美国反托拉斯法域外适用的国家豁免——以维生素C案为视角

王 瀚

华东政法大学，上海 200063

2016年9月20日，美国联邦第二巡回上诉法院认可了反托拉斯法域外适用的国家豁免，撤销了美国纽约东区布鲁克林联邦法院(以下简称“东区法院”)关于河北维尔康制药有限公司及其母公司华北制药有限责任公司(以下简称“被告”)的维生素C反托拉斯判决。被告历经12年终于赢得了这场涉案金额超过1.5亿美元的诉讼。被告在诉讼中提出的以国际礼让，外国主权强制和国家行为为依据中止案件审理的主张，对今后类似反托拉斯案件具有很强的指导意义。

一、维生素C反托拉斯案简介

2005年2月7日，美国动物科学产品公司(“Animal Science Products Inc.”)和雨水公司(“The Rains Company Inc.”)作为原告指控河北维尔康制药有限公司等中国企业在美国法院提起反托拉斯诉讼。指控2001年12月，被告企业组建了卡特尔，意图操纵维生素C的价格及其对美国和世界其他地区的出口量，指控被告企业统一价格及限制供给的行为触犯了美国反托拉斯法规，请求法院认定：被告的行为是对贸易的不合理限制，损害竞争，禁止被告目前实施的统一价格行为以及采取合理的禁令，希望判处被诉方3倍于这个损害数额的罚金，并承担诉讼费用。

2008年8月31日，被告企业向东区法院提交简易判决共同动议主张被告企业这种协商一致的行为，是在中国国家有关部门的要求下进行的，应当属于美国反托拉斯法豁免的范围。随着案件耗时及花费的不断增加，其余几个被告纷纷与原告达成和解。

2013年11月26日，东区法院作出的裁定，认定中国相关法规并没有强制被告企业从事违反美国反托拉斯法的行为，不支持被告企业的简易判决共同动议。

2016年9月20日，美国第二巡回上诉法院判决撤销东区法院判决，驳回原告诉讼请求，认为东区法院应该根据国际礼让放弃行使管辖权，指令东区法院撤销案件。

二、美国反托拉斯法的域外效力

美国反托拉斯法的域外效力是20世纪中期发展起来的一个理论。根据《美国联邦宪法》第1条第8节第3款，美国国会有权“对与外国的贸易进行规制”。据此，美国国会通过的《谢尔曼法》提出了反托拉斯法对于涉外贸易或商业活动同样适用，在其后的1945年United States诉Aluminum Co.of America案①中，提出了著名的“效果原则”，成为后来一系列案件反托拉斯法域外适用的基础。根据效果原则，如果一种行为发生在美国境外且与美国反托拉斯法的要求相违背，并且这种行为对美国境内的竞争秩序造成了损害，那么美国法院就对它有管辖权，而不论该行为者的国籍、其实施行为的场所等。然而反托拉斯法域外适用的效果原则，受到了一些外国政府和企业的抗议，认为其过于广泛，干涉到了他国的司法主权。美国法院在其后又确立了合理管辖原则。②合理管辖原则对依效果原则确立的域外管辖范围进行了限制，并且认为法庭提出的效果原则，如果不考虑另一国的合法权益是不完善的。③

美国反托拉斯法的域外适用，从效果原则向合理管辖原则的发展，在一定程度上减少了国家间的法律冲突。本案中，被告企业的行为虽然在中国境内发生，但是维生素产品却在美国进行销售，由于美国司法实践中对“影响”采纳宽泛的解释，因此，被告企业要想否定对美国市场的这种“影响”比较困难，实际上，被告也未对美国反托拉斯法的域外适用提出异议，而是从域外适用的例外情况入手，从程序上寻找没有管辖权的依据，国家豁免就此浮出水面。

三、国家反托拉斯法豁免

本案中，被告企业辩称，中国医药保健品进出口商会是中国政府设立的一个组织，该协会及其成员是按中国政府的指令协调出口价格的，被告企业协调一致的行为是基于该商会的要求完成的。因此被告企业认为，根据国际礼让、外国主权强制和国家行为，它们的行为美国法院没有管辖权。本案中，被告企业提出的三个抗辩理由，虽然目的具有一致性，都是为了排除美国反托拉斯法对被告企业的适用，但三个理由背后的法理基础并不完全相同，值得研究。

(一)国际礼让

国际礼让是国际私法领域的重要学说，美国反托拉斯法下，在O.N.E.Shipping Ltd.诉Flota Mercante Grancolombiana S.A.案④中有充分体现，法院强调，司法审查对外国政府不适用，无论外国政府是否被诉，也不论其行为的合法性是否受到直接质疑。在其后的Trugman-Nash诉New Zealand Dairy Bd案⑤中，再次确认这一理论。在这个案件中，法院考虑到国际礼让，从而认定被告新西兰奶制品公司固定价格的行为不受美国反托拉斯法的管辖。

美国司法部和联邦贸易委员会2017年1月发布的《国际执行与合作反托拉斯指南》⑥(以下简称“《指南》”)，强调在执行联邦反托拉斯法时，机构应当考虑国际礼让。国际礼让本身反映了共同平等的主权国家之间的广泛尊重概念，并在确定“一国在其领土内允许其他国家的立法，行政或司法行为”方面发挥作用。⑦在确定是否进行调查或提起诉讼或就某个案件寻求救济措施，机构应当考虑任何外国主权的重大利益是否会被影响，考虑的因素还包括：是否存在对美国商业的影响或影响的目的；反竞争行为对美国影响的重要性和可预见性；与外国管辖区法律或政策的冲突程度；另一个管辖区的执法活动在多大程度上可能会受到影响，包括由这些执法活动产生的救济措施；以及外国执法与美国执法相比的有效性。不过值得注意的是这些执行上的考虑因素，在实践中，由于各执法人员的理解能力的限制，存在很大的不确定性。同时，《指南》也指出外国的执法活动并不会排除美国机构的执法或调查，而是要求美国的执法机构去考虑与外国法的冲突程度以及外国法的利益。

(二)外国主权强制

由于美国的反托拉斯法可以适用于外国人，所以可能会出现美国法律与外国法律相抵触的状态。在这种情况下，当外国主权强制执行与美国反托拉斯法相违背的行为时，美国法院承认原告基于外国主权强制对适用美国反托拉斯法的有限抗辩。

在1970年的Interamerican Refining诉Texaco Maracaibo案⑧中，美国法院提出了因外国主权强制而限制域外适用美国反托拉斯法的理论。法院主张，当一国强迫了贸易实践，企业只能选择遵守，商业行为变成了有效的主权行为，《谢尔曼法》并未赋予美国法院对外国主权行为的管辖权。法院对该原则作出了相当严格的解释。如果行为仅仅是得到授权的，而不是被强制的，则不能提出这种抗辩。⑨美国最高法院在1993年Hartfort诉California案⑩中，指出美国反托拉斯法域外适用中的国家豁免仅是适用于特定的情形，即当且外国法律明确规定，企业必须从事某种与美国反托拉斯法相违背的行为，以致该企业遵守了外国法，就必然违反美国法。如果该企业可以既遵守外国法律也遵守美国反托拉斯法，那么该企业就不能以外国法的存在而作为不遵守美国法律的借口。

《指南》进一步列出了外国主权强制需要满足的条件。首先，外国政府强制执行反竞争行为，拒绝遵守会引起刑罚或其他严厉制裁。如果没有处罚和制裁，很有可能无法构成豁免要求下的强制，尽管它仍然可能是一个国际礼让下的考虑因素，因为它反映了外国政府的明确政策。其次，只有当强制行为完全可以在外国主权领土内完成时，豁免才适用。如果强制行为发生在美国，豁免则无法适用。最后，强制要求必须由外国政府在其政府权力内作出。

在维生素C反托拉斯案中，中国商务部为了支持被告提出的外国政府强制的主张，史无前例的以法庭之友身份向美国法院提交了一份声明。商务部在这份声明中称中国政府直接参与了组织和维持维生素C联盟，实际上是它要求中国出口商协调维生素C的价格，并将其作为获得必要的出口许可的条件。商务部声称该商会是以商务部的名义、根据商务部的授权并在商务部的积极监督下采取行动的，因此是履行了中国法律授权的政府职能。

(三)国家行为

国家行为原则，是指一国法院不能审查一个外国主权者在其自己管辖范围内所作行为的效力和合法性。○11美国联邦最高法院1897年审理的Underhill 诉 Hernandez案○12被认为是第一个有关国家行为原则的案件。法院在该案中为国家行为原则的内涵和范畴做了一个概括，即“每一主权国家都有义务尊重其他国家主权，一国法院不应当对其他国家在其领域内所作的行为进行审判，对于此类行为造成的损害的补偿，只能通过主权国家之间可行的方式加以解决。”其后的Alfred Dunhill of London诉Republic of Cuba案○13中，法院将国家行为原则的特点进一步总结为以下几点：1.被控诉的具体行为是主权的公共行为；2.该行为是在主权的领土管辖范围内采取的；3.行为涉及政府而不是商业问题。

四、反托拉斯法域外适用的协调

至此，我们可以看出，维生素C反托拉斯案中，被告企业提出的管辖权三个抗辩理由：国际礼让、外国主权强制、国家行为，各有侧重并且仍在发展。美国第二巡回上诉法院在对本案有管辖权的情况下，依据国家豁免的要求放弃行使管辖权、驳回原告起诉，体现了美国法院在处理涉外商事纠纷时对行使管辖权的司法节制及对外国主权的尊重。但该案历时12年，无论企业还是政府都倾注的大量的人力物力，如何有效解决这种因反托拉斯法域外适用引起的管辖冲突，减少中国企业海外贸易的风险，美国和欧盟关于反托拉斯法域外效力冲突方面的合作为世界各国树立了榜样，具有很好的借鉴意义。

美国和欧盟早在1991年9月就签订了《反托拉斯法执行的合作协定》(以下简称“合作协定”)。合作协定力图通过包括通告、信息交流、反托拉斯程序的合作与协商等合作制度，减少反托拉斯法执行程序的冲突。该合作协定确立了两项礼让原则，即：消极礼让原则和积极礼让原则。消极礼让原则，也被认为是反映传统的礼让原则，指涉及一方得考虑如何防止自己在实施反托拉斯法时不损害另一方的重大利益。为避免双方在实施反托拉斯法方面的利益冲突，一方可以在特定情况下，决定不对违反其反托拉斯法的行为进行调查，而将案件交由对案件有重要利益的另一方处理。积极礼让原则强调一方考虑另一方的请求，开放和扩大法律实施程序，在自己领域内进行调查，以补救实质性且损害性地影响另一方利益的行为。双方进一步明确了以下几方面的合作：第一，双方均有权审理的案件，必要时可联合审理；第二，一方可要求另一方制裁损害了本国出口商利益同时也违反对方竞争法和损害对方国家消费者利益的限制竞争行为；第三，适用法律时，一方采取的手段和措施必须考虑另一方的利益。○141998年，欧盟和美国还专门签订了一个《增强积极礼让协定》(以下简称“礼让协定”)，因为他们相信发生在一方境内的反竞争活动会影响另一方的利益，通过礼让协定有助于提高合作协定的效力。礼让协定的目标是确保双方之间的自由贸易和投资，并保护竞争和消费者福利，以反对违反双方反托拉斯法的行为。此外，礼让协议旨在通过建立合作程序来实现最有效的竞争执法。这意味着一方的竞争执法机构通常不会处理主要发生在另一方境内和直接与另一方境内相关联的行为，只要另一方的执法机构愿意并且有能力调查并采取有效处理。紧接着在1999年又签署了《关于出席会议的行政安排》，并在2002年，就欧盟/美国反垄断并购审查的最佳做法达成一致。欧盟和美国建立的这一系列双边合作机制对于消除双方反托拉斯法域外适用中的冲突，促进双边合作起着重要的作用。

反托拉斯法与生俱来的公法属性，伴随着中美两国庞大的贸易进出口，在域外效力上的摩擦与冲突无法避免。尽管美国与中国在2011年就反托拉斯的合作也签订了谅解备忘录，但是相比美国与欧盟的协定，内容要简单得多，并未涉及反托拉斯域外效力冲突的解决机制。中国应在公平互惠的前提条件下，积极与美国反托拉斯机构进行协商，增加互信，把合作的水平进一步提高，通过订立类似欧盟与美国订立的礼让协定，更加快速有效的解决反托拉斯法域外效力冲突问题，从而为国内企业的外贸活动创造一个更好的外部环境。

[ 注 释 ]

①United States v.Aluminum Co.of America，148 F.2d 416(2d Cir.1945).

②王晓晔.效果原则——美国反托拉斯法的域外适用[J].国际贸易，2002(8)：42.

③王晓晔.欧共体竞争法[M].北京：中国法制出版社，2001：472.

④O.N.E.Shipping v.Flota Mercante Grancolombiana S.A.，830 F.2d 449(1987).

⑤Trugman-Nash v.New Zealand Dairy，954 F.Supp.733(S.D.N.Y.1997).

⑥Antitrust Guidelines for International Enforcement and Cooperation，available at https：//www.justice.gov/atr/internationalguidelines/download，Feb.6，2018.

⑦Hilton v.Guyot，159 U.S.113，164(1895).

⑧Interamerican Refining v.Texaco Maracaibo，307 F.Supp.1291.

⑨赫伯特·霍温坎普著，许光耀，江山，王晨译.联邦反托拉斯政策：竞争法律及其实践[M].北京：法律出版社，2009：854.

⑩Hartfort fire insurance v.California，509 U.S.764，798(1993).