浅析我国股东代表诉讼制度

王东博

摘 要：股东代表诉讼指法律赋予特定情况下单个或少数股东以自己名义代表公司就公司所受到的侵害提起的诉讼，股东的此项诉权来源于公司的诉权，诉讼结果由公司承担。但在实践中，该制度设计还存在一定问题，未能发挥相应的作用。

关键词：代表诉讼；意思自治；主体资格

一、股东代表诉讼制度的特征

第一，股东代表诉讼是基于公司的法律救济请求权而产生，这种权利不是股东因自身权益被侵害而产生，而是由公司本身的权利传来的，由股东代为行使的权利。

第二，股东代表诉讼只有符合法律规定的条件的股东才能提起，即有限责任公司的任一股东，股份有限公司的股东必须是连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东可以提起代表诉讼，这样规定的目的在于提高诉讼门槛，以防某些股东恶意滥用诉权。

第三，股东代表诉讼发生在公司高管怠于以公司名义行使权利的情况下，即只有在股东请求公司提起诉讼，公司拒绝或怠于直接起诉，或者出现紧急情况时才可发生股东代表诉讼。

二、实践中适用此制度应注意的问题

结合股东代表诉讼制度的特征，在实践中运用此制度时应当注意以下问题。

（一）股东代表诉讼与直接诉讼的区别

股东代表诉讼与直接诉讼最主要的区别在于侵权人实施的侵权行为的后果直接及于股东本身还是公司，以及诉讼的后果是归属提起诉讼的股东还是公司。公司作为一个在法律上享有独立地位的组织，其权利受到侵害时，作为执行机构的董事会应当代表公司提起诉讼进行维权。当公司的权益因董事等高管的不当行为受到损害，或因其他第三人的侵权行为受到损害，而公司的管理层出于种种原因不起诉，导致公司受损的利益无法恢复，并间接使股东的利益遭受损害时，股东基于其在公司的投资，可自行代表公司向侵权者提起诉讼。而在此情况下，股东只是作为名义上的诉讼方，股东自身对诉讼权益无法享有，也就是说原告股东并不能因诉讼取得任何直接权益，法院的判决结果直接归于公司承担。

（二）股东代表诉讼的诉讼主体

符合法律规定条件的股东为提起代表诉讼的适格原告。我国《公司法》对有限责任公司和股份有限公司的股东采取不同的态度。有限责任公司的任一股东都可以提起派生诉讼，但股份有限公司的股东必须是连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份才可以作为原告提起代表诉讼。公司法解释规定，其他股东以相同的诉讼请求申请参加诉讼的，应当列为共同原告。在诉讼过程中，原告必须始终持有公司股份，不得出现中断，否则即丧失原告资格。

针对在股东代诉讼中公司的诉讼地位以及如何确认被告的问题，目前在司法实践中，北京市、上海市、江苏省高级人民法院的指导意见以及公司法解释均规定股东代表诉讼的适格被告包括作出不当行为的董事、监事、经理等高级管理人员、控股股东、相关交易的相对人，还包括公司进入清算时期对公司享有控制权的清算人，而公司在股东代表诉讼中的诉讼地位应为第三人。

（三）股东代表诉讼应在歇尽内部救济后提起

股东代表诉讼是一种代位诉讼，是作为原有公司内部监督机制失灵情况下的补充救济方式，因此其适用的前提是公司内部救济手段的用尽。我国《公司法》对该种诉讼的前置条件规定了对公司提出正式请求或通知的原则：监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到请求之日起三十日内未提起诉讼，适格股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。只有符合以上规定，股东才能提起代表诉讼。

前置条件的规定在于充分尊重公司意思自治，督促公司自己解决自身问题，避免公权力以及个别股东对公司行为的过多干预。但是前置程序也存例外，即如果在“情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的”情况下，股东可不经请求而直接向人民法院提起代表诉讼。此时就需要原告提供相应的证据予以证实其真实性。

三、股东代表诉讼制度的立法完善建议

股东代表诉讼制度在我国司法实践中的运用情况并不乐观，故应进一步对此制度予以立法完善。

（一）完善诉讼主体的规定

我国公司法对连续持股一百八十天规定情形应作具体区分。对于当事人之间自愿转让股份的，受让股份一方的持股时间不能持续前一手持股人的持股时间；但在继承、赠与、公司合并、股权被强制执行等情形之下，受让股份一方与前一手持股人的持股时间连续超过一百八十天的，应当规定受让股份的股东有提起代表诉讼的权利。

我国公司法对“当时拥有股份原则”的没有规定，对侵权行为是否一定要发生在一百八十天之内未做明确，这樣便扩大了代表诉讼原告股东的范围，这样有可能出现购买诉讼，即知道侵权行为后，再购买股份，持股符合法定时间后提起代表诉讼。为防止这种情况的出现，应当规定在侵权行为公开后，或者在知道或应当知道发生侵权行为后仍然而购买公司股票的股东不享有股东代表诉讼的提起权。

（二）对“紧急情况”应做列举式规定

公司法一百五十一条规定的紧急情况过于概括，公司法解释又未作进一步的规定，这样便增加了滥诉的可能或权益不能得到及时保护的情况。对于紧急情况，建议立法做列举式规定，可以从以下几个方式来列举。①请求权的行使期间或者诉讼时效即将超过；②公司的法人资格将消灭；③相关财产即将被转移；④重要证据将要灭失；⑤其他紧急情况等。在有此类规定后，人民法院审查若没有法定的紧急情况，则不予受理，从而提高了效率并体现了对公司意思自治的尊重。

（三）诉讼管辖可规定为“专属管辖”

股东代表诉讼案件侵权人大多是作为公司高管的董事、监事或公司股东等公司内部人员。公司股东、董事等人数较多，尤其是上市公司的股东人数较多且人员流动性大。在提起股东代表诉讼时，公司作为案件的第三人出现，而其他的股东也可能参加诉讼作为共同原告出现。同时，案件的审理，可能关涉公司股东之间的协议及公司章程等证据材料的审查，为了方便诉讼，本人认为可以借鉴国外的做法，规定案件的管辖为公司住所在法院具有专属管辖权。

综上，我国股东代表诉讼有诸多不足，应结合我国目前公司股权结构和公司治理的现状，予以相应立法完善。

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