业知识产权网[EB/OL]. [2017-06-29]. http://www.cneip.org.cn/newscontent.aspx?CateID=17&ArticleID=22824.。法院对禁令核发的前提在于该标准必要专利是否侵权，虽然本案中法院亦考虑了是否存在FRAND许可，但不承认“承诺作出FRAND许可”的效力。

由此可见，各国法院对于标准必要专利的禁令救济标准存在着一定的偏差，美国法院适用衡平法四要素的标准，英国法院适用类似的利益平衡法，欧盟法院着重审查权利人是否履行FRAND义务，我国法院适用诚信原则和过错责任原则。如果对禁令制度不加以完善，专利制度投机者将可能通过购买更多的标准必要专利积极提起诉讼，破坏市场秩序。

(二)在涉及NPE的SEPs案件中适用禁令的问题

上述国家的不同禁令制度都没有对专利非执业体与专利执业实体作出明确的区分。专利蟑螂盛行的美国亦未明确NPE案件中禁令的核发标准，法院在决定颁发禁令从而规制NPE的滥诉行为时，考虑的是是否存在公共利益问题、原被告双方的利益是否失衡以及专利权人是否违反反托拉斯法等。实际上，大部分国家都认可NPE在市场运作过程中不得违反《竞争法》和《反垄断法》，不得侵害公共利益，然而如果没有将NPE与非NPE的审理标准进行区别，对症下药，遏制专利蟑螂只会治标不治本。

根据Lex Machina的报告指出，美国近年里审理的专利案件数量快速增长，2016年度共有4520项专利案件(见下图)。

2011—2016年美国法院专利案件量

图片来自：Lex Machina*See Lex Machina Q4 2016 Litigation Update[EB/OL]. [2017-06-27]. https://lexmachina.com/q4-litigation-update/.

其中大多数案件来自NPE的诉讼，2011—2014年是专利蟑螂滥诉的高峰期，在此期间美国针对NPE现象进行立法、司法以及执法上的整治*2011年美国大规模修改了《美国发明法》(AIA)。2013年白宫国家经济会议中发布了《专利操控与美国创新》(Patent Assertion and U.S. Innovation) 的报告。同年，美国国会的政府考评局(Government Accountability Office)出台了《评估影响专利侵权诉讼因素可帮助改善专利质量》(Assessing Factors That Affect Patent Infringement Litigation Could Help Improve Patent Quality)。此后，美国联邦贸易委员会对专利蟑螂展开了新一轮的研究与分析。参见朱光琪.“专利蟑螂”之美国规制[J].太原理工大学学报(社会科学版),2014,12(32-6):48.。如上图所见，专利案件确有下降趋势，然而情况依然不容乐观。去年的专利诉讼案件居高不下，其中NPE为原告提起的诉讼数量就超过10%，排名第一位的是臭名远扬的专利蟑螂公司Shipping & Transit，该司去年起诉的案件多达106件(见下图)。

2016年美国专利案原告起诉案件量排名

图片来自：Global-IP-Update*华米被诉：小米生态链在美遭遇“专利流氓”[EB/OL]. [2017-06-28]. http://chuansong.me/n/1717371752120.

由此可见，打击NPE滥用市场支配地位、破坏市场秩序，首先需要从根本上将从事研发为导向的实体与从事滥诉为手段的实体的案件进行区分，即法院核发禁令的标准应当区分专利实施体与非专利实施体。

二、涉及专利蟑螂之SEPs诉讼中遵循的原则

(一)SEPs案件不同于非SEPs案件

欧洲电信标准化协会(European Telecommunications Standards Institute, ETSI)对必要性专利的定义是：当专利权被包含于某一标准内，如果要使用该标准，又无其他技术可替代，因此无法避开必须要使用的该项专利称为标准必要专利*See ETSI Intellectual Property Rights Policy: “ESSENTIAL” as applied to IPR means that it is not possible on technical (but not commercial) grounds, taking into account normal technical practice and the state of the art generally available at the time of standardization, to make, sell, lease, otherwise dispose of, repair, use or operate EQUIPMENT or METHODS which comply with a STANDARD without infringing that IPR. For the avoidance of doubt in exceptional cases where a STANDARD can only be implemented by technical solutions, all of which are infringements of IPRs, all such IPRs shall be considered ESSENTIAL.” page 35 Rules of Procedure, ETSI directives version 37, April 2017.。

简言之，为使得市场产品的兼容与协调，满足公众利益的需求，从而形成标准化专利。因此SEPs案件必然不同于非SEPs案件，一方面，SEPs较之一般的专利(非SEPs)在授权专利许可方面受市场自由竞争的影响较小。由于SEPs的技术标准包含的必不可少和不可替代的专利，也就是企业为生产技术标准化产品而不得不使用和不可规避的专利*王晓华.论标准必要专利的特殊性[J].中国价格监管与反垄断,2015,(10):22.，使得市场参与者难以寻求其他替代技术或自行研发可替代技术，标准专利权人因此能享受其技术市场的排他权利。另一方面，标准化以其自身优势俨然成为全球化趋势，例如产品服务得以保证，减少研发资源的浪费等。然而SEPs不仅会缩小消费者的自由选择范围，而且容易造成不正当竞争，形成市场垄断，在与专利使用人谈判许可费的过程中占据更优势的地位。在区别了SEPs与非SEPs后，法院才能更理性地在涉及SEPs相关诉讼中考量禁令的核发是否符合SEPs的初衷与市场定位。

即便SEPs与一般专利权有不同之处，也可能遭到侵权。目前各国法院在标准必要专利权人是否有权提出禁令救济的问题上基本达成一致，SEPs作为科学技术发明与创新的劳动成果，在认定侵权的层面上应当和一般专利享受同样的标准。

一旦认定SEPs遭受侵权，是否也应当享受与非SEPs同样的救济呢？笔者认为应当视情况而定。由于SEPs自身具有难以替代的性质，在公众利益和技术市场方面产生极大的影响力，如果将SEPs案件与一般专利案件的救济标准混为一谈，恐将打击SEPs的技术创新动力。因此，法院在认定此类案件的过程中，应当审慎决定是否核发禁令。

(二)NPE的标准必要专利权是否值得保护

如今的NPE在国际上一直饱受诟病，也常常被业界称为“专利流氓”、“专利蟑螂”，即“本身并不从事科技的研发或生产，却专门以获取他人的专利为手段，然后再运用这些权利来威胁起诉对同类技术相关的使用者，主张侵权(通常的对象是较具规模的企业，因为有利可图)，但真正的目的并非从事技术转让，而是借此聚财，获得暴利。”*孙远钊.专利诉讼“蟑螂”为患？——美国应对“专利蟑螂”的研究分析与动向[J].法治研究,2014,(1):75.例如Vringo是一家从事技术创新和专利运营的企业，但只有27名员工，也不出售任何实体产品。为了其购买的标准专利尽快变现，在英国、德国、巴西、澳大利亚等国家积极发起诉讼*“Vringo 诉中兴专利侵权，被德国法院驳回” [EB/OL]. [2017-06-30]. patsnap网http://blog.patsnap.cn/3392.。据HBR的报告来看NPE确有可能带来危害*See James Bessen. The Evidence Is In: Patent Trolls Do Hurt Innovation. Harvard Business Review[EB/OL]. [2017-07-03]. https://hbr.org/2014/07/the-evidence-is-in-patent-trolls-do-hurt-innovation.，但是NPE的标准必要专利权也有被侵权的可能，亦应当受到保护。我们不能只看到这类公司带来的负面影响，而完全否定它存在市场的必然趋势和给技术产业带来的价值。因此，NPE类公司在市场中的价值考量是解决SEPs案救济的前提条件。

NPE最初并不被视同为专利蟑螂，而是存在专利二级市场中的一种极为复杂的集合体。可能是纯粹以专利买卖与许可为核心的攻击型机构，也可能是以专利聚集为手段并对客户提供专利保护的防御型机构，其可能诞生之初就定位为专利运营，也可能早前是实体企业，后转型逐渐变为NPE，还可能是研发与专利运营并行的机构，甚至是由政府倡导建立的专门性专利运营组织*陈静.NPE的自白[J/OL]. [2017-06-30]. 中国知识产权网络版.总第37期, http://www.chinaipmagazine.com/journal-show.asp?id=1615.。对于本身不从事技术研发而专门购买专利的NPE法人实体并非都被视为“专利蟑螂”，NPE的存在是技术市场的必然趋势，其主要为解决专利发明人的资金、专利管理以及专利实施等问题，例如学校、研究机构或爱好研究的个人倾向于授权行为，而非投入大量资金来发展其专利在市场上的地位。这类如同技术市场管理者的NPE的存在反而可以极大地促进专利技术的有效利用和实施，鼓励产业革新和技术发明。不可否认，上述市场模式也为制度投机者(专利蟑螂型的NPE)留下可趁之机，他们利用制度漏洞提高专利许可费率或积极发起诉讼，迫使SEPs实施人不得不妥协。由于NPE市场形式的复杂性，鉴别专利蟑螂型的NPE存在一定的举证困难，若法院在审理过程中没有平衡自由市场机制与法律救济制度之间的关系，有可能侵犯其他类型的NPE的合法权利。

(三)标准必要专利适用禁令的原则

eBay案之前，永久禁令几乎是美国法院在一旦认定专利侵权时必然核发的禁令(除非涉及公共利益)， Weinberger v. Romero-Barcelo案*Weinberger v. Romero-Barcelo, 456 U.S. 305, 320, 102 S.Ct. 1798, 72 L.Ed.2d 91.设立了永久禁令的适用原则即“永久禁制令衡平四要素测试法(4-factors test)”*永久禁制令衡平四要素测试法：(1)专利权人受有无可回复之损害(it has suffered an irreparable injury)；(2)法律上之救济不足以弥补该损害；(remedies available at law are inadequate to compensate for the injury)(3)在衡量双方损益后，认为应该核发永久禁制令。(considering the balance of hardships between the plaintiff and the defendant, a remedy in equity is warranted)(4)核发禁制令不会损害公众利益。(the public interest would not be disserved by a permanent injunction)。Weinberger v. Romero-Barcelo, 456 U.S. 305, 320, 102 S.Ct. 1798, 72 L.Ed.2d 91.。然而，在判断是否发布永久性禁令的决定时所做的衡平性考量不应是僵化的，也不能够采用不同于非专利案件的标准*[美] J.M.穆勒.专利法[M].沈超,李华等译.北京:知识产权出版, 2013,8(3):453.。因此在eBay案之后，可能涉及专利投机者案件中，法院不再适用永久禁制令的普遍性原则，为各国法院审理SEPs案件提供选择性的操作模式。

前已提及，NPE持有的SEPs也会遭到侵权，若专利蟑螂型的NPE有意积极挑起诉讼，则很可能使得非NPE公司将重心从研发技术转移至应对诉讼上来，因为公司一旦败诉就可能面临法院核发禁令的风险，此前的研发产品在市场上将无法流通，企业将受到巨大的损失，这也必然会打击技术创新的热情。专利蟑螂的行为不但加大了社会成本，耗费巨大的司法资源，而且打击发明创造、阻碍技术市场的发展。

因此如果与普通SEPs或一般专利侵权案件适用同样的“衡平法四要素原则”，则无法有效解决NPE带来的普遍性问题。笔者以为，鉴于涉及NPE的标准必要专利案件的特殊性，法院可以通过善意原则、FRAND前置原则、利益平衡原则、禁令最后救济原则来综合考虑，最后做出是否颁发禁令的判决。

1. 善意原则

善意原则(Good Faith)是商业运作过程中各个主体都必须遵守的原则，也是法院颁发禁令时考量的基本原则。在剑桥英语词典中，“善意”之意为凡行事当以诚实和真挚的方式(笔者译)*“Good Faith: done in an honest and sincere way.” See Cambridge Dictionary[EB/OL]. [2017-07-02]. http://dictionary.cambridge.org/zhs/词典/英语/good-faith.，其含义包括善良、公平与诚信。美国专利法第154条*35 U.S.C. 154(pre-AIA).的规定中包含了善意原则，即专利权人应当如实告知(actual notice) 潜在的专利使用人其拥有的标准必要专利并备案在册。2016年2月9日，联邦巡回上诉法院对Rosebud LMS Inc. v. Adobe Sys. Inc.案*Rosebud LMS Inc. v. Adobe Sys. Inc. NO. 1:14-cv-00194-SLR-SRF.作出维持一审原判的判决。合议庭认为Rosebud未实质透露280专利申请案号码或名称，不足以建立第154条要求侵权人如实告知的要件，亦无法建立被告实质知悉子专利申请存在的事实。笔者认为，该原则同样适用于SEPs案。“如实告知”要求标准必要专利权人以善良、公平、诚信的方式向专利标准组织充分公开其所拥有的SEPs，使用人在得知上述专利后可以通过被授权获得SEPs的使用权，或通过研发替代性专利技术来规避侵权的风险。良好的市场秩序必须基于市场参与者的善意，不论是专利劫持、反专利劫持(patent hold-out)或FRAND抵制*与专利劫持正好相反，反向专利劫持指当被许可人利用筹码获得低于FRAND的费率和条款的情况；FRAND抵制是指被许可人拒绝或者拖延接受FRAND许可。See Luke Froeb & Mikhael Shor，Innovators, Implementers, and Two-Sided Hold-Up, ANTITRUST SOURCE at 3 (Aug. 2015)[EB/OL]. [2017-07-02]. http://www.mikeshor.com/research/antitrust/antitrustsource.pdf.都是一种非善意行为，法院在判断原被告是否善意亦为颁发禁令的考虑因素之一。

善意的判断应当是双向的，并且结合主观善意和客观善意。主观善意要求不论是个人还是公司决策人的主观意志都必须立足于善良、公平和诚实。但是众所周知，由于人性与思想的不可捉摸，判断主观善意在司法实践中的举证是存在困难的。因此，司法实务中往往将客观行为作为判断个体是否善意或是否存在过错的主要标准。中国有学者提出“善意实施人”的概念，即“只有在遵循FRAND许可的善意标准必要专利权人，才有权利向不遵循FRAND许可的恶意标准必要专利实施人主张禁令救济”*祝建军.标准必要专利禁令救济的成立条件[J].人民司法,2016,55-59.。

笔者认为，FRAND原则(Fair Reasonable and Non-Discrimination)仅仅是客观善意行为的其中一种表现形式，在NPE案件中应当站在双方的立场，即通过具体行为加以外化的“善意表证”*韩伟等.标准必要专利禁令行为的反垄断规制探析[J].知识产权,2016,(1):87.来评价善意行为人。SEPs权利人善意行为的判断包括但不限于如下：(1)诚实公开标准必要专利的内容；(2)以善良友好、公平合理、无歧视的方式进行许可授权；(3)公司的运营符合正当目的，主要经营收入非通过滥诉与专利劫持获得。(4)在知悉侵权事实时，首先应当通过友好协商方式来解决侵权赔偿及后续的专利许可授权问题。对于SEPs实施人善意行为的判定包括但不限于如下：(1)禁止反专利劫持，接受权利人提出的公平、合理、无歧视的许可请求；(2)不得在明知SEPs权利人拥有专利的情况下通过使用、出售等行为侵犯对方权利；(3)在获知已侵犯SEPs的情况下立即停止侵权。

2. FRAND前置原则

当SEPs权利人对标准制定组织(如IEEE, ITU)作出FRAND条件约束时，在标准必要专利案禁令核发之前，就应当将FRAND许可作为参考依据。这是由于FRAND原则是为了在专利许可费的谈判过程中，避免出现专利劫持(patent hold-up)*专利劫持是指，一旦专利成为标准，标准专利权人很可能利用禁令威胁作为筹码迫使其他公司接受其提出高额许可费的要求，否则将不能在市场上使用该专利。“companies that own FRAND-encumbered SEPs may opportunistically use the threat of an injunction as leverage against other firms (colloquially referred to as a “hold up”) in demanding higher royalties after the patented technology has been incorporated into an industry standard than they could have otherwise obtained had the technology not been used in the standard.” See SEP Hearing, supra note 24, statement of Edith Ramirez, Commissioner of the FTC, at 1. 转引自Brian T. Yeh，Availability of Injunctive Relief for Standard—Essential Patent Holders[EB/OL]. [2017-07-02]. https://www.law.berkeley.edu/files/CRS_SEP_Report_9-2012.pdf.的情况而对SEPs权利人做出约束，否则SEPs实施人可能因不接受SEPs权利人的高额许可费，被其以专利侵权诉至法院并面临法院核发禁令的风险。

从欧盟与德国法院审理专利蟑螂SEPs案中对禁令救济的立场来看，鲜见有直接依据FRAND许可声明对禁令救济进行限制。笔者认为，FRAND许可原则系防止标准必要专利权人滥用市场地位，保障SEPs实施人获得专利许可使用权的合法权益的一种保护机制。若在NPE案中标准必要专利许可未以FRAND原则进行谈判，法院应当限制甚至拒绝对专利实施人核发禁令。例如上文所述的UPI v. Huawei案，UPI授予华为的许可费用远高于其授予其他公司的许可费用，法院认为UPI与华为在许可费上均未遵循FRAND原则，并判决若华为不接受法院提出的许可费，法院将核发禁售令。在该案中法院表面上是在平衡原被告双方的利益，实际上对于UPI这样的专利蟑螂而言百利无一害。只要法院判定专利侵权，专利蟑螂可能获得的最坏结果是依据FRAND原则给予专利使用人合理的许可费用。如此一来，不仅专利使用人遭受财力和劳力损失，而且造成司法资源的极大浪费。

因此，法院应当将事前FRAND许可原则作为判定是否核发禁令的依据之一。不仅能够间接督促更多的SEPs权利人遵守FRAND原则，还可以有效遏制专利蟑螂的滥诉行为。在审查FRAND原则时主要应当考察如下因素：(1)是否依据FRAND原则诉前友好磋商。(2)FRAND许可费率是否公平、合理且无歧视。FRAND许可原则应当是良好的机制，尤其应当关注专利许可费率上如何设立FRAND标准的问题，否则该原则对禁令的限制形同虚设。

值得一提的是，存在专利劫持的同时也必然产生反向专利劫持和FRAND抵制。这些恶意拖延专利许可谈判或极力压低专利许可费率，意图以低于合理费率的价格获得专利许可的公司与专利蟑螂一样，是专利制度的投机者，因而也是法院是否颁发禁令的参考因素。

3. 利益平衡原则

英美法院中都提到标准必要专利的禁令救济应当遵循利益平衡原则。这是因为，专利权主要保护专利权人的利益，具有排他性、独占性，是一种法定的垄断权。当技术标准与专利结合后，经营者欲遵循标准生产产品，就不得不实施标准中的某项专利，特别是对于那些具有强制性要求的标准产品。SEPs必然涉及市场自由竞争机制与专利权排他性、公共利益与私权之间的平衡，相应地，SEPs的救济也应当权衡各方市场参与者的利益。英美法院的利益平衡原则包括综合衡量对原被告方的影响、不损害公共利益尤其是消费者的利益、其他救济无法弥补等。然而笔者注意到，大多数法院根据利益平衡原则判定是否颁发禁令时，并未区分NPE与非NPE案件。

正如笔者上文所述，NPE(尤其是专利蟑螂型的)与非NPE在标准必要专利实施中是有差别的，法院不应将二者混为一谈。首先，即使区别专利蟑螂型的NPE与一般NPE实体确有一定难度，法院在审查原被告方的利益时亦不能忽略这两种实体的区别，因为通常专利蟑螂型的NPE的整体利益输入会远大于其在诉讼中的利益输出，仅1997年至2016年期间，NPE获得的和解费用高达11,466,676美元，是非NPE的近三倍*See 2017 Patent Litigation Study. 16.[EB/OL]. [2017-07-02]. http://www.pwc.com/us/en/forensic-services/publications/assets/2017-patent-litigation-study.pdf.。其次，利益平衡原则要求法院将审查目光不断流转在各方利益之中，包括(1)原被告或第三方的利益，即如不颁发禁令原告或第三方是否将面临巨大的损害，颁发禁令被告是否造成极大的资源浪费无法继续经营等；(2)私权保护与社会福祉。专利权是一种排他性的法定垄断权，专利法设定的目的也是为推进发明创新，保护智慧财产而设立的，但任何一种私权的使用都不能以侵犯公众利益为目的，如美国的City of Milwaukee v. Activated Sludge, Inc. 案*69 F, 2d 577 (7th Cir. 1934).，法院认定城市侵犯了一项污水净化专利，颁发禁令将会使整个城市的污水处理厂停止运作从而污染湖水、危害公众的健康和生命安全。(3)技术标准化制度与市场自由竞争之间的利益。两者不必然是对立关系，却可能存在着利益冲突。技术标准化是产业的趋势，涉及技术的整合与兼容、标准化制度的必然参与者SEPs权利人的独占权。另一方面，也可能将其他市场参与者锁在 “标准” 之中，影响其享有的市场自由竞争之权利。因此，平衡二者的冲突也是解决个案的要求之一。

4. 禁令最后救济原则

在专利救济的过程中，禁令并非是专利侵权救济的唯一模式，例如临时性禁令*“临时禁令(preliminary injunctions)也被称为中间的(interlocutory) 或诉讼期间(pendent lite)(未决诉讼)中的禁令。其是一种特殊的、非常规的救济，并且只有在专利权人(临时禁令请求人)能够为必要因素提供强有力的证明时，法院才发布禁令。”参见[美] J.M.穆勒.专利法[M].沈超,李华等译.北京:知识产权出版, 2013,8(3):455.、实际损失、侵权所得、许可费的倍数、法定/酌定赔偿以及其他救济*其他救济还包括销毁侵权产品或侵权工具、赔礼道歉、合理费用支出、惩罚性赔偿等。参见崔国斌.专利法：原理与案例[M].北京:北京大学出版社,2016,(2):838-894.。鉴于禁令系相对严重的惩罚措施，因此其绝非是首先适用的救济手段。NPE标准必要专利案件极具复杂性，要求法院对SEPs侵权救济时当先考量除禁令外的其他救济方式，只有在其他方式无法弥补原告之损害，才通过上述各项原则综合考量，采取最优的处理方式。如果没有把握SEPs侵权救济的各项原则，禁令的颁发只会增大社会成本，阻碍发展进步。

每个专利侵权个案对于普遍适用的规则而言是具有特殊性的，法院审理时必然不能永远轻松地适用法律规则和现有制度，而是需要通过综合地理性地评价专利法、市场机制、标准必要专利制度的初衷和存在价值。原则是灵活的，是普遍性的，是设立制度和规则的准则与参考标准。法院运用专利侵权救济的规定或制度也需要立足于原则，因为当运用规则无法获得公正的判决结果时，原则将必然开辟一条通往救济的道路。上述禁令审查原则并不必然都要全部适用在所有涉及NPE的SEPs案件中，而是建议根据具体案件，通过以善意原则为其他审查原则的根基进行综合考察，结合法律法规以及规章制度合理地行使法官的自由裁量权。当然，禁令审查原则绝不仅限于上述四项原则，还可能借鉴禁反言原则(Equitable Estoppel)、专利公示原则(Dedicated to the Public)*See Johnson & Johnston Associates Inc. v. R.E. Service Co., Inc.285 F.3d 1046(Fed. Cir. 2002).以及默示许可原则*朱雪忠等.论默示许可原则对标准必要专利的规制[J].科技进步与对策,2016,(33-23):98-104.等，笔者在此不再赘述。

三、完善国内标准必要专利案件的禁令审查原则

(一)中国SEPs案件禁令适用的现状

在立法层面上，我国《专利法(修改草案)》(征求意见稿)在第14条修订中提出了应在总则中增加原则性规定，在第79条至第81条修订中提出的当然许可制度的建议(包含FRAND原则和专利信息披露机制)，在第82条修订中提出诚实信用原则和标准必要专利默示许可制度的建议。但笔者注意到鲜有涉及标准必要专利禁令救济的适用规定。

在司法实践中，虽然中国法院对非专利实施体的SEPs案件暂无核发禁令的先例，但不代表未来专利蟑螂的现象不会存在，完善禁令审查原则防范于未然仍属必要。值得参考的是，我国于2017年颁布了第一起涉及专利实施体SEPs案(西电捷通诉日本索尼案)的禁令，其主要考量的因素在于是否存在侵权行为、FRAND授权过程有无主观过错以及是否侵害公共利益。其与普通的专利侵权案基于《专利法》、《民法》、《侵权法》、《民事诉讼法》及相关司法解释等对专利侵权进行禁令救济(又称为“停止侵害”)*刘琦等.专利侵权中停止侵害责任适用上的限制[EB/OL]. [2017-07-04]. 中国高校人文社会科学信息网https://www.sinoss.net/show.php?contentid=56120.略有不同。两者共同之处在于禁令救济必然与承担侵权责任挂钩。在学界，知识产权侵权责任采“二元论”，以民事侵权中的“过错责任”为主要原则，在补充原则上主要存在两种立场，一种是无过错责任*郑成思.侵害知识产权的无过错责任[J].中国法学，1998，(1)：1-10.，另一种是过错推定责任*吴汉东.知识产权保护论[J].法学研究,2000,(1):68.，学界在两种立场上都有发声，笔者在此便不作深入探讨。两者之不同在于，法院在标准必要专利案件中考察了原告是否作出FRAND许可。此外，法院加重公共利益的考量，认定SEPs权利人是否存在不正当竞争或垄断的事实。由此可见，我国SEPs禁令救济的立法和制度尚未体系化，相关规定零散且单一，还有待完善。

(二)完善SEPs禁令立法和相关制度

笔者认为，虽上述专利法修订内容确有涉及SEPs持有人的行为规范，但法律法规对SEPs的规定仍不够充分，禁令审查依据的诚信原则、过错原则和不违反公共利益原则仍稍显单薄。鉴于涉及NPE的SEPs案件之复杂性，禁令适用在具体的规则中不一定能获得公平合理的结果，但只要作为基石的价值观和原则没有改变，就有可能产生最优的判决。但凡原则都必然与完善的制度和立法相结合。

第一，笔者完全赞成《专利法》修订中应当在总则章节加入原则性规定，如善意原则、FRAND前置原则、利益平衡原则、禁令最后救济原则及其他原则。值得一提的是，根据禁令最后救济原则，首先可参照最高院的司法解释将临时禁令(又称为“行为保全”)*崔国斌.专利法：原理与案例[M].北京:北京大学出版社,2016,(2):804.作为优先考虑措施。临时禁令的成立因素包括：(1)被申请人构成专利侵权的可能性；(2)不及时制止有关行为是否会给申请人带来难以弥补的损害；(3)申请人与被控侵权人的损害的权衡；(4)申请人提供担保情况；(5)发放禁令是否损害公共利益*《专利法》第66条、《民事诉讼法》第101条及《最高人民法院关于诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第11条。。除此之外，损害赔偿可以作为主要救济手段。

第二，笔者建议在《专利法》中设立专章以区分一般专利与SEPs专利的规则制度。如：SEPs持有人的行为准则和违法后果；通过细化FRAND许可来禁止其专利劫持的现象，如FRAND许可的范围、对象、程序、许可费率等；禁止SEPs实施人反专利劫持；禁令救济的适用范围和标准、程序的适用条件；SEPs持有人与实施人过错责任的认定条件； SEPs持有人不正当竞争和垄断的行为规范；侵犯公共利益的认定标准等。

四、结语

标准必要专利的禁令审查原则应在专利法与市场机制中并行考量，肯定非专利实施体市场地位的前提下，综合地、理性地权衡专利蟑螂的标准必要专利权的保护力度。考虑到法律对私权的救济、善良的市场参与者的付出、技术行业的发展和公共利益等，法院颁发禁令的标准应当包括但不限于善意原则、FRAND前置原则、利益平衡原则和最后救济原则，不仅有利于标准必要专利的市场运作，制定更完善的制度，还有利于规范市场参与者的行为以及推进整个技术行业的发展。本文所探讨的原则的初衷不仅在于为制定规则提供参考，同时也为司法审判提供公平公正的救济手段。然而原则不能凌驾于一切之上，否则法院行驶自由裁量权的限度将不复存在。因此，本文之后还有很多问题可以继续探讨。例如，如何建立专利劫持与反专利劫持的制约制度；标准必要专利最后适用禁令之前如何建立有效的救济方式；其他救济手段如损害赔偿是否也可以适用上述FRAND原则的考量；如何确定FRAND原则的许可费率等。