民间法研究的知识与智识

谢晖

拙文《规范层次与秩序构成》（刊于《甘肃政法学院学报》2018年第2期）见诸网络后，牟利成博士和我有如下对话，有些意思，照录如下：

牟：谢老师好！您的《规范层次与秩序构成》一文读来深受启发。但同时总觉得您在规范和秩序构成的逻辑技术关系上处理“不顺”。仔细想来，您把功能目的关系当成了因果关系了。这种处理让规范与秩序构建的真实逻辑关系变得模糊不明了。也许不对，仅供谢老师参照！

谢：你说的很对！我是从事实角度出发探究该问题，尚未涉及功能一目的关系，仅仅涉及因果关系。特别对行动的规范和语言的规范这种“自发性”的东西而言，谈功能尚可，谈目的勉强，谈“功能一目的”也一样。

牟：老师，明白并受教了。但一种关系一旦被从万千事物中抽出后，是否还只是“事实”？行动和语言的“规范”也许可作为事实性描述，但把行动、语言与社会秩序构成之关系仍看作是事实性问题加以处理是否妥当？

谢：这个你说的也很对，但这是另一个话题，主要基于“结构一功能”关系（当然，广义上讲，它也是一種事实，即“制度事实”）。论题及篇幅所限，该文无以展开。感谢你提醒了我，在下一个主持人手记中可把这个问题略微展开一下。

牟：民间法和民间秩序关注“自然”，但我感觉其目前最应对话的是“权力”。如何破除太小传统那一不可破除的困境应是理论核心，尽管此议题已经“陈旧”，但其所以“陈旧”不是因为其已经被跨越，而是因为被认为找不到出路而放弃了。直面实证主义法学的“命令”，不时以儒家精神戳其“痛”处，而不是以道家方法回归自身才是民间法之方向。另，民间法太关注自身的功能性是种作茧自缚，这致使其目前缺乏和主流观念对话的理论通路。很佩服您十几年一直专注于民间法，但看到它在狭处求生也很着急。对话的理论通路打不开，民间法一定会继续举步维艰。

谢：是，民间法及其秩序的研究不是倡导因任自然，而是强调社会主体、尤其是权力主体利用、运用、根据自然的命令设计人为的命令，从而以自发秩序为基础，迈向自觉秩序。当然，也关注这种规范及秩序能成长为对权力恣肆足以构成积极制约的社会力量。你用儒家和道家的隐喻来说明民间法研究的功用及路向，很有意思。相关研究其实在我国法学界已经得到了回响，在我国社会学界、人类学界，它本身就是主流之一，这就不错了。还有，当代中国学术都是相关好家们的“闭门造车”，也是我国当下学术之通病，非独民间法研究如此。

牟：老师：我的意思是如若民间法关注对权力的制约那也应重点放到理论而不是现实功能发挥上，这样慢慢就会打开一个理论对话通道。民间法现在没找到理论对话点。我认为您占据了一个非常好的理论域，但目前这个域被隔绝了，原因是缺乏理论通道去和另外的域对话沟通。您完全有能力开此通路的。学生一直期待！

谢：你说的这个对话点确实很重要，需要严谨、系统的探究。我把近期的事情完成后，将会专门就此事做些系统梳理。你也可以就此发力。我们共同攻关。

读者不难发现，我们的如上对话涉及到民间法研究两个向度的问题，其一，该研究如何从事实（然）到原因（所以然），这是对民间法之事实的知识化过程，它要求人们改变“百姓日用而不知”的情状，在知识层面审视民间法及多元社会规范如何结构、组织社会秩序的机理、过程和实践。其二，该研究如何从对其与社会秩序间因果律的知识性总结，深入到人类如何运用此种知识，更好地安排社会交往秩序，制约权力膨胀与恣肆，保障以人权为目的的主体交往，进而使这种研究从知识转升为智识。因此，这是对民间法知识的智识化过程。藉此，读者不难发现民间法知识和民间法智识的基本区别：前者是实然导向的，后者是应然导向的；前者是事实的探究，后者是价值的探究；前者是致学的，后者是致用的。两者的这些区别，已然昭示着这一问题不是这篇小文足够展开论述的。诚如我在对话中所言，这需要认真、严谨的累统性论述。本文只是引出相关话题，供感兴趣的同仁们朝相关方向努力。

本期刊出3篇论文，分别是王勇等的《黄土高原、军民生产与“最优合约”——从“井田之谜”切入》、陈寒非的《乡村治理法治化的村规民约之路：历史、问题与方案》和高中意的《论民间法结构于司法过程的方式》。3篇论文尽管仍主要是对民间法安排和构造秩序的事实一知识性探究，但同时都自觉不自觉地涉及到民间法如何缔结、约束、构造、协调秩序的知识一价值追求，因之也涉及到相关研究迈向智识的话题。特别是王勇等的论文，把相关的事实—知识升华为一种宪制理念予以解读。无论这种研究是自觉的还是不自觉的，论者们的阐述，对本文所提出的问题而言，显然是一种逐渐的切近，而非疏离。

[责任编辑：吴平]